Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021 in Sachen Neubau Mehrfamilienhaus mit 8 Wohnungen, Maiengasse 52, Basel (BGer 1C_201/2024 vom 22. Oktober 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.264

VD.2022.270

URTEIL

vom 27.

November 2023

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer

(Vorsitz), Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr

Keller

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrent 1

[...]

B____

Rekurrentin 2

[...]

C____

Rekurrent 3

[...]

D____

Rekurrent 4

[...]

E____

Rekurrentin 5

[...]

F____

Rekurrent 6

[...]

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

sowie

G____

Rekurrentin 7

[...]

H____ Rekurrentin

8

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

I____

Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und/oder [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid der Baurekurskommission

vom 22. August 2022

betreffend Bauentscheid Nr. BBG

9'122'923 (1) vom 25. Mai 2021

in Sachen Neubau Mehrfamilienhaus

mit 8 Wohnungen,

Maiengasse 52, Basel

Sachverhalt

Sachverhalt

Das I____ (Beigeladene)

reichte am 19. Oktober 2009 ein generelles Baubegehren für die Erstellung eines

Neubaus an der Maiengasse 54 in Basel ein. Das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

des Kantons Basel-Stadt (BGI) beschloss mit Vorentscheid vom 28. Januar 2010

auf Empfehlung der Stadtbildkommission, dass ein Varianzverfahren durchzuführen

sei. Gestützt auf das in diesem Wettbewerb am besten bewertete Projekt reichte

die Beigeladene am 18. Dezember 2012 erneut ein generelles Baubegehren ein.

Dabei wurden Fragen zum Thema des Neubaus in der Schutzzone, zu einer

Baubeschränkungsservitut zu Gunsten einer Nachbarsparzelle sowie zum Baumschutz

gestellt.

Im Vorentscheid

zum generellen Baubegehren vom 23. Juli 2013 führte das BGI die Stellungnahmen

diverser Fachbehörden auf, darunter auch diejenige der kantonalen Denkmalpflege

und der Stadtgärtnerei. Am gleichen Tag wies es die gegen das Baubegehren

eingereichten Einsprachen ab. Gegen diesen Entscheid gelangten zahlreiche

Anwohnerinnen und Anwohner mit Rekurs an die Baurekurskommission. Nach einer

Augenscheinverhandlung wies diese den Rekurs mit Entscheid vom 26. Februar 2014

ab. Den hiergegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht nach Durchführung

eines Augenscheins und einer Rekursverhandlung mit Urteil vom 31. Mai 2016

ab (VGE VD.2014.106). Das Bundesgericht wies die in der Folge erhobene Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil vom 1. Juni 2017

ebenfalls ab, soweit darauf einzutreten war (BGer 1C_474/2016).

Am 28. April

2020 gelangte die Beigeladene mit einem ordentlichen Baubegehren an das BGI und

ersuchte um Bewilligung Neubau eines Mehrfamilienhauses mit acht Mietwohnungen

auf der Bauparzelle an der Maiengasse 52. Das Gesuch wurde vom 20. Mai bis zum

19. Juni 2020 publiziert. Während dieser Frist erhoben diverse Personen

teilweise gemeinsam, teilweise separat, Einsprache. Am 9. Juli 2020

beziehungsweise am 9. Oktober 2020 reichte die Beigeladene abgeänderte bzw.

nachträgliche Unterlagen ein. Mit Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom 25.

Mai 2021 wurde das Baubegehren unter dem Vorbehalt von Bedingungen und Auflagen

bewilligt. Gleichentags wurden sämtliche Einsprachen, soweit darauf eingetreten

wurde, abgewiesen.

Am 26. Mai 2021

erhoben die vormaligen Einsprechenden F____, D____ und E____, A____, B____, C____

sowie drei weitere Anwohnende, gemeinsam vertreten durch [...], Rekurs und

begründeten diesen am 20. Juli 2021. Die Einsprecherinnen G____ und H____

erhoben mit Eingabe vom 3. Juni 2021 Rekurs und begründeten diesen am 10.

Juli 2021. Am 29. Juni 2022 führte die Baurekurskommission eine

Augenscheinverhandlung durch. Die Verfahren wurden gleichentags, nachdem das

Vorliegen eines Ausstandsgrunds eines Kommissionsmitglieds festgestellt worden

war, ausgestellt. Dies wurde den Parteien mit Verfügung vom 30. Juni 2022

mitgeteilt. Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den Parteien das Datum der

ausserordentlichen Beratung der Verfahren sowie die neue Zusammensetzung der

Kommission mitgeteilt. Am 22. August 2022 fand die ausserordentliche Sitzung

der Baurekurskommission statt, in welcher über den Fall beraten und entschieden

wurde. Im entsprechenden Entscheid wies die Baurekurskommission die Rekurse ab,

soweit darauf einzutreten war.

Gegen diesen

Entscheid erhoben F____, D____, E____, A____, B____ und C____ (nachfolgend:

Rekurrierende 1) mit Anmeldung vom 24. November 2022 und Begründung vom 22.

Dezember 2022 (Verfahren VD.20222.264) sowie G____ und H____ (nachfolgend:

Rekurrentinnen 2)

mit Anmeldung vom 30. November 2022 sowie

Begründung vom 22. Januar 2023 (Verfahren VD.2022.270) Rekurs an das

Verwaltungsgericht. Die Rekurrierenden 1 wie auch die Rekurrentinnen 2

beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Baurekurskommission

und des Bauentscheids Nr. BBG 9'122'923, eventualiter die Rückweisung des

Baubegehrens an die Vorinstanz zur neuen Prüfung und Entscheidung. Als

Verfahrensantrag verlangten sowohl die Rekurrierenden 1

wie auch die Rekurrentinnen 2 die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ihrer

Rekurse, die Rekurrentinnen 2 darüber hinaus die Feststellung, dass die

gängige Praxis der Baurekurskommission, verschiedene Verfahrensparteien

systematisch ungleich zu behandeln, nicht im Einklang mit Art. 29

Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft sei und

daher geändert werden müsse. Der Instruktionsrichter erkannte dem Rekurs der Rekurrierenden 1 mit verfahrensleitender Verfügung

vom 2. Januar 2023 vorläufig die aufschiebende Wirkung zu, welche er

mit Verfügung vom 18. Januar 2023 bestätigte. Im Rekursverfahren der Rekurrentinnen

2 hielt er mit Bezug auf den gleichlautenden Verfahrensantrag auf Erteilung der

aufschiebenden Wirkung in seiner Verfügung vom 24. Januar 2023 fest,

dass sich eine gleiche Anordnung erübrige, nachdem im anderen Verfahren dem

Rekurs bereits die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei. Die

Baurekurskommission beantragte in der Rekursantwort vom 9. März 2023 in

beiden Rekursverfahren die Abweisung der Rekurse, die Beigeladene in ihrer

Vernehmlassung vom 29. März 2023, die Abweisung der Rekurse, soweit darauf

einzutreten sei.

Am

27. November 2023 hat das Verwaltungsgericht vor und auf dem Gelände der

Liegenschaft Maiengasse 52 einen Augenschein genommen. Daran haben die

Rekurrierenden 1 mit ihrem Rechtsvertreter und die beiden Rekurrentinnen 2

sowie die Vertreterin der Baurekurskommission, ferner die Beigeladene mit ihren

Rechtsvertretern teilgenommen und sich zu den Verhältnissen vor Ort äussern

können. Des Weiteren ist vor Ort eine Vertreterin der Stadtgärtnerei als

Auskunftsperson befragt worden. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich

des Augenscheins und der Gerichtsverhandlung wird auf das Protokoll verwiesen.

Im Übrigen ergeben sich die Tatsachen und Parteistandpunkte, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Belang sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide

der Baurekurskommission unterliegen gemäss § 6 des Gesetzes betreffend die

Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht

(vgl. auch § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]).

