Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.266

URTEIL

vom 11. November 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw

Jeanette Landolt

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid der Personalrekurskommission

vom 24. November 2022

betreffend Kündigung des

Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrent) arbeitete seit dem 1. Januar

2013 in der Stadtreinigung des Tiefbauamts des Bau- und Verkehrsdepartements

Basel-Stadt (BVD, Anstellungsbehörde). Mit einem Beschäftigungsgrad von 100 %

war er zuerst als polyvalenter Betriebsmitarbeiter und anschliessend, seit dem

1. Mai 2020, als einfacher Betriebsmitarbeiter (Wischer) angestellt. Da der

Rekurrent am 2. Januar 2021 nicht zur Arbeit erschien und das BVD im

Allgemeinen mit seiner Arbeitsleistung nicht zufrieden war – wobei insbesondere

sein Verhalten im Team und gegenüber Vorgesetzten bemängelt wurde – auferlegte es

ihm mit Verfügung vom 1. März 2021 eine Bewährungsfrist bis zum 31. August

2021.

Am 19. August 2021 fand ein Gespräch zwischen der Anstellungsbehörde

und dem Rekurrenten statt, da sich zwei Mitarbeiter am 30. Juni 2021 bei ihrem

Vorgesetzten über einen Vorfall beschwert hatten. Dabei soll sie der Rekurrent

mit negativen Äusserungen über die Türkei und deren Präsidenten provoziert und

beleidigt haben. Zudem soll er am 2., 8. sowie am 9. Juli 2021 zu spät zur

Arbeit gekommen sein. Im Verlauf dieses Mitarbeitergesprächs wurde dem

Rekurrenten mitgeteilt, dass er mehrfach gegen die Auflagen der Bewährungsfrist

verstossen habe, indem er – wie vorgehend erwähnt – zum einen mehrfach verspätet

zur Arbeit erschienen sei und zum anderen am 30. Juli 2021 in der Kantine [...]

zwei Mitarbeiter mit negativen Äusserungen provoziert habe. Unmittelbar nach diesem

Gespräch, vom 19. August 2021 bis am 15. Juli 2022 sowie erneut vom 20. Juli 2022

bis am 7. August 2022, war der Rekurrent krankgeschrieben. Schliesslich löste

das BVD das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 8. August 2022 aufgrund

wiederholter Missachtung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten per 30.

November 2022 auf. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Personalrekurskommission mit Entscheid vom 24. November 2022 ab.

Gegen diesen Entscheid der Personalrekurskommission meldete

der Rekurrent mit Schreiben vom 28. November 2022 Rekurs beim

Appellationsgericht Basel-Stadt an, worauf die Rekursbegründung am 5. Mai 2023

folgte. Das primäre Rechtsbegehren lautet, dass die Verfügung des Bau- und

Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 sowie der Entscheid der Personalrekurskommission

vom 24. November 2022 aufzuheben seien und festzustellen sei, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Rekurrenten und dem BVD weiterbestehe sowie die

Kündigung aufgehoben sei. Eventualiter sei dieses anzuweisen, dem Rekurrenten

die bisherige oder eine neue – der Ausbildung und den Fähigkeiten entsprechende

– Stelle anzubieten. Subeventualiter sei der Entscheid der Personalrekurskommission

vom 24. November 2022 aufzuheben und der Rekurs zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Rekursantwort vom 8. Juni 2023 beantragt das BVD

die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hielt mit Replik vom 15. August 2023

an seinen Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Nach § 40 Abs. 1

des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) können Verfügungen über

personalrechtliche Massnahmen gemäss den §§ 24 und 25 PG mittels Rekurs bei der

Personalrekurskommission angefochten werden. Deren Entscheid unterliegt nach § 40

Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Auf den

frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist daher einzutreten.

Das

Verwaltungsgericht entscheidet in der Besetzung von drei Mitgliedern. Unter

Vorbehalt abweichender Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100; vgl. zum Ganzen Meyer,

Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.). Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die

Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften

verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November 2016 E. 1.3).

