Vollzugsbefehl

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.258

URTEIL

vom 15. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

Zustelladresse: [...]

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug,

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 10. November 2022

betreffend Vollzugsbefehl

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom

11. August 2022 (VT.[...]) wurde A____ (Rekurrent) wegen Vergehens gegen

das Betäubungsmittelgesetz zu 45 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt.

Am 9. November 2022 wurde der Rekurrent von einer

Polizeipatrouille in Basel angehalten und aufgrund seiner Ausschreibung zur

Verhaftung aufgrund des obgenannten Strafbefehls festgenommen. Mit

Vollzugsbefehl vom 10. November 2022 wurde festgestellt, dass der Rekurrent ab

dem 9. November 2022 die Strafe gemäss dem obgenannten Strafbefehl zu verbüssen

hat. Dieser Vollzugsbefehl wurde ihm am 11. November 2022 ausgehändigt. In der

Folge wurde er am 11. November 2022 in das Gefängnis Bässlergut versetzt.

Hiergegen hat er mit undatierter, beim Appellationsgericht des

Kantons Basel-Stadt am 18. November 2022 eingegangener Eingabe Rekurs

angemeldet und begründet. Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent, das ihm

zur Last gelegte Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz begangen zu haben

und verlangt seine sofortige Entlassung. Dieses Gesuch um sofortige,

superprovisorische Entlassung wurde mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom

21. November 2022 abgewiesen und es wurden die Vorakten des Straf- und

Massnahmenvollzugs beigezogen. Nach deren Eingang verpflichtete der

Instruktionsrichter mit Verfügung vom 29. November 2022 die

Staatsanwaltschaft zur umgehenden Einreichung der Akten des dem angefochtenen

Vollzugsverfahren zu Grunde liegenden Strafbefehlsverfahrens VT.[...] mit dem

Beleg der Eröffnung des Strafbefehls vom 11. August 2022 an den Beschuldigten.

Nach erfolgter Einreichung dieser Akten wies der Instruktionsrichter die

Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 vorsorglich an, den Rekurrenten

umgehend aus dem Vollzug gemäss Vollzugsbefehl SMV.[...] zu entlassen und ihm

vor seiner Entlassung eine aktuelle Zustelladresse nennen zu lassen und diese

dem Gericht mitzuteilen. Zur Begründung hat der Instruktionsrichter erwogen,

dass gemäss den Akten sowie gemäss telefonischer Auskunft des zuständigen

Staatsanwalts auf die Eröffnung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022 verzichtet worden war, da der

Rekurrent bei seiner Anhaltung im April 2022 seine Wohnadresse in [...]

(Frankreich) nicht habe nennen können und daher die Staatsanwaltschaft der

Auffassung war, alle zumutbaren Anstrengungen unternommen zu haben. Gemäss

telefonischer Auskunft der Abteilung Justiz- und Massnahmenvollzugs des Amts

für Justizvollzug Basel-Stadt sei auch eine Aushändigung des Strafbefehls bei der

Anhaltung des Rekurrenten vom 9. November 2022 unterblieben, sodass die von ihm

in diesem Verfahren sinngemäss eventuell auch gegen den Strafbefehl erhobenen

Einwände auch nicht als Einsprache hätten behandelt werden können. Vor diesem

Hintergrund stellte der Instruktionsrichter fest, dass zumindest fraglich sei,

ob überhaupt ein rechtskräftiger Strafbefehl vorliege, wie die

Staatsanwaltschaft mit ihrem Visum bestätigt hatte, weshalb der Rekurrent

vorsorglich aus dem Vollzug zu entlassen sei. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2022

verzichtete die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug darauf, sich zum Rekurs

zu äussern. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 gab sie dem Gericht die vom

Rekurrenten angegebene Zustelladresse bekannt. Der Rekurrent verzichtete

darauf, sich zu dieser Eingabe innert der ihm gesetzten Frist zu äussern.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des

vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des

Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig

ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das

Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01

vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32),

es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und Angemessenheitskontrolle aus (vgl.

§ 8 Abs. 1 und 5 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]

in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August

2020.

E. 1.3).

1.2

Der

Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf

den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 372 Abs. 1 und

2.

des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vollziehen die Kantone

die von ihren Staatsanwaltschaften auf Grund des StGB erlassenen Strafbefehle

(vgl. Imperatori, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 372 StGB N 5). Die Vollzugsbehörde

bestimmt die geeignete Vollzugseinrichtung und bietet die verurteilte Person

zum Antritt der Strafe auf (§ 21 Abs. 1 JVG). Gemäss § 21 Abs. 1

der Justizvollzugsverordnung (JVV, SG 258.210) sind Freiheitsstrafen in der

Regel innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils anzutreten.

2.2

2.2.1

Mit seiner beim Appellationsgericht am

18.

November 2022 eingegangenen Eingabe macht der Rekurrent geltend, er sei

ohne Vorliegen von Beweismaterial wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

verurteilt worden. Es sei weder eine schriftliche Erklärung noch sonst eine

Form der Erklärung für seine Verurteilung geliefert worden. Anlässlich einer

Polizeikontrolle habe er sich ausgewiesen und sei anschliessend mit der

Begründung, er habe Drogen konsumiert, in Gewahrsam genommen worden.