Zuständig für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist nach § 92 Abs.

1.

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Dreiergericht.

1.2

Die

Rekurrierenden wohnen allesamt in Liegenschaften angrenzend an die Bauparzelle

oder in unmittelbarer Nähe dazu. Sie haben sich als Einsprechende am

ursprünglichen Baubewilligungsverfahren sowie als Rekurrierende am

vorinstanzlichen Rekursverfahren beteiligt. Als Adressaten des angefochtenen

Entscheids sind die Rekurrierenden vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen

und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung,

weshalb sie nach § 13 Abs. 1 VRPG rechtsmittellegitimiert sind. Auf die

frist- und formgerecht eingereichten Rekurse ist somit einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichtes richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Verwaltungsgericht, ob die Verwaltung das

öffentliche Recht, vorliegend namentlich das kantonale Bau- und Planungsgesetz

(BPG, SG 730.100), die Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) sowie

deren Ausführungsbestimmungen (ABPV, SG 730.115), nicht oder nicht richtig

angewendet, gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstossen, den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt

oder das ihr zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat (statt vieler

VGE VD.2018.101 vom 7. Mai 2019 E. 1.3).

1.4 Die beiden Verfahren VD.2022.264 und

VD.2022.270 betreffen das gleiche Bauvorhaben sowie die selbe Sach- und

Rechtslage, weshalb die beiden Rekurse vereinigt werden können und wie schon

vorinstanzlich in einem einzigen Urteil darüber befunden werden kann.

2.

Die Rekurrentinnen 2 tragen in formeller bzw.

verfahrensrechtlicher Hinsicht verschiedene Rügen vor, die es vorab zu prüfen

gilt.

2.1

2.1.1 Die Rekurrentinnen 2 monieren zunächst eine

Ungleichbehandlung von Verfahrensparteien ohne und Verfahrensparteien mit

Rechtsvertretung bei der Akteneinsicht (dazu Rekursbegründung,

S. 8 ff.). Während «Privatpersonen» sich zum Bau- und

Verkehrsdepartement begeben müssten, um Einsicht in die Akten nehmen und Kopien

erstellen zu können, erhielten Verfahrensparteien, die durch im Anwaltsregister

eingetragene Anwälte und Anwältinnen vertreten seien, die Verfahrensakten auf

dem Postweg zugestellt. Im erstinstanzlichen Baubewilligung habe die Bauherrschaft

im Übrigen nach Eingabe ihrer Einsprache vom 10. Juni 2020 zweimal

abgeänderte bzw. nachträgliche Unterlagen eingereicht. Ihnen sei der

Eingang dieser Unterlagen nicht einmal angezeigt worden. Schliesslich sei der

Bauherrschaft im Jahr 2021 dreimal eine Fristerstreckung um insgesamt mehr als

zehn Wochen gewährt worden, während ihnen anstatt der anbegehrten

Fristerstreckung um 30 Tage zum Studium von vorher nicht zugestellten

Unterlagen nur eine Frist von 14 Tagen gewährt worden sei.

2.1.2

Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung

(BV, SR 101) garantiert den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung in

Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen sowie auf Beurteilung innert

angemessener Frist. Garantiert wird ein gerechtes, faires Verfahren für

verwaltungsinterne und gerichtliche Entscheidungen. Der Anspruch auf eine faire

Behandlung beschränkt sich nicht auf eine rechtsgleiche Anwendung von

Verfahrensvorschriften, sondern kommt immer auch dann zur Anwendung, wenn die

spezifischen Verfahrensgarantien der nachfolgenden Verfassungsartikel und der

gesetzlichen Verfahrensordnungen die erforderliche Verfahrensfairness nicht zu

gewährleisten vermögen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz 275 f.).

Unter die Garantie einer gleichen und gerechten Behandlung fällt auch der

Grundsatz der Waffengleichheit bzw. das Verbot der rechtsungleichen Behandlung

im Verfahren. Dieser Grundsatz soll sicherstellen, «dass sich alle Parteien mit

gleichen Rechten am Verfahren beteiligen und einbringen können, insbesondere in

gleichem Umfang Zugang zu den Akten haben und gleichermassen am Beweisverfahren

teilnehmen können» (Rhinow/Koller/ Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz 306; BGE 122 V 157 E. 2c).

2.1.3 Es ist unbestritten, dass die Rekurrentinnen 2

die Unterlagen des publizierten Baubegehrens während der Auflage- und

Einsprachefrist beim BGI bzw. Bau- und Verkehrsdepartement einsehen und davon

auch Kopien erstellen konnten (vgl. § 43 ABPV). Auch nach Ablauf der

Einsprachefrist stand ihnen das Recht zu, bei Bedarf Einsicht in die Akten zu nehmen

(§ 44 ABPV). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Akteneinsicht

erlaubt die Einsichtnahme am Sitz der Behörde, vermittelt aber kein Recht auf

Zusendung von Verfahrensakten. Dass im Anwaltsregister eingetragenen

Anwältinnen und Anwälten in der Praxis die Akten zugestellt werden, wird als

zulässig erachtet, ohne dass dadurch Verfahrensparteien, die nicht anwaltlich

vertreten sind, diskriminiert würden. Denn Rechtsanwälte unterstehen einer

besonderen anwaltsrechtlichen Aufsicht und bieten Gewähr für eine sachgerechte

Behandlung der Akten (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz 336; näher dazu auch BGer 2C_181/2019 vom 11. März 2019

E. 2). Nach Lehre und Rechtsprechung gehört zur sorgfältigen und

gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 lit. a des

Anwaltsgesetzes [BGFA, SR 935.61]) auch der sorgsame Umgang des Anwalts

mit den ihm von Gerichten und Behörden anvertrauten Akten

(BGer 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 2.1; ZR 2006,

S. 71; Fellmann,

Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 281; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht,

Zürich/Basel/Genf 2015, S. 112). Die Verletzung dieser Berufspflicht

kann zu einer disziplinarrechtlichen Sanktionierung des pflichtvergessenen

Anwalts (z.B. Verwarnung, Busse, Berufsausübungsverbot) führen (Entscheid der

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte Basel-Stadt AK.2020.16 vom

3. Juni 2021 E. 2. f.). Nicht anwaltlich vertretene Parteien

unterliegen demgegenüber keiner behördlichen Aufsicht, sodass insofern auch

keine Gewähr für einen sorgsamen Umgang mit den Akten und die zeitgerechte

Retournierung überlassener Akten besteht. Die Ungleichbehandlung beruht, wie

die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 41), somit

auf sachlichen Gründen.

Ebensowenig liegt eine Ungleichbehandlung in den

unterschiedlichen Fristerstreckungen im vorinstanzlichen Verfahren für die Rekurrentinnen

2 einerseits und die Bauherrschaft andererseits. Die Erstreckung für erstere

betraf die Frist für die Einreichung der Rekursbegründung, für welche gemäss

§ 8 Abs. 3 der Geschäftsordnung der Baurekurskommission (abrufbar

unter file://ge-sv-fil02.bs.ch/user$/sagzua/myFiles/Downloads/geschaeftsordnung_brk%20(1).pdf)

in der Regel eine Erstreckung von lediglich höchstens zwei Wochen gewährt wird.

Demgegenüber betrafen die Fristerstreckungen für letztere deren Frist zur

Stellungnahme zum Rekurs, für welche die genannte Geschäftsordnung keine

Fristenregelung vorsieht. Die Gewährung von einer oder mehreren

Fristerstreckungen lag somit im Ermessen der Verfahrensleitung. Die Rekurrentinnen

2 legen im Übrigen nicht dar, inwiefern es ihnen durch die Beschränkung der

Fristerstreckung für die Rekursbegründung auf die praxisgemässe Dauer von 14 Tagen

verunmöglicht worden sein soll, ihren Standpunkt wirksam im vorinstanzlichen

Rekursverfahren einzubringen. Eine unzulässige Ungleichbehandlung der

Verfahrensparteien liegt somit auch in diesem Punkt nicht vor.