2.

2.1 Die Anstellungsbehörde kann das

Arbeitsverhältnis gemäss § 30 Abs. 2 lit. d PG kündigen, wenn der Mitarbeiter

die vertraglichen oder gesetzlichen Pflichten wiederholt missachtet oder eine

schwere Pflichtverletzung begangen hat. Eine Kündigung durch die

Anstellungsbehörde kann bei wiederholter Pflichtverletzung nur ausgesprochen

werden, wenn dem Mitarbeiter eine angemessene Bewährungsfrist eingeräumt worden

ist (§ 30 Abs. 3 PG). Bei normalen oder leichten Pflichtverletzungen muss somit

eine Bewährungsfrist angesetzt werden und ist eine Kündigung nur zulässig, wenn

sich der betroffene Mitarbeiter während der Bewährungszeit nicht hinreichend

gebessert hat (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9.

August 2019 E. 2.1.2, VD.2013.180 vom 23. Dezember 2014 E. 3.1). Die

Auferlegung einer Bewährungsfrist muss schriftlich und begründet erfolgen (§ 14

Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz [PV, SG 162.110]). Im Schreiben, mit

dem die Bewährungsfrist angesetzt wird, müssen die beanstandeten

Pflichtverletzungen hinreichend konkretisiert werden (vgl. PRK Fall Nr. 78 vom

14. Dezember 2007 E. III.3; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 214). Die

Bewährungsauflagen müssen so konkret formuliert sein, dass der Adressat

erkennen kann, wie er sich innerhalb der Bewährungsfrist zu verhalten hat, um

sich zu bewähren (vgl. PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E. III.3a). Mit der

Ansetzung der Bewährungsfrist müssen dem Mitarbeiter klare Ziele vorgegeben

werden, deren Einhaltung in der Bewährungsfrist überprüft werden kann

(VD.2014.80 vom 1. Dezember 2014 E. 3.2). Eine schwere Pflichtverletzung des

Rekurrenten haben die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz zu Recht nicht

angenommen. Folglich stellt das Verhalten des Rekurrenten im vorliegenden Fall

nur dann einen Kündigungsgrund dar, wenn der Rekurrent damit eine vertragliche

oder gesetzliche Pflicht verletzt und gegen eine Bewährungsauflage verstossen

hat (vgl. zu diesem Erfordernis PRK Fall Nr. 108 vom 9. Februar 2015 E.

III.3a).

2.2 Auch wenn ein gesetzlicher Kündigungsgrund

vorliegt, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die

Anstellungsbehörde nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt (vgl.

Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des

Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz,

in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich

2017, Kapitel 4, S. 433, 477 N 179) und verhältnismässig ist (vgl. Art. 5 Abs.

2 BV; § 5 Abs. 2 KV; VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom

9. August 2019 E. 3.2; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., S. 477 N 179). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung

bemisst sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit

und Zumutbarkeit für die betroffene Person (VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E.

3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; vgl. BGE 136 I 17 E. 4.4 S. 26).

Die Kündigung muss für das Erreichen des angestrebten Ziels geeignet und

erforderlich sein und in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen

stehen, die dem Mitarbeiter damit auferlegt werden (vgl. VGE VD.2019.177 vom

27. Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; BGE 140 I 353 E.

8.7 S. 373 f.; Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 514). Die letzte

dieser drei Voraussetzungen wird als Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im

engeren Sinn bezeichnet. Sie ist erfüllt, wenn das öffentliche Interesse an der

Kündigung die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 555

ff.).

3.