Anschliessend sei er auf der Polizeistation ergebnislos durchsucht worden. In

der Folge sei er dennoch – ohne Begründung oder Beweismaterial – unschuldig

inhaftiert worden.

2.2.2

Mit

dieser Argumentation wendet sich der Rekurrent gegen den Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt VT.[...] vom 11. August 2022, welcher mit

dem angefochtenen Vollzugsbefehl vollstreckt werden soll. Dieser Strafbefehl ist

im vorliegenden Vollstreckungsverfahren nicht zu überprüfen. Der Rekurrent macht

mit seiner Argumentation im Ergebnis aber auch geltend, keine Kenntnis von

einer am 11. August 2022 gestützt auf den bei seiner Anhaltung im April

2022.

festgestellten Sachverhalt erfolgten Verurteilung wegen Vergehens gegen

das Betäubungsmittelgesetz zu haben. Sinngemäss bestreitet er damit die

Eröffnung dieses Strafbefehls ihm gegenüber und folglich dessen Rechtskraft als

Voraussetzung für dessen Vollstreckung.

2.2.3

Der

Vollzug eines Entscheids setzt voraus, dass dieser in Rechtskraft erwachsen ist

(Art. 439 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,

SR 312.0]). Ein Strafbefehl wird ohne gültige Einsprache zum

rechtskräftigen und damit vollstreckbaren Urteil (Art. 354 Abs. 3

StPO). Dies setzt wiederum voraus, dass der Strafbefehl der zur Einsprache

berechtigten Person schriftlich eröffnet worden ist (Art. 353 Abs. 3

StPO; BGE 147 IV 518 E. 3.1; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1).

Die kurze, zehntägige Frist zur Einsprache gegen einen Strafbefehl gemäss Art. 354

Abs. 1 StPO kann erst dann zu laufen beginnen, wenn die betroffene Person

im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente

ist (BGE 144 IV 57 E. 2.3.2; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022

E. 2.4.1) und bloss eine ausreichend informierte Person kann wirksam auf

eine Einsprache verzichten (BGE 140 V 82 E. 2.6; BGer 6B_699/2021 vom

21.

Juni 2022 E. 2.4.1). Wurde ein Strafbefehl nicht gehörig

zugestellt, erwächst er nicht in Rechtskraft und kann damit auch nicht

vollstreckt werden. Er kann grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten. Der

Beweis der ordnungsgemässen Eröffnung sowie deren Datums obliegt der Behörde,

die hieraus rechtliche Konsequenzen ableiten will (BGE 144 IV 57 E. 2.3;

BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und 6B_164/2018 vom 9. April

2018.

E. 2.2). Die Behörde trägt somit auch die Konsequenzen eines fehlenden

Nachweises, falls die Zustellung bestritten ist (BGE 129 I 8 E. 2.2 und

124.

V 400 E. 2a; BGer 6B_699/2021 vom 21. Juni 2022 E. 2.4.1 und

6B_164/2018 vom 9. April 2018 E. 2.2).

2.2.4

Vorliegend

ist der Strafbefehl vom 11. August 2022 dem Rekurrenten unbestrittenermassen

weder zugestellt worden noch sind entsprechende Bemühungen erfolgt.

Grundsätzlich sind Strafbefehle den Adressatinnen und Adressaten an ihrem

Wohnsitz, an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort oder an ihrem Sitz zuzustellen

(Art. 87 Abs. 1 StPO). Soweit diese ihren Wohnsitz, gewöhnlichen

Aufenthaltsort oder Sitz im Ausland haben, müssen sie in der Schweiz ein

Zustellungsdomizil bezeichnen, wenn nicht aufgrund staatsvertraglicher

Vereinbarung Mitteilungen auch direkt zugestellt werden können (Art. 87

Abs. 2 StPO). Art. 88 Abs. 1 StPO regelt die öffentliche

Bekanntmachung von Mitteilungen und hält fest, dass die Zustellung durch

Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt

zu erfolgen habe, wenn (lit. a) der Aufenthaltsort des Adressaten oder der

Adressatin unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt

werden kann, (lit. b) eine Zustellung unmöglich ist oder mit

ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre, oder (lit. c) eine Partei

oder ihr Rechtsbeistand mit Wohnsitz, gewöhnlichem Aufenthaltsort oder Sitz im

Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Gemäss

Art. 88 Abs. 4 StPO gelten Einstellungsverfügungen und Strafbefehle

zwar auch ohne Veröffentlichung als zugestellt. Mit Blick auf die im

Strafbefehlsverfahren aussprechbaren Strafhöhen darf die

Überprüfungsmöglichkeit eines Strafbefehls indessen nicht leichthin

abgeschnitten werden (Arquint, in:

Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel. 2014, Art. 88 StPO N 11). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung erscheint die Zustellfiktion von Art. 88