2.2

2.2.1 Die Rekurrentinnen 2 befassen sich in einem

zweiten Abschnitt mit der Zusammensetzung der Baurekurskommission und dem

Protokoll der Augenscheinverhandlung vom 29. Juni 2022. Sie beziehen

sich dabei auf den Umstand, dass die Baurekurskommission am Tag nach der

Augenscheinverhandlung mitgeteilt hatte, dass das Rekursverfahren ausgestellt

werde. Als Grund hierfür wurde angegeben, dass ein Kommissionsmitglied aufgrund

eines aktuellen Beschäftigungsverhältnisses eine Beziehungsnähe zur

Bauherrschaft aufweise, welche sich mit Blick auf die Frage der Unabhängigkeit

als problematisch erweise. Mit Verfügung vom 12. Juli 2022 wurde den

Parteien der Termin für die ausserordentliche Beratung der Baurekurskommission in

neuer Besetzung am 22. August 2022 mitgeteilt, wobei sich aus der

namentlichen Aufzählung der Kommissionsmitglieder ergab, dass noch ein weiteres

Kommissionsmitglied ausgetauscht worden war. Die Rekurrentinnen 2 gelangten

daraufhin mit Eingabe vom 28. Juli 2022 an die Baurekurskommission

und beantragten, «auf einen Austausch der zweiten Person zu verzichten und die

ausserordentliche Beratung mit den fünf der sechs Mitglieder der Kommission

durchzuführen, die an o.g. Augenscheinverhandlung teilgenommen haben». Darüber

hinaus verlangten sie für den Fall, dass die Baurekurskommission an ihrer

Verfügung festhalten sollte, Einsicht in das Augenscheinprotokoll, «um

überprüfen und sicherstellen zu können, dass das Protokollierte dem Gesagten

entspricht». Für den Fall, dass diese Einsicht verwehrt würde, beantragten sie

schliesslich eine zweite Augenscheinverhandlung. Mit Verfügung vom

4. August 2022 wies die Baurekurskommission den Antrag, auf den

Austausch «der zweiten Person» zu verzichten und die ausserordentliche Beratung

in Fünferbesetzung durchzuführen, begründet ab. Das Protokoll der

Augenscheinverhandlung wurde den Parteien zugestellt und wurde der

Eventualantrag auf Durchführung einer zweiten Augenscheinverhandlung entsprechend

abgewiesen.

2.2.2 Die Rekurrentinnen 2 monieren mit dem

vorliegenen Rekurs im Wesentlichen, dass die (maschinengeschriebene)

Präsenzliste des Protokolls fehlerhaft sei und die handschriftlichen Notizen

der Protokollierenden im Anschluss an den Augenschein offensichtlich nicht

korrigiert oder überarbeitet worden seien. Ausserdem seien diese Notizen auch

nicht in ein leserliches, digitales Format transkribiert worden. Das Protokoll

spiegle auch nicht die am Augenschein gemachten wesentlichen Aussagen wider.

Deshalb sei es allen Personen, die nicht am Augenschein beteiligt gewesen

seien, de facto verunmöglicht worden, das am Augenschein Vorgebrachte nachzuvollziehen.

Dementsprechend könne das Protokoll der Augenscheinverhandlung auch nicht als

Informationsgrundlage für die neuen Mitglieder der Baurekurskommission dienen.

Die Wechsel des ordentlichen Mitglieds der Baurekurskommission sowie der

sachverständigen Person für Denkmalschutzfragen hätten sich daher als

problematisch erwiesen. Infolgedessen müsse das Baubegehren an die Vorinstanz

zur neuen Prüfung und Entscheidung zurückgewiesen werden, wenn das

Verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid und damit auch den Bauentscheid

nicht aufheben sollte (Rekursbegründung, S. 11 f.).

2.2.3 Die Rekurrentinnen 2 können mit ihren

Vorbringen nicht gehört werden. Gemäss Art. 5 Abs. 3 BV sind

auch die Privaten im Verkehr mit den Behörden an Treu und Glauben gebunden. Ein

Ausfluss dieses Grundsatzes ist das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Nach

Lehre und Rechtsprechung sind daher verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie

möglich, mithin nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster Gelegenheit,

vorzubringen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in

einem späteren Verfahrensstadium oder gar erst in einem nachfolgenden

Rechtsmittelverfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon früher hätte

festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt,

ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt

demnach in der Regel den Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten

Verfahrensvorschrift (statt vieler BGE 143 V 66 E. 4.3 mit

Hinweisen; Schindler/Tschumi, in:

Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung.

St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 5

N 67). So versäumt es die Partei, die zur Wahrung ihrer Rechte notwendigen

Schritte zu unternehmen, wenn sie eine Verfahrensrüge erst im

Rechtsmittelverfahren erhebt, wenn das vorinstanzliche Verfahren zu ihren Ungunsten

geendet hat (BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4 und

5A_984/2021 vom 17. Mai 2022 E. 2). Sie darf sich diese Rügen nicht

für das Rechtsmittelverfahren, d.h. für den Fall eines für sie ungünstigen

Verfahrensausgangs, «aufsparen» (BGer 1C_542/2011 vom

3. Oktober 2012 E. 4.1 für die erst im Rechtsmittelverfahren

erhobene Rüge, der vorinstanzlich durchgeführte Augenschein sei nicht

rechtskonform erfolgt, wenn die gerügten Umstände bereits vor Erlass des

vorinstanzlichen Urteils bekannt waren).

Die Rekurrentinnen 2 opponierten zu Recht nicht, dass das

(ordentliche) Mitglied der Baurekurskommission, bei dem ein Ausstandsgrund

entdeckt worden war, durch ein anderes (ordentliches) Kommissionsmitglied

ersetzt wurde. Mit ihrer Eingabe vom 28. Juli 2022 im vorinstanzlichen

Verfahren verlangten sie lediglich, dass auf den «Austausch der zweiten Person»

(nicht namentlich benannt) verzichtet werde. Die Baurekurskommission hielt jedoch

am Beizug einer sachverständigen Person für Denkmalschutzfragen (mit beratender

Funktion) und damit auch an der Ersetzung der am Augenschein anwesenden,

nunmehr aber länger abwesenden Expertin fest (Verfügung vom

4. August 2022). Die Rekurrentinnen 2 wandten sich in der Folge nicht

mehr gegen die Auswechslung der beiden genannten Personen. Ebenso wenig hatten

sie in der Folge Einwendungen gegen das ihnen auf ihr explizites Ersuchen hin

am 4. August 2022 zugestellte Protokoll der Augenscheinverhandlung

vom 29. Juni 2022 wie auch gegen die Mitteilung der Baurekurskommission,

dass trotz des Austausches zweier Personen auf die Durchführung einer zweiten

Augenscheinverhandlung verzichtet werde. Damit stimmten die Rekurrentinnen 2

dem vorgesehenen Vorgehen der Baurekurskommission konkludent zu. Behaupten sie

nun mit dem vorliegenden Rekurs, dass das fragliche Augenscheinprotokoll

fehlerhaft sei, weil es nicht alle wesentlichen Aussagen wiedergebe, und

infolgedessen auch nicht als Informationsgrundlage für die neuen

Kommissionsmitglieder dienen könne (Rekursbegründung, S. 12), verhalten

sie sich widersprüchlich (vgl. Schindler/Tschumi,

a.a.O., Art. 67 N 5). Wenn die Rekurrentinnen 2 das

Augenscheinprotokoll für mangelhaft, da unvollständig gehalten hätten, hätten

sie dies umgehend und damit vor der auf den 22. August 2022

angesetzten zweiten Beratung der Baurekurskommission geltend machen können und

müssen, dies umso mehr als sie die Zustellung des Protokolls ausdrücklich mit

der Begründung verlangt hatten, sie wollten das Protokoll überprüfen und

sicherstellen können, dass das Protokollierte dem Gesagten entspreche (Eingabe

vom 28. Juli 2022). Erheben die Rekurrentinnen 2 ihre Einwendungen erst

jetzt, nachdem die Baurekurskommission zu ihren Ungunsten entschieden hat,

handeln sie gegen das auch für Private in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren

geltende Gebot eines Handelns nach Treu und Glauben. Ihre diesbezüglichen

Vorbringen sind demzufolge verspätet und können nicht mehr gehört werden.