3.1

3.1.1 Aufgrund der Stellungnahme des Rekurrenten vom

3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) und den Aussagen der in der

Verhandlung der Vorinstanz einvernommenen Auskunftspersonen (act. PRK S. 49

ff.) ist davon auszugehen, dass am 30. Juni 2021 in der Mittagspause zwei

Mitarbeiter der Stadtreinigung türkischer Nationalität ([...] [nachfolgend

Auskunftsperson 2] und [...] [nachfolgend Auskunftsperson 3]) und ein

Mitarbeiter der Stadtreinigung anderer Nationalität ([...] [nachfolgend

Auskunftsperson 1]) über die Türkei diskutiert haben und sich der Rekurrent in

die Diskussion eingeschaltet hat.

3.1.2 Gemäss der Auskunftsperson 2 diskutierten drei

Kollegen unter sich über die Türkei. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich

bei den drei Kollegen um die Auskunftspersonen 1, 2 und 3 gehandelt hat. Der

Rekurrent sei «etwas mit hohen Tönen zu dem Thema gekommen». Er habe gesagt,

«Scheisstürkei, wieso immer dieses Thema diskutieren», bzw. «höred auf mit dem

Türkei, Scheisstürkei». Die drei Kollegen hätten das Thema aber nicht mit dem

Rekurrenten, sondern unter sich diskutiert. Die Auskunftsperson 3 sei

«verruckt» geworden, aufgestanden und aggressiv weggelaufen, um sich zu

entlasten (act. PRK S. 50 f.). Die Auskunftsperson 3 erklärte, als das Thema

auf die Türkei gekommen sei, habe der Rekurrent reagiert. Er habe gesagt

«Scheiss Türkei, Scheiss Erdogan». Dann sei die Auskunftsperson 3 «verruckt»

geworden. Sie sei rausgelaufen. Durch die Aussage des Rekurrenten habe sie sich

verletzt gefühlt. Anschliessend sei sie mit der Auskunftsperson 2 zusammen zum

Vorgesetzten gegangen und habe reklamiert (act. PRK S. 51 f.). Gemäss der

Auskunftsperson 2 sagte der Vorgesetzte, so etwas dürfte nicht passieren, und

erstattete eine telefonische Meldung (act. PRK S. 50).

3.1.3 In der Rekursbegründung (Rz. 12) macht der

Rekurrent geltend, er habe seine Arbeitskollegen in keiner Art und Weise

brüskieren oder gar provozieren wollen. Es sei ihm vielmehr darum gegangen, die

Diskussion in eine andere Richtung zu lenken, weshalb er den Kollegen erklärt

habe, es ergebe keinen Sinn, über dieses Thema zu reden. In seiner

Stellungnahme vom 3. September 2021 (act. PRK S. 19, 20 f.) hat der Rekurrent

behauptet, er habe schlichtend eingreifen wollen. Er habe den Auskunftspersonen

2 und 3 gesagt, sie sollten nicht gleich in die Luft gehen, wenn Kritik an der

Türkei vorgebracht werde. Er habe keinen von ihnen persönlich beleidigt oder

angegriffen. Da die Stimmung aufgeheizt gewesen sei, habe eine Aussage die

nächste ergeben. Der eine Kollege sei dann rausgegangen und dem Teamleiter in

die Arme gelaufen. Ein vom Rekurrenten verfasstes Schreiben mit der gleichen

Darstellung wie in seiner Stellungnahme (act. PRK S. 26) ist von den

Auskunftspersonen 1, 2, 3 unterzeichnet worden. Der Rekurrent behauptet, die

Auskunftspersonen hätten damit seine Darstellung bestätigt (act. PRK S. 20). Ein

weiterer Mitarbeiter der Stadtreinigung ( [...] [nachfolgend Auskunftsperson 4])

erklärte, er habe das Schreiben nicht unterzeichnet (act. PRK S. 52). Aufgrund

der Angaben der Auskunftsperson 1 ist davon auszugehen, dass sie die Diskussion

zwischen den Auskunftspersonen 2 und 3 sowie dem Rekurrenten teilweise nicht

verstanden hat, weil sie zumindest teilweise auf Türkisch geführt worden ist

und sie diese Sprache nicht versteht (vgl. act. PRK S. 49). Die Auskunftsperson

1 erklärte zwar, sie könne etwas Deutsch und habe das Schreiben gelesen. Ihre

eigene Angabe, darin stehe nur eine Entschuldigung des Rekurrenten (act. PRK S.