Abs. 4 StPO im Lichte der Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) als

problematisch, weshalb sie nur zur Anwendung gelangt, wenn die Voraussetzungen

von Art. 88 Abs. 1 StPO erfüllt sind. Bevor sich eine Strafbehörde auf Art. 88

Abs. 4 StPO berufen kann, muss sie mithin zuerst die geeigneten Schritte

in die Wege geleitet haben, um den Aufenthaltsort des Adressaten bzw. der

Adressatin zu ermitteln. Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unabhängig

davon, welcher Anwendungsfall von Art. 88 Abs. 1 StPO vorliegt. Erst

wenn die geeigneten und zumutbaren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt

haben, kann die Zustellfiktion nach Art. 88 Abs. 4 StPO zum Tragen

kommen (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.2, 6B_164/2018 vom 9. April

2018.

E. 2.2; 6B_162/2017 vom 1. Dezember 2017 E. 2.1 und 2.3 und

6B_421/2016 vom 12. Januar 2017 E. 1.1, je mit Hinweisen). Ist der

Aufenthaltsort des Beschuldigten unbekannt, muss versucht werden, diesen

ausfindig zu machen. Da bei Anwendung der gesetzlichen Zustellfiktion der

Strafbefehl unabhängig von der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten bzw.

der Adressatin als zugestellt gilt und dadurch namentlich dessen Anspruch auf

rechtliches Gehör verkürzt wird, sind die Voraussetzungen der Zustellfiktion

nicht leichthin zu bejahen. Die Strafbehörden treffen vielmehr weitreichende

Abklärungspflichten. Zu den zumutbaren geeigneten Nachforschungen der

Strafbehörde gehören nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung etwa Erkundigungen

bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt zuständigen Poststelle, bei

Einwohnerregistern, Nachbarn oder Verwandten (BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember

2018.

E. 1.4.5, 6B_652/2013 vom 26. November 2013 E. 1.4.3).

Vorliegend hat

die Staatsanwaltschaft den Verzicht auf eine Zustellung des Strafbefehls damit

begründet, dass der Rekurrent bei seiner polizeilichen Anhaltung in der Nacht

vom 17. auf den 18. April 2022 keine genauen Angaben zu seinem

Aufenthalt habe machen können. Dem Rapport der Kantonspolizei vom 18. April

2022.

kann entnommen werden, dass der Rekurrent angab, in [...] in Frankreich zu

wohnen. Er könne die Strasse aber nicht angeben (act. 4 S. 7). Er

wies einen nigerianischen Pass und eine italienische Identitätskarte vor. Er

wurde trotz seiner mangelnden Angaben bei seiner Anhaltung auch nicht darum gebeten,

ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu nennen – was er bei seiner Entlassung

aus der Haft auf Nachfrage hin getan hat (act. 7). Die Staatsanwaltschaft

hat demgegenüber vor Erlass des Strafbefehls keine weiteren Abklärungen

getroffen. Es wurden weder eine Erkundigung in [...] noch ein dortiger

Zustellversuch unternommen. Eine Zustellung nach [...] hätte auch nicht etwa auf

dem Rechtshilfeweg erfolgen müssen, sondern direkt erfolgen können. Die

Möglichkeit der direkten Zustellung nach Frankreich ergibt sich aus Art. X

Ziff. 1 des Vertrages zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung

der Französischen Republik zur Ergänzung des Europäischen Übereinkommens vom

20.

April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.934.92).

Im Verhältnis zwischen der Schweiz und Frankreich bestehen zudem weitere

staatsvertragliche Bestimmungen, die die Behörden dazu ermächtigen,

gerichtliche Urkunden in Strafsachen direkt per Post ins Ausland zuzustellen

(vgl. Art. 16 Ziff. 1 des Zweiten Zusatzprotokolls zum Europäischen

Übereinkommen über die Rechtshilfe vom 8. November 2001 [SR 0.351.12], dem

sowohl die Schweiz als auch Frankreich angehören; Art. 52 Abs. 1 des Schengener

Durchführungsübereinkommens vom 19. Juni 1990 [SDÜ; Amtsblatt der EU Nr. L

239.

vom 22. September 2000, S. 19-62]; vgl. auch BGer 1C_432/2017 vom

7.

Februar 2018 E. 2.4 und AGE BES.2021.45 vom 2. Juni 2021 E. 3.2). Vor

diesem Hintergrund hat die Staatsanwaltschaft vorliegend nicht alle zumutbaren

Nachforschungen angestellt, um dem Rekurrenten den Strafbefehl zuzustellen

(BGer 6B_70/2018 vom 6. Dezember 2018 E. 1.3.3).

2.3

Aus

dem Erwogenen folgt, dass der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

VT.[...] vom 11. August 2022 nicht als zugestellt gelten kann und damit

auch nicht rechtskräftig geworden ist. Damit fehlt dem angefochtenen Vollzugsbefehl

vom 10. November 2022 die Grundlage. Die angefochtene Verfügung ist daher in

Gutheissung des Rekurses aufzuheben.

3.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung

der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug vom 10. November 2022

aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.