Abgesehen davon zeigen die beiden Rekurrentinnen auch in keiner Weise auf,

welche aus ihrer Sicht relevanten Aussagen im Protokoll nicht oder nur

ungenügend wiedergegeben sind.

3.

3.1 Dem vorliegenden Baubewilligungsverfahren

ging seinerzeit ein generelles Baubegehrenverfahren voraus (dazu VGE

VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 und BGer 1C_474/2016 vom 1. Juni

2017). Gegenstand jenes früheren Verfahrens bildete u.a. die grundsätzliche

Frage, ob die Bebauung der in der Schutzzone gelegenen Bauparzelle mit dem

projektierten Nutzungsmass und der projektierten Volumetrie bewilligungsfähig

sei und zwar generell (Schutzzone), hinsichtlich des projektierten

Nutzungsmasses sowie hinsichtlich der projektierten Volumetrie. Die

Baurekurskommission hatte sich aufgrund entsprechender Vorbringen der

Rekurrierenden im vorliegend angefochtenen Entscheid auch mit der Frage nach

der Bindungswirkung des Vorentscheids über das generelle Baubegehren zu

befassen. Hierzu führte sie im angefochtenen Entscheid aus, dass das auch in

denkmalpflegerischer Hinsicht (Schutzzone) zu prüfende Bauvorhaben seinerzeit

mit Blick auf den Baukörper als auch die Positionierung auf der Parzelle im

Sinne einer Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG als

bewilligungsfähig beurteilt worden sei. Diese – rechtskräftig gewordene –

Beurteilung könne in materieller Hinsicht im vorliegenden

Baubewilligungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden. Die

Rechtsmittelinstanzen hätten sich damals mit den einschlägigen materiell-rechtlichen

Vorgaben auseinandergesetzt und dabei auch sämtliche Argumente der Parteien

gewürdigt (angefochtener Entscheid, E. 13 f.). Auch die Aspekte Geschossigkeit,

Baufluchten, Traufhöhe sowie Flachdach hätten im Vorentscheid eine

abschliessende Beurteilung erfahren. Mit Bezug auf die einzig gerügte Änderung der

Taillierung des Baukörpers (abgesehen von weiteren nicht zu prüfenden

Änderungen bei der Fassadengestaltung und Neuerungen im Eingangsbereich) kam

die Baurekurskommission zum Schluss, dass diese Abweichung vom ursprünglichen

Projekt marginal sei und keinen Einfluss auf die Ausnahmebewilligungsfähigkeit

habe (E. 15 ff.). Auch das dritte Vorbringen der Rekurrierenden 1, wonach

die Regelung der Bindungswirkung von Vorentscheiden lediglich auf

Verordnungsstufe geregelt sei, wies die Baurekurskommission mit Blick auf die

«Wesentlichkeitstheorie» (Art. 164 Abs. 1 der Bundesverfassung)

zurück (E. 20 ff.). Mit Bezug auf die Vorbringen der Rekurrentinnen 2 führte die

Baurekurskommission aus, dass auf die Rüge, dass in den früheren Entscheiden § 37 Abs. 4 BPG nicht in der Fassung vom 1. Januar 2013 angewandt

worden sei, nicht eingetreten werden könne. Denn diese Rüge hätte bereits im

damaligen Verfahren vorgebracht werden müssen. Im Übrigen sei nicht erkennbar,

inwieweit die massgebenden Bestimmungen eine Veränderung erfahren hätte, die

für die Beurteilung der vorliegenden Rechtsfragen von Bedeutung sein sollten

(E. 25). Keine Veränderungen habe das Projekt mit Bezug auf Bauflucht,

Anzahl Vollgeschosse, Flachdach sowie die mangelnde horizontale Referenz

erfahren, welche Punkte bereits damals hätten geltend gemacht werden müssen

bzw. damals abschliessend beurteilt worden seien. Nichts anderes könne für den

Einwand gelten, es wäre entscheidend zu klären, ob ein Zulassen aller aufgelisteten

Ausnahmen (von der Bauflucht etc.) zur Gewährleistung eines zeitgemässen

Wohnstandard oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer Standards

erforderlich sei. Auch der Einwand, es hätte geklärt werden müssen, ob und

warum die Schaffung von Wohnraum im konkreten Fall nicht mit baulichen

Massnahmen möglich sein soll, die den historischen Charakter der bestehenden Bebauung

besser respektieren würden, hätte bereits im generellen

Baubewilligungsverfahren geltend gemacht werden müssen (E. 26 f.).

3.2 Ein

generelles Baubegehren dient der Abklärung von «Grundsatzfragen oder

wesentlichen Teilfragen» (§ 32 BPV). Der auf ein generelles Baubegehren und

dessen Publikation hin ergehende Vorentscheid ist im Hinblick auf ein

zukünftiges konkretes Bewilligungsverfahren verbindlich, wenn innerhalb von

drei Jahren nach seiner Erteilung ein Bewilligungsverfahren eingeleitet wird und

wenn sich das anwendbare Recht nicht ändert (§ 32 in Verbindung mit § 45

Abs 3 und § 53 Abs. 2 BPV; VGE VD.2016.167 vom 26. April 2018 E. 2.3

und VD.2014.106 vom 31. Mai 2016 E. 2.1). Dieses Institut ist mit Varianten in

vielen Kantonen vorgesehen (vgl. VGE VD.2016.167 vom 26. April 2018 E. 2.3, mit

weiteren Hinweisen). Der Zweck des Vorentscheids besteht darin, Klarheit zu

schaffen über den Inhalt und die Bedeutung der geltenden Bauvorschriften im

Hinblick auf ein bestimmtes Bauprojekt. Er stellt keine gültige Baubewilligung

dar, hat aber Verfügungscharakter (Hänni,

Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Auflage,

Bern 2022, S. 382). Der Vorentscheid über die von der Bauherrschaft

gestellten Grundsatzfragen zu einem spezifischen Bauprojekt ist für die Behörde

bei der späteren Entscheidung über die formelle baurechtliche Bewilligung

verbindlich, sofern sich die tatsächlichen Verhältnisse und die Rechtslage bis

zum Entscheid nicht wesentlich ändern (VD.2021.126 vom 17. Mai 2022

E. 5.1 und VD.2020.173 vom 17. August 2021 E. 2.2, je mit

Hinweisen; vgl. ferner Dussy,

Verfahren, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Fachhandbuch

Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, S. 652).