50), beweist aber, dass sie den Inhalt des Schreibens zumindest im Detail

entweder nicht gelesen oder nicht verstanden hat. Die Auskunftsperson 2

erklärte, nachdem sich der Rekurrent bei ihr entschuldigt habe, sei er mit dem

Schreiben gekommen und habe den Vorfall nochmals geschildert. Die

Auskunftsperson 2 habe nicht genau beachtet, was im Schreiben stehe und dieses

im Vertrauen auf die Angaben des Rekurrenten unterzeichnet (act. PRK S. 51).

Unter den vorstehend dargelegten Umständen ist die Unterzeichnung des

Schreibens des Rekurrenten durch die Auskunftspersonen 1 und 2 nicht geeignet,

die Darstellung des Rekurrenten in den rechtserheblichen strittigen Punkten zu

stützen. Die Auskunftsperson 3 begründete die Unterzeichnung des Schreibens

zwar damit, dass sich der Rekurrent entschuldigt habe und die Sache für sie damit

erledigt gewesen sei. Sie sagte aber auch aus, dass sie das Schreiben «korrekt»

finde. Auf den Hinweis, dass der Rekurrent gemäss dem Schreiben schlichtend

habe eingreifen wollen, erklärte die Auskunftsperson 3, der Rekurrent habe

einfach gesagt, dass die Türkei und Erdogan «Scheisse» seien, und sie auf diese

Weise verletzt (act. PRK S. 4). Damit schliesst sie nicht aus, dass der

Rekurrent zunächst schlichtend eingreifen wollte. Ihre Aussage, dass der

Rekurrent die Türkei und Erdogan als «Scheisse» bezeichnet habe, steht nicht im

Widerspruch zum von ihr unterzeichneten Schreiben, weil mit den dort erwähnten,

aber nicht weiter konkretisierten Aussagen auch solche Äusserungen verstanden

werden können.

3.1.4 Der Vorgesetzte des Rekurrenten, [...]

(nachfolgend Auskunftsperson 5), sagte aus, nach der Pause seien die

Auskunftspersonen 2 und 3 zu ihm gekommen und hätten erzählt, der Rekurrent

habe «provoziert», indem er gesagt habe «Scheisstürkei». Die Auskunftsperson 5

habe gesagt, jetzt reiche es. Die Auskunftspersonen 2 und 3 hätten gesagt, wenn

die Auskunftsperson 5 es nicht melde, würden sie Meldung erstatten. Die

Auskunftsperson 5 habe gefragt, ob sie sicher seien. Anschliessend habe sie es

ihrem Vorgesetzten gemeldet. Dies sei ihr Job gewesen (act. PRK S. 5).

3.1.5 Der Rekurrent macht geltend, weil die

Auskunftspersonen noch bei der Anstellungsbehörde arbeiteten, seien ihre

Aussagen zumindest mit Vorsicht zu geniessen und dürfe nicht ausgeschlossen

werden, dass sie sich mit falschen Aussagen selber schützen wollten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 12 und 15). Die Anstellungsbehörde wendet ein, sie habe

die betreffenden Mitarbeiter in keiner Art und Weise unter Druck gesetzt. Dass

die Auskunftspersonen als Mitarbeiter der Anstellungsbehörde bei ihren Aussagen

auf deren Interessen Rücksicht genommen haben könnten, ist zwar nicht völlig

auszuschliessen. Es ist aber nicht ersichtlich, weshalb sie bei

wahrheitsgemässen Aussagen irgendwelche relevanten Nachteile hätten befürchten

sollen, und es bestehen überhaupt keine Anhaltspunkte für irgendeine

Beeinflussung der Auskunftspersonen. Unter diesen Umständen vermag der Umstand,

dass es sich um Mitarbeiter der Anstellungsbehörde handelt, die Beweiskraft der

Aussagen der Auskunftspersonen nicht wesentlich zu mindern. Bereits aus diesem

Grund ist der Beweisantrag der Anstellungsbehörde, die Auskunftspersonen bei

Zweifeln am Wahrheitsgehalt ihrer Aussagen nochmals einzuvernehmen

(Vernehmlassung Rz. 6), abzuweisen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass mit