3.3

3.3.1 Die Rekurrierenden 1 halten im Rekursverfahren

vor Verwaltungsgericht daran fest, dass das hier zu beurteilende Bauvorhaben in

einem Punkt eine wesentliche Änderung erfahren habe. Im Rahmen des

seinerzeitigen generellen Baubegehrens sei die Beigeladene davon ausgegangen,

dass sie mit der Eigentümerschaft der Nachbarparzelle Nr. 1860 eine Einigung

über die Gewährung eines Näherbaurechts erzielen könne. Dies habe

dementsprechend erlaubt, das Projekt so zu gestalten, dass der Grenzabstand zur

genannten Nachbarparzelle verletzt gewesen sei. Dies habe eine Taillierung des

Grundrisses des Baukörpers ermöglicht, was dem voluminösen Baukörper Dynamik

und eine gewisse Leichtigkeit verliehen habe. Da die Nachbarschaft schliesslich

nicht zu einer entsprechenden Einigung bereit gewesen sei, habe die Beigeladene

ihr Projekt anpassen müssen. Sie habe das Problem derart gelöst, dass die

gesetzlichen Mindestabstände gerade eingehalten seien. Diese Anpassung sei auf

Kosten der Qualität des Projektes gegangen. Es habe wesentlich an Dynamik

verloren. Die ursprüngliche, im generellen Baubegehren noch vorgesehene

Taillierung des Grundrisses sei kaum noch wahrnehmbar. Der Baukörper wirke

plump. Das für die örtliche Gegebenheit überdimensionierte Volumen wirke nun

dominant. Hierdurch verliere das heutige Projekt vor allem ästhetisch an

Qualität. Diese Änderungen wären in rein quantitativer Hinsicht vielleicht gering,

in ihrer Wirkung seien sie es jedoch nicht. In qualitativer Hinsicht weiche es

vom damaligen Projekt wesentlich ab (Rekursbegründung, Rz 14 ff.).

3.3.2 Die leichte Reduktion der Taillierung hat bei

weitem nicht die von den Rekurrierenden 1 geltend gemachte Auswirkungen. Es

trifft zwar zu, dass der Grundriss bezüglich seiner polygonalen Gebäudefluchten

Änderungen erfahren hat. So springt der leichte Gebäudeknick an der Fassade zur

Nachbarsparzelle Nr. 0968 hin gegenüber dem ursprünglichen Projekt noch etwas

weniger zurück und wurde der kürzere Schenkel zu Lasten des anderen ein wenig

verlängert, so dass der Knickpunkt etwas weiter in nordwestlicher Richtung zu

liegen kommt. In ähnlicher Weise wurde auch die zur Strasse liegende Fassade

verändert. Sodann wurden die auf der Grenze zur Nachbarsparzelle Nr. 1860

liegende Brandmauer etwas verkürzt und der Rücksprung mit einem leicht

offeneren Winkel gestaltet. Diese Veränderungen in den Grundrissproportionen

sind indessen, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, nur marginaler

Natur. Es ist entgegen den rekurrrentischen Behauptungen in keiner Weise

ersichtlich, wie dies die Qualität des Projektes schmälern soll, geschweige

denn wie sich diese Anpassungen auf die Frage der Zonenkonformität auswirken

sollen. Eine Einbusse des Baukörpers an Dynamik und Leichtigkeit ist jedenfalls

nicht zu erkennen. Die Rekurrierenden 1 zeigen denn auch in keiner Weise

auf, inwiefern das Gebäude aufgrund dieser Änderungen in der Schutzzone nicht

mehr zulässig sein soll. Entgegen ihren Vorbringen (Rekursbegründung,

Rz 20) hat sich auch die Kantonale Denkmalpflege nicht aufgrund der

geänderten Taillierung, sondern aus anderen, hier nicht weiter zu behandelnden

Gründen gegen das Projekt ausgesprochen (vgl. Stellungnahme der Kantonalen

Denkmalpflege zu Handen BGI vom 3. Juli 2020).

3.3.3 Mit Bezug auf weitere tatsächliche Abweichungen,

insbesondere Änderungen der Fassadengestaltung und eine Neugestaltung des

Eingangbereichs, bringen die beiden Rekurrentinnen 2

vor, entgegen den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid, hätten

sie bereits in ihrer Rekursbegründung vom 10. Juli 2021 an die

Baurekurskommission darauf hingewiesen, dass das aktuelle Projekt in

wesentlichen Punkten vom Projekt des generellen Baubegehrens abweiche. Sie

hätten dabei auch die Fassadengestaltung und die Neugestaltung des

Eingangsbereichs als Teil der Auflagen «konkret adressiert» (Rekursbegründung,

S. 4). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden. Die Rekurrentinnen 2

weisen selbst darauf hin, dass sie in der erwähnten Rekursbegründung lediglich

auf die Tatsache hingewiesen hatten, dass der angefochtene Einspracheentscheid

vier zusätzliche neue Auflagen vorsehe, welche eingearbeitet werden müssten,

damit die Auflagen der Denkmalpflege erfüllt würden. Damit hatten die Rekurrentinnen 2 aber in keiner Weise

konkret geltend gemacht, dass gegenüber dem generellen Baubegehren

substanzielle Änderungen am Bauprojekt vorgenommen worden seien, welche eine

Neubeurteilung der Zonenkonformität zur Folge hätte haben müssen.

3.4 Nicht gehört werden können die Rekurrentinnen 2 mit ihrer Rüge, im

Verfahren um das generelle Baubegehren hätten die Prüfungsinstanzen zu Unrecht

noch nicht § 37 Abs. 4 BPG in der per 1. Januar 2013

geltenden Fassung angewandt (dazu Rekursbegründung, S. 5 ff.). Die

beiden Rekurrentinnen machen zu Recht

nicht geltend, dass sich die Rechtslage seit dem rechtskräftigen Entscheid über

das generelle Baubegehren geändert hat. Die von ihnen angesprochene

Gesetzesänderung trat unmittelbar, nachdem das generelle Baubegehren am

18. Dezember 2012 eingereicht worden war (Planauflage vom

8. Januar 2013 bis zum 8. Februar 2013), in Kraft. Damit

kam § 37 Abs. 4 BPG bereits in seiner neuen Fassung zur

Anwendung (§ 178 Abs. 1 BPG). Die Rekurrentinnen 2

machen geltend, dass keiner der Vorentscheide sich mit der Bedingung befasst

habe, wonach die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss dieser

Gesetzesvorschrift nur zulässig sei, wenn sie zur Gewährleistung eines

zeitgemässen Wohnstandards oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer

Standards erforderlich sei. Sie verkennen damit indessen, dass der Gesetzgeber

mit der Einfügung des Passus «… sowie zur Gewährleistung eines zeitgemässen

Wohnstandards oder zur Einhaltung umweltrechtlicher und energetischer Standards

…» in § 37 Abs. 4 BPG keine zusätzliche Bedingung für die

Erteilung von Ausnahmebewilligungen für Neu- und Umbauten in der Schutzzone

beabsichtigte, sondern auf die Förderung von energetischen Sanierungen bei

Umbauten in dieser Zone abzielte (dazu Ratschlag des Regierungsrats vom

6. März 2012 zur Revision des Denkmalschutzgesetzes und des Bau- und

Planungsgesetzes [Nr. 11.01041.01], S. 30 ff.). Diese Bedingung

ist somit in alternativem und nicht, wie die Rekurrentinnen 2

meinen, im kumulativen Sinn zu verstehen. Da es vorliegend um einen Neubau und

nicht um die Sanierung einer bestehenden Baute geht, war dieser

Ausnahmetatbestand nicht zu prüfen, auch nicht im Verfahren um das generelle

Baubegehren. In jenem Verfahren prüften, wie die Vorinstanz richtig festhält

(angefochtener Entscheid, E. 19), die Baurekurskommission und ihr folgend

das Verwaltungsgericht die materielle Frage abschliessend, ob in diesem Fall

eine Ausnahmebewilligung gemäss § 37 Abs. 4 BPG zu erteilen ist.

Dabei kam auch das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass mit dem Projekt an

attraktiver Lage qualitativ hochstehenden Wohnraum geschaffen werde (VGE VD.2014.106

vom 31. Mai 2016 E. 5.3.3) und dass das Projekt mit seiner Einpassung, der

Volumetrie und seiner Gestaltung zu keiner Beeinträchtigung des historischen

oder künstlerischen Charakters der bestehenden Bebauung im Sinne von § 37 Abs. 4 BPG führe (ebenda, E. 5.3.4). Diese Frage kann im vorliegenden

Baubewilligungsverfahren infolgedessen nicht erneut geprüft werden. Relevante

Änderungen des Projekts, die eine Neubeurteilung erforderlich machen könnten,

liegen wie ausgeführt keine vor.