einer erneuten Einvernahme der Auskunftspersonen die Beweiskraft ihrer Aussagen

nicht erhöht und keine relevanten zusätzlichen Erkenntnisse gewonnen werden könnten.

3.1.6 Bei einer Gesamtwürdigung der Angaben der

Beteiligten erscheint es ausgeschlossen, dass sich der Rekurrent mit der

Absicht der Schlichtung in die Diskussion der Auskunftspersonen 1–3 betreffend

die Türkei eingeschaltet hat, zumal kein Bedarf nach Schlichtung ersichtlich

ist. Aufgrund der Aussagen der Auskunftspersonen 2 und 3 besteht kein

vernünftiger Zweifel, dass der Rekurrent «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan»

gesagt hat. Provozieren bedeutet gemäss Duden im vorliegend massgebenden Sinn

sich so äussern, dass sich ein anderer angegriffen fühlt und entsprechend

reagiert. Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten sind die Auskunftspersonen

2 und 3 «getriggert, wenn es um die Thematik ‘Türkei’ geht und reagieren dann

oft sehr gereizt» (Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 20]).

Aufgrund dieser Eigenschaften hat der Rekurrent die Auskunftspersonen 2 und 3

mit den Aussagen «Scheisstürkei» und «Scheiss Erdogan» objektiv zweifellos

provoziert und damit die Eskalation der Diskussion ausgelöst, wie die

Vorinstanz richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. II.4.e). Da ihm

die erwähnten Eigenschaften gemäss eigenen Angaben bekannt gewesen sind, muss

ihm bewusst gewesen sein, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3 mit seinen

Äusserungen provoziert, und hat er die Provokation und Eskalation in Kauf

genommen. Die Behauptung des Rekurrenten, erst im Gespräch mit einem anderen

Arbeitskollegen sei ihm klargeworden, dass er die Auskunftspersonen 2 und 3

provoziert haben könnte (Rekursbegründung Rz. 15), ist eine unglaubhafte

Schutzbehauptung. Der Umstand, dass er selbst türkischer Herkunft ist,

schliesst die Inkaufnahme einer Provokation durch die erwähnten Äusserungen

entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 12) keineswegs

aus, zumal es ohne weiteres möglich ist, dass er seinem Heimatland und dessen Präsidenten

gegenüber kritisch eingestellt ist und sich deshalb von herabsetzenden

Äusserungen bezüglich dieses Landes und dieses Präsidenten nicht persönlich

betroffen fühlt. Aus den vorstehenden Feststellungen folgt, dass der Rekurrent

mit seinen Aussagen «Scheiss Türkei» und «Scheiss Erdogan» die

Auskunftspersonen 2 und 3 zumindest eventualvorsätzlich provoziert hat. Dass

diese Aussagen in der Absicht der Provokation erfolgt sind, kann aber

nicht angenommen werden. Insbesondere unter Berücksichtigung der Aussage der

Auskunftsperson 2, der Rekurrent habe gesagt «Scheisstürkei, wieso immer dieses

Thema diskutieren» bzw. «höred auf mit dem Türkei, Scheisstürkei», ist vielmehr

anzunehmen, dass es dem Rekurrenten missfallen hat, dass die Auskunftspersonen

1–3 schon wieder über das Thema Türkei diskutiert haben, und dass er sie mit

seinen Äusserungen dazu bewegen wollte, die Diskussion über dieses Thema zu

beenden.

3.2 Indem der Rekurrent im Arbeitsumfeld

Arbeitskollegen provoziert hat, hat er seine personalrechtlichen Pflichten

verletzt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob er damit auch gegen eine

Bewährungsauflage verstossen hat.

4.

4.1 Mit Schreiben vom 1. März 2021 (Personalakte)

hat die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am 31.

August 2021 angesetzt. Die für den Vorfall vom 30. Juni 2021 möglicherweise

einschlägige Bewährungsauflage lautet, dass sich der Rekurrent «gegenüber

[seinen] Vorgesetzten und insbesondere [seinen] Arbeitskollegen jederzeit

korrekt [verhält], indem [er] sich beispielsweise nicht mehr abschätzig

gegenüber [seinen] Kollegen oder Vorgesetzten [verhält] und ausfällige sowie

negative Äusserungen [unterlässt].»

4.2 Die Anstellungsbehörde hat dem Rekurrenten in

hinreichend konkreter und zulässiger Weise die Auflage erteilt, ausfällige

Äusserungen zu unterlassen. Gemäss Duden ist ausfällig gleichbedeutend mit

ausfallend. Ausfallend bedeutet gemäss Duden «in grober Weise beleidigend,

frech». Ein Synonym zu ausfällig ist gemäss Duden unter anderem ungebührlich.

Das Unterlassen ausfälliger Äusserungen im Arbeitsumfeld darf die

Anstellungsbehörde auch dann erwarten, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen

Vorgesetzte oder Arbeitskollegen richten. Das Verbot ausfälliger Äusserungen im

Arbeitsumfeld hindert den betroffenen Mitarbeiter nicht an der sachlichen

Äusserung seiner Meinung und stellt eine auf einer genügenden gesetzlichen

Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende, verhältnismässige und

damit gerechtfertigte Einschränkung der Meinungsfreiheit dar. Damit ist die Auflage,

dass der Rekurrent ausfällige Äusserungen zu unterlassen habe, auch mit der

Meinungsäusserungsfreiheit vereinbar (vgl. dazu Replik S. 3 f.).

4.3 Aufgrund der vulgären und ungebührlichen

Wortwahl hat sich der Rekurrent mit seinen Aussagen vom 30. Juni 2021 ausfällig

über die Türkei und ihren Präsidenten geäussert. Ausfällige Äusserungen im

Arbeitsumfeld sind auch dann als Verstoss gegen die vorstehend erwähnte Auflage

zu qualifizieren, wenn sie sich nicht unmittelbar gegen einen Vorgesetzten oder

einen Arbeitskollegen richten. Im Ergebnis hat die Vorinstanz damit, entgegen

der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 14), zu Recht

festgestellt, dass der Rekurrent gegen eine Bewährungsauflage verstossen hat

(angefochtener Entscheid E. II.4e).

5.

5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

im vorliegenden Fall der Kündigungsgrund der wiederholten Pflichtverletzung

trotz Auferlegung einer Bewährungsfrist gemäss § 30 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 PG

erfüllt ist. Zu prüfen bleibt, ob die Kündigung im öffentlichen Interesse liegt

und verhältnismässig ist.

5.2 Mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses

des Rekurrenten können künftige ausfällige Äusserungen des Rekurrenten im

Arbeitsumfeld ausgeschlossen werden. Dies dient der reibungslosen Aufgabenerfüllung

und dem Schutz der übrigen Mitarbeiter und liegt damit im öffentlichen

Interesse.

5.3

5.3.1 In der Begründung der Ansetzung der

Bewährungsfrist vom 1. März 2021 (Personalakten) wird betreffend das Verhalten

des Rekurrenten gegenüber Arbeitskollegen erwähnt, dass in Gesprächen vom

Februar und März 2020 das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden

und Vorgesetzten thematisiert und als nicht tolerierbar bezeichnet worden sei.