4.

4.1 Umstritten ist im vorliegenden Verfahren

schliesslich, ob zwei geschützte Bäume – einerseits eine Platane in der südlichen

Ecke des Baugrundstücks, andererseits eine nahe an der Parzellengrenze stehende

Rotbuche auf der Nachbarparzelle Nr. 1860 – durch die Bauarbeiten bzw. den

Neubau gefährdet sind. Die Baurekurskommission hatte demzufolge zu prüfen, ob

der Erhalt dieser Bäume aufgrund der getätigten Sondierungen sowie gestützt auf

das zum integrierenden Bestandteil des Bauentscheids erklärte Baumschutzkonzept

von J____, und die in der Folge im Bauentscheid festgehaltenen Auflagen

sichergestellt werden kann (angefochtener Entscheid, E. 51). Dabei kam die

Baurekurskommission zum Schluss, dass die Stadtgärtnerei mit Blick auf die

Vorgaben der Baumschutzgesetzgebung sowie unter Berücksichtigung des Berichts

zu den Sondiergrabungen und insbesondere der bereits im generellen

Baubewilligungsverfahren getroffenen Auflagen hinsichtlich der geschützten

Bäume habe davon ausgehen dürfen, dass diese erhalten bleiben können. Sie

betonte mit Blick auf die Buche insbesondere den Umstand, dass das Bauprojekt

im Untergeschoss dahingehend angepasst worden sei, als dass auf die Erstellung

einer Autoeinstellhalle verzichtet worden sei, wodurch der Baubereich und der

Aushubbereich zum Schutz des Baumbestandes minimiert werden könnten. Mit Bezug

auf die Platane stellte die Baurekurskommission fest, dass im Baumschutzkonzept

festgehalten werde, dass nach dem Entfernen der bestehenden Betonplatten durch

den Baumpfleger ein Sondiergraben entlang der geplanten Aushubkante auszuheben

sei. Darüber hinaus sei im Baumschutzkonzept auch das weitere Vorgehen im Falle

des Fundes von vielen oder grossen Wurzeln festgelegt. Hierauf und auf die

anderen Auflagen gestützt sei sichergestellt, dass die Arbeiten fachmännisch

ausgeführt würden. Der Erhalt der schützenswerten Plane und der Rotbuche sei

rechtsgenüglich abgeklärt worden. Der Erhalt der Bäume könne mit den

getroffenen Auflagen genügend geschützt werden (angefochtener Entscheid,

E. 55).

4.2 Die Rekurrierenden 1 beanstanden, dass

die vorgenommenen Abklärungen bezüglich des zu schützenden Baumbestandes

ungenügend und lückenhaft seien und dass entsprechend die im Bauentscheid

angeordneten Auflagen den Erhalt der geschützten Bäume, namentlich der Platane

und der Buche, nicht garantieren könnten (dazu und zum Folgenden

Rekursbegründung, Rz 22 ff.). Es seien bislang zu wenig Sondierungen

vorgenommen worden, teilweise sei am falschen Ort und/oder zu wenig tief (nur

bis minus 0,8 Meter) gegraben worden, so dass keine gesicherten Rückschlüsse

über die Wurzelverteilung im Boden gezogen werden könnten. Nach Auffassung der

Rekurrierenden 1 werden verschiedene problematischen Themen im

Baumschutzkonzept von J____ ausgeblendet, so etwa der Aspekt, dass der vom

Untergeschoss nicht tangierte, aber von den oberirdischen Geschossen überdeckte

Bodenraum vom Meteorwasser abgeschnitten werde, so dass die in diesem Bereich

vorhandenen Baumwurzeln austrocknen würden und nicht überleben könnten. Die

Aussagekraft der Grabungen bei der Rotbuche werde zusätzlich dadurch

relativiert, dass im Bereich dort der Boden um deren Stamm aufgeschüttet worden

sei. Es überrasche deshalb nicht, dass man bei diesen Grabungen nur auf wenige

Wurzeln gestossen sei. Die Rekurrierenden 1 weisen im Weiteren darauf hin,

dass die Erstellung der Gebäudefronten einen hindernisfreien Luftraum von

mindestens 2 m Breite für Gerüst und Warentransport per Kran erfordere. Dies

führe bei der Platane zu einem Herausschneiden im Kronensektor. Bei der Buche

seien die Äste, die Richtung Nachbarparzelle ragten, zurückzuschneiden, was

eine Öffnung der Krone Richtung Süden bedeuten würde. Beides sei schädlich und

eine Gefahr für das Überleben der beiden Bäume. Das im Baumschutzkonzept

vorgeschlagene Zurückbinden der Äste sei fragwürdig. Das betroffene Geäst sei

ausladend und die Massnahme werde zu lange dauern. Die Rekurrierenden 1

erachten aufgrund all dieser Umstände den erforderlichen Nachweis nicht

erbracht, dass die zu erhaltenden Bäume durch den geplanten Neubau nicht

tangiert würden. Es bestehe bis heute bezüglich Lage und Tiefe der Wurzeln

keine Klarheit, weder bei der Rotbuche noch bei der Platane. Komme hinzu, dass

die Rotbuche in Schieflage von der Bauparzelle weg in nordöstliche Richtung

wachse. Daraus sei zu schliessen, dass sich der Stamm und das Wurzelreich

unterirdisch in Richtung der Bauparzelle fortsetzten. Es sei darum umso

dringlicher, mit zusätzlichen Sondiergrabungen die Lage und den Verlauf des

Wurzelwerks zu klären. Die geschützten Bäume müssten nicht nur während der

Bauphase vor Beeinträchtigungen geschützt werden, sondern auch deren

langfristigen Erhalt nach Fertigstellung des Neubaus müsse gesichert werden.

4.3

4.3.1 Dass die beiden vorliegend zur Diskussion

stehenden Bäume zu erhalten sind, steht ausser Frage. Die Platane und die

Rotbuche bildeten (neben anderen hier nicht mehr relevanten Bäumen) bereits im

generellen Baubegehrenverfahren Gegenstand der Prüfung durch die

Rechtsmittelinstanzen, ohne dass es jedoch zu einer abschliessenden Beurteilung

gekommen wäre. Das Verwaltungsgericht hielt im Gegenteil ausdrücklich fest,

dass im Rahmen des konkreten Baubewilligungsverfahrens auch mittels

Sondierungen noch abzuklären sein werde, ob diese beiden Bäume durch die

Bauarbeiten allenfalls bedroht sein könnten (VGE VD.2014.106 vom

31. Mai 2016 E. 9.2). Diese Sondierungen wurden in der Folge von der

Baumpflegefirma K____ vorgenommen. Auf deren Grabungsarbeiten beziehen sich

auch J____ in ihrem Sondiergrabungsbericht vom 20. April 2020,

welcher deren Baumschutzkonzept beigefügt war. Hierzu wird im Bericht

ausgeführt, dass im Wurzelbereich der Platane keine lebenswichtigen Wurzeln

gefunden worden seien. Die Baumassnahmen sollten nur minimale Auswirkungen auf

den Baum haben und würden durch das Wässern ausgeglichen. Bei der Buche sei die

Sondiergrabung auf der Grundstücksgrenze ausgeführt worden. Dabei seien keine

Wurzeln gefunden worden. Soweit die Rekurrierenden 1 nun geltend machen,

dass diese beiden Grabungen völlig ungenügend seien, da sie wesentliche Aspekte

ausser Acht liessen, und somit der Nachweis nicht erbracht sei, dass die beiden

Bäume längerfristig erhalten werden könnten, so ist darauf hinzuweisen, dass

sich sowohl J____ wie auch die Stadtgärtnerei bewusst waren und sind, dass es

weiterer Abklärungen während der Bauphase und begleitender Massnahmen bedarf,

um das Überleben der Bäume zu sichern.