Worin dieses Verhalten konkret bestanden haben soll, kann den Akten nicht

entnommen werden. Vor längerer Zeit ist der Rekurrent allerdings bereits einmal

mit ausfälligem Verhalten aufgefallen. Mit Schreiben vom 25. August 2017 (act.

PRK S. 42) erteilte ihm die Anstellungsbehörde eine schriftliche Verwarnung.

Diese wurde damit begründet, dass der Rekurrent von seinem direkten

Vorgesetzten schon mehrfach auf sein Verhalten in Bezug auf das Einhalten der

Pausenzeiten angesprochen worden sei, letztmals am 6. Juli 2017. Daraufhin habe

er sich ins Büro des Teamleiters begeben und sich mit verbalen Ausschweifungen

und unangebrachten Umgangsformen über seinen direkten Vorgesetzten geäussert.

Anschliessend habe er sich auf den Hof begeben und sich erneut mit massiven

verbalen Ausschweifungen und unbeherrschtem Auftreten gegenüber seinem

Vorgesetzten geäussert. Mangels substanziierter Bestreitung ist davon

auszugehen, dass die vorstehende Darstellung der Anstellungsbehörden den

Tatsachen entspricht. Daraus, dass der Rekurrent bereits einmal mit ausfälligem

Verhalten aufgefallen ist und sich trotz der Ansetzung einer Bewährungsfrist

mit der Auflage, ausfällige Äusserungen zu unterlassen, erneut ausfällig

verhalten hat, kann geschlossen werden, dass eine gewisse Gefahr erneuten

ausfälligen Verhaltens des Rekurrenten besteht und solches nur mit der

Kündigung seines Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen werden kann.

5.3.2 Angesichts dessen, dass der Rekurrent Reue

gezeigt hat, erscheint die Gefahr erneuten ausfälligen Verhaltens allerdings

moderat. Der Rekurrent bestreitet zwar weiterhin, die Arbeitskollegen bewusst

provoziert zu haben. Er hat sich aber zeitnah bei den betroffenen

Arbeitskollegen entschuldigt, falls sein Ton zu harsch gewesen sein soll (vgl.

zu dieser Formulierung Stellungnahme vom 3. September 2021 [act. PRK S. 19,

21]). Der Umstand, dass die Entschuldigung erst auf Empfehlung eines

Arbeitskollegen erfolgt ist (vgl. unten E. 5.4.2.3), vermag ihre Aufrichtigkeit

nicht in Frage zu stellen. Zudem macht der Rekurrent geltend, er habe aus

seinen Fehlern gelernt (Rekursbegründung Rz. 16). Offen bleiben kann, welche

Bedeutung der von ihm geltend gemachten Therapie in diesem Zusammenhang

zukommen kann.

5.3.3 Da sich die Kündigung aus den nachstehenden

Erwägungen mangels Zumutbarkeit als unverhältnismässig erweist, kann offen

bleiben, ob die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Rekurrenten zur Wahrung des

öffentlichen Interesses erforderlich ist oder ein milderes Mittel wie eine

erneute Verwarnung genügt hätte.

5.4

5.4.1 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz

(angefochtener Entscheid E. II.4f.) steht im vorliegenden Fall jedoch nicht die

Frage der Erforderlichkeit, sondern diejenige der Zumutbarkeit der Kündigung

für den Rekurrenten im Vordergrund. Dazu äussert sich die Vorinstanz im

angefochtenen Entscheid aber nicht. Zur Beurteilung der Zumutbarkeit der

Kündigung ist zunächst der Vorfall vom 30. Juni 2021 zu gewichten.

5.4.2

5.4.2.1 Die Anstellungsbehörde und die Vorinstanz

schliessen aus den Aussagen der Auskunftspersonen und der Tatsache, dass sie

sich an ihren direkten Vorgesetzten gewandt und eine Meldung an dessen

Vorgesetzten gewünscht haben, dass sich die Auskunftspersonen 2 und 3 durch die

Äusserungen des Rekurrenten massiv gestört und provoziert gefühlt hätten (vgl.