So sieht das Baumschutzkonzept von J____ vom

20. April 2020 verschiedene Baumschutzmassnahmen für die Dauer der

Bauarbeiten vor: Erstellung eines Bauzauns von 2 Meter Höhe zum Schutz der

Grünfläche mit Verbot der Nutzung der Grünflächen als Zwischenlager für

Materialien oder Erddeponien (Vermeidung von Bodenverdichtungen), Vermeidung

von Bodenverunreinigungen wie Öle, Chemikalien oder Zementwasser, fachgerechte

Entfernung oder Reduzierung der Äste, die in den Baubereich hineinragen,

Vermeidung von Bodenabtrag und Bodenauftrag im Wurzelbereich, Schutz der

Baumwurzeln im Baugrubenbereich vor Austrocknung (Vlies, Bauplastik) und

Bewässerung der geschützten Grünflächen innerhalb der Bauzäune bei anhaltender

Trockenheit (vier Tage ohne Regen). Im Bauentscheid Nr. BBG 9'122'923 (1) vom

25. Mai 2021 wurde dieses Baumschutzkonzept explizit zum integrierenden

Bestandteil der Baugesuchsunterlagen und die darin aufgeführten Massnahmen als verbindlich

erklärt (Ziff. 105). Die genannten Auflagen werden in Ziff. 104 des

Bauentscheids teilweise ausdrücklich wiederholt. Zusätzlich wird im

Bauentscheid auch die Abhagung der geschützten Bäume im Kronenbereich verlangt,

beim Maschineneinsatz muss auf das Kronenprofil Rücksicht genommen werden und

bedürfen allfällig notwendige Rückschnitt- oder Kappmassnahmen im Wurzel- und

Kronenbereich geschützter Bäume der schriftlichen Bewilligung der Stadtgärtnerei.

Grabarbeiten in Baumnähe sind zwingend von Hand auszuführen. Im Bauentscheid

wurde sodann eine baumpflegerische Begleitung und Überwachung für den ganzen

Bauablauf angeordnet. Durch den Beizug eines ausgewiesenen

Baumpflegespezialisten mit Fachausweis, dessen Anweisungen zu folgen sei, soll

die Einhaltung dieser Vorschriften sichergestellt werden. Insbesondere hat der

Spezialist die Grabarbeiten im Wurzelbereich zu überwachen und sind die

Protokolle seiner regelmässigen Begehungen der Stadtgärtnerei zuzustellen

(Ziff. 109). Als besondere vom Baumpfleger auszuführende bzw. zu

beaufsichtigende Aufgaben erwähnt das Baumschutzkonzept von J____ mit Bezug auf

die Platane (Baum Nr. 3), dass für einen im Baubereich befindlichen

Starkast vorgängig eine Kappbewilligung eingeholt werden muss (welche nunmehr

mit dem Bauentscheid [Ziff. 111] vorliegt). Des Weiteren verlangt das

Baumschutzkonzept, dass der Rückbau der in der Nähe zur Platane liegenden

Betonbodenplatte infolge fehlender Sondierungen mit grosser Sorgfalt und in

Begleitung des Baumpflegers vorgenommen wird. Nach Entfernen der Betonplatte muss

durch den Baumpfleger ein Sondiergraben entlang der geplanten Aushubkante

ausgehoben werden. Beim Fund von vielen oder grossen Wurzeln werde in

Rücksprache mit der Stadtgärtnerei zu entscheiden sein, ob und welche Wurzeln

der Platane gekappt werden dürften oder ob eine Anpassung der Baugrube

erforderlich sei. Mit Bezug auf die Rotbuche (Baum Nr. 10) auf der

Nachbarparzelle hält das Baumschutzkonzept fest, dass einzelne Äste mit dem

Einverständnis des Nachbarn reduziert bzw. bei fehlendem Einverständnis

zurückgebunden werden müssen.

4.3.2 Die Stadtgärtnerei hat in ihrer

vorinstanzlichen Stellungnahme vom 10. August 2021 eingehend dargelegt,

wie sie aufgrund der baumpflegerischen Abklärungen, namentlich der früheren Sondierungen

und Aussagen der Baumpfleger, zur Einschätzung gelangt ist, dass und mit

welchen Massnahmen der geschützte Baumbestand, insbesondere die Platane wie

auch die Buche auf der Nachbarsparzelle, erhalten werden kann. Mit Bezug auf

die Platane hat die Stadtgärtnerei ausgeführt, dass nochmalige Sondierungen

nicht erforderlich schienen, nachdem kein markantes Wurzelaufkommen vorgefunden

worden sei. Entsprechend habe auch der ursprünglich vorgegebene Mindestabstand

der Aushubkante zur Stammmitte von sechs Metern unterschritten werden können.

Eine Schädigung des Wurzelwerks wird ihrer Einschätzung nach nicht erfolgen.

Mit Bezug auf die Rotbuche hat die Stadtgärtnerei festgehalten, dass ein

Wurzelaufkommen nicht ausgeschlossen werden könne, auch wenn im Rahmen der

Sondierung keine Wurzeln vorgefunden worden seien. Mit Blick auf die

zwischenzeitliche Redimensionierung des Bauvorhabens (Verzicht auf die

Erstellung einer unterirdischen Einstellhalle mit Zufahrtsrampe) wie auch dem

Abstand der Buche im Wurzelbereich von mindestens ca. vier Metern und im Kronenbereich

von mindestens ca. drei Metern gehe sie davon aus, dass auch bei diesem

Baum eine baumverträgliche Umsetzung des geplanten Bauprojektes möglich sein

werde. Im Kronenbereich müssten Äste der Buche zurückgeschnitten werden. Der

Bauherrschaft sei bewusst, dass es hierfür das Einverständnis der

Baumeigentümer bedürfe. Ob die jeweiligen Rückschnitte tatsächlich vollzogen

bzw. durchgesetzt werden könnten, sei eine Frage des Zivilrechts und nicht der

kantonalen baumschutzrechtlichen Bestimmungen. Die Stadtgärtnerei hat unter

diesen Umständen, die bislang vorgenommen Abklärungen als ausreichend und den

Nachweis als erbracht erachtet, dass das Projekt baumverträglich umgesetzt

werden kann.

4.3.3 Die Baurekurskommission ist dieser fachmännischen

Einschätzung gefolgt und im angefochtenen Entscheid (E. 55) zum Schluss

gekommen, dass mit den weiteren angeordneten Sondierungen und den weiteren

Auflagen sowie der baumpflegerischen Begleitung sichergestellt ist, dass die

betreffenden Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben fachmännisch

ausgeführt werden. Ihre Ausführungen sind für das Verwaltungsgericht in jeder

Hinsicht nachvollziehbar, umso mehr als die Baurekurskommission ihrerseits

einen ausgewiesenen Experten für Baumschutz zur Entscheidfällung beigezogen hatte.

Daran ändern auch die Feststellungen von L____ in ihrem Bericht vom 10.

Dezember 2022 nichts, den die Rekurrierenden 1 in Auftrag gegeben haben

(Rekursbegründungsbeilage 5). L____ kommt hier zum Fazit, dass aufgrund

der bisherigen Sondierungen keine gesicherten Rückschlüsse über die

Wurzelverteilung von Platane und Buche im Boden gezogen werden könnten. Es sei

deshalb dringend angezeigt, umfassende Sondiergrabungen bis auf eine Tiefe von

mindestens 1,5 Metern ausführen zu lassen, um anschliessend ein der Situation

und dem Projekt angepasstes Baumschutzkonzept erarbeiten zu können. Soweit die

die Rekurrierenden 1 hierauf gestützt ein weiteres

Sachverständigengutachten beantragen (Rekursbegründung, Rz 23 und 29), ist

darauf zu verweisen, dass sich sowohl die Beigeladene als Bauherrin wie die

Stadtgärtnerei als Fachbehörde bewusst sind, dass das tatsächliche

Wurzelaufkommen auf dem Baugrundstück aufgrund der bisherigen Sondierungen

nicht abschliessend feststeht. Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden 1

bedarf es indessen keiner weiteren Abklärungen in Form tieferer Grabungen

vorgängig zur Erteilung der Baubewilligung. Mit Bezug auf die Wurzeln der

Platane sieht das zum integrierten Teil der Baubewilligung erklärte

Baumschutzkonzept ohnehin bereits eine zusätzliche Wurzelsondierung nach dem

Rückbau der bestehenden Betonbodenplatte in unmittelbarer Nähe zum Baum vor.

Des Weiteren schreibt die Baubewilligung (Ziff. 107) ausdrücklich vor, dass

nach der Stellung des Baumschutzzauns ein Termin zur Festlegung weiterer

Schutzmassnahmen anzusetzen ist. Davor dürfen keinerlei Baumassnahmen oder

sonstige Eingriffe im geschützten Baumbestand vorgenommen werden. Wie auch am

heutigen Augenschein deutlich geworden ist, wird darüber hinaus nach Aussage

des federführenden Architekten der Aushub der Baugrube – jedenfalls mit Bezug

auf die geschützten Bäume – vom Parzelleninnern her «vorsichtig» nach aussen

«zurückgrabend» in Angriff genommen werden, «um zu sehen, wo Wurzeln kommen»

(Verhandlungsprotokoll, S. 11). Mit Blick auf die Buche hat die

Vertreterin der Stadtgärtnerei unmissverständlich erklärt, dass aufgrund des

bisherigen Grabungen zwar nicht von einem grösseren Wurzelaufkommen auszugehen

sei, dass die Stadtgärtnerei, sollte man bei den Aushubarbeiten aber auf ein relevantes

Wurzelwerk stossen, einen Baustopp anordnen würde. Diesfalls müsste man wohl

das Bauprojekt ändern, weil nicht anzunehmen sei, dass die Eigentümer der

Nachbarsparzelle, auf welcher die Buche stehe, zu einem Fällgesuch bereit sein

würden (Verhandlungsprotokoll, S. 13). Der Architekt hat hierzu

ausgeführt, dass es möglich wäre, das statische System im relevanten Bereich

der Brandmauer so zu modifizieren, dass man baumnah gar nicht (so) vertikal ins

Erdreich eindringen müsste. Ausserdem liessen sich die Stützen an der

rückspringenden Ecke im Osten des Gebäudes, welche die Obergeschosse tragen, in

einer Art Lastabtragung so verschieben, dass man am Wurzelwerk vorbeikomme.

Auch ein gänzlicher Verzicht auf die Stützen sei bei einer entsprechenden

Armierung denkbar (Verhandlungsprotokoll, S. 11 f. und 18). Was die

Versiegelung des Bodens durch den Neubau angeht, wodurch die geschützten Bäume

vom Meteorwasser abgeschnitten werden könnten, hängt namentlich der

längerfristige Fortbestand der Buche vom Wurzelvorkommen unter dem Bau ab.

Gegebenenfalls besteht nach Auskunft der Vertreterin der Stadtgärtnerei die

Möglichkeit einer unterirdischen Bewässerung, um ein Austrocknen der Wurzeln zu

verhindern (dazu Verhandlungsprotokoll, S. 14 f.).

4.4 Unter diesen Umständen kann zusammenfassend

festgehalten werden, dass aufgrund der bisherigen Abklärungen zwar nicht

ausgeschlossen werden kann, dass bei den vorbehaltenen Sondierungen bzw.

während der Bauarbeiten noch tiefer liegende lebenswichtige Wurzeln vorgefunden

werden. Mit dem vorliegenden Baumschutzkonzept bzw. den Auflagen gemäss

Baubewilligung, namentlich der baumpflegerischen Begleitung und Überwachung der

Bauarbeiten, der Abhagung der Grünflächen um die geschützten Bäume und dem Verbot

von Terrainveränderungen in diesen Bereichen sowie dem ausdrücklichen Vorbehalt

weiterer Schutzmassnahmen, wird jedoch dieser Ungewissheit Rechnung getragen.

Sollte man im Verlaufe der Bauarbeiten wider Erwarten doch noch auf ein

grösseres relevantes Wurzelvorkommen stossen, würden es die vorgesehenen bzw.

die dannzumal gegebenenfalls anzuordnenden Massnahmen nach Einschätzung des

Verwaltungsgerichts erlauben, einer Gefährdung der geschützten Bäume rechtzeitig

zu begegnen. Dass während der Bauarbeiten noch weitere Abklärungen betreffend

den Baumschutz getroffen werden, ist nach Darlegung der Vertreterin der

Stadtgärtnerei nicht aussergewöhnlich, sondern der Normalfall. Wie ausgeführt hat

die Stadtgärtnerei unmissverständlich ihre Absicht bekundet, einen Baustopp zu

verfügen und Projektanpassungen zu verlangen, falls im Baubereich namhafteres

Wurzelwerk vorgefunden werden sollte (dazu Verhandlungsprotokoll,

S. 18 f.). Das Überleben der geschützten Bäume erscheint hiermit als

genügend gesichert. Bezüglich der Platane hat die Stadtgärtnerei für einen

Starkast eine Kappbewilligung erteilt (Baubewilligung, Ziff. 111). Wie

deren Vertreterin heute erläutert hat, stellt dies, da Platanen grundsätzlich

robust sind, deren Erhalt nicht in Frage (Verhandlungsprotokoll, S. 19).

Bezüglich des Rückschnitts der in dieser Hinsicht empfindlicheren Rotbuche wird

sich die Beigeladene mit den Baumeigentümern ins Einvernehmen setzen müssen.

Diese Frage ist privatrechtlicher und nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Unter

Berücksichtigung all dieser Umstände ist die Erteilung der Baubewilligung für

das Bauvorhaben nicht zu beanstanden. Der Rekurs der Rekurrierenden 1 ist damit

auch unter dem Aspekt des Baumschutzes abzuweisen.

5.

Nach dem Gesagten sind sowohl der Rekurs der

Rekurrierenden 1 im Verfahren VD.2022.264 wie auch der Rekurs der Rekurrentinnen 2 im Verfahren VD.2022.270

abzuweisen. Gemäss diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Rekurrierenden die

Kosten ihrer jeweiligen Rekursverfahren (§ 30 Abs. 1 VRPG). Ausserdem

wird ihnen eine Parteientschädigung zugunsten der Beigeladenen auferlegt.

Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss

zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von knapp

12 Stunden, was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein

Honorar von CHF 3'000.–, inklusive Auslagen, ergibt. Die Rekurrierenden 1

im Verfahren VD.2022.264 und die beiden Rekurrentinnen

im Verfahren VD.2022.270 tragen diese Parteientschädigung je zur Hälfte,

untereinander in solidarischer Verbindung.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekursverfahren VD.2022.264 und

VD.2022.270 werden vereinigt.

Die Rekurse werden abgewiesen.

Die Rekurrierenden im Verfahren VD.2022.264 sowie die

Rekurrentinnen im Verfahren VD.2022.270 tragen die Kosten ihrer Rekursverfahren

mit einer Urteilsgebühr von jeweils CHF 1'500.– inklusive Auslagen, je in

solidarischer Verpflichtung. Die jeweiligen Restbeträge aus den geleisteten

Kostenvorschüssen werden den Rekurrierenden je zurückerstattet.

Der Beigeladenen wird eine Parteientschädigung von

CHF 3'000.– inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von

CHF 231.–, für beide Verfahren zugesprochen, welche je zur Hälfte durch

die Rekurrierenden im Verfahren VD.2022.264 einerseits und die Rekurrentinnen

im Verfahren VD.2022.270 andererseits, untereinander jeweils in solidarischer

Verpflichtung, zu tragen ist.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende 1-6

-

Rekurrentinnen 7 und 8

-

Beigeladene

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

-

Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG)

innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.