Vernehmlassung Rz. 3; angefochtener Entscheid E. II.4e). Die erwähnten Umstände

genügen aber nicht zur Annahme, dass die betroffenen Auskunftspersonen die

zweifellos wahrgenommene Provokation und Störung als massiv eingestuft haben.

Jedenfalls können die Provokation und Störung objektiv nicht als massiv

qualifiziert werden. Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich beim Vorfall

vom 30. Juni 2021 bloss um eine kleine Diskussion (act. PRK S. 49).

5.4.2.2 Bei der Gewichtung des Vorfalls ist auch zu

berücksichtigen, dass der Rekurrent wie vorstehend festgestellt nicht mit der

Absicht der Provokation gehandelt, sondern eine solche bloss in Kauf genommen

hat. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist dieser Umstand entgegen

der Ansicht der Anstellungsbehörde (vgl. Vernehmlassung Rz. 3 und 5) sehr wohl

relevant (vgl. dazu auch Rekursbegründung Rz. 15).

5.4.2.3 Es ist unbestritten, dass sich der Rekurrent

nach dem Vorfall bei den Auskunftspersonen 1, 2 und 3 entschuldigt hat, diese

seine Entschuldigung angenommen haben und die Sache für sie damit erledigt

gewesen ist (vgl. act. PRK 20 f. und 50-52). Diese Entschuldigung ist auf

Vorschlag eines Arbeitskollegen (Auskunftsperson 4) erfolgt (act. PRK S. 52).

5.4.2.4 Gemäss der Auskunftsperson 1 handelte es sich

beim Vorfall vom 30. Juni 2021 um die einzige Diskussion dieser Art (act. PRK

S. 49 f.). Die Auskunftsperson 3 antwortete auf die Frage, ob es schon andere

solche Diskussionen gegeben habe, es sei schon Thema gewesen, aber sie hätten

dann nicht gestritten und es sei sonst immer ohne Fluchen abgelaufen (act. PRK

S. 52). Diese Antwort ist wohl dahingehend zu verstehen, dass die Türkei

bereits mehrmals Thema von Diskussionen unter den Arbeitskollegen gewesen ist,

dass diese Diskussionen aber gesittet geführt worden sind und sich der

Rekurrent dabei korrekt verhalten und nicht provoziert hat. Die Antwort der

Auskunftsperson 2 auf die Frage, ob es das erste Mal gewesen sei, ist etwas

widersprüchlich: «Ja, hatten wir schon einige Mal, und wir haben es geregelt.

Dieses Mal ist etwas weiter gekommen und dann ist das passiert.» (act. PRK S.

50). Unter Mitberücksichtigung der Aussagen der anderen Auskunftspersonen

genügt auch sie jedenfalls nicht als Beleg dafür, dass der Rekurrent bereits

vor dem 30. Juni 2021 Arbeitskollegen in ähnlicher Art und Weise wie an diesem

Tag provoziert hat.

5.4.2.5 Aus den vorstehenden Feststellungen folgt,

dass die Provokation des Rekurrenten nicht gravierend gewesen ist und nur

geringfügige vorübergehende Unruhe verursacht hat. Zu einer Störung des

ordentlichen Betriebs dürfte es jedoch nicht gekommen sein. Da sich der

Rekurrent bei den betroffenen Arbeitskollegen entschuldigt hat und die Sache

für diese erledigt ist, erscheint auch eine Belastung der weiteren

Zusammenarbeit durch den Vorfall vom 30. Juni 2021 ausgeschlossen.

5.4.3 Grund zur Annahme, dass in Zukunft erheblich

schwerwiegenderes ausfälliges Verhalten des Rekurrenten droht als dasjenige vom

30. Juni 2021, besteht nicht. Die aufgrund allfälligen künftigen ausfälligen

Verhaltens des Rekurrenten drohende Beeinträchtigung des Betriebs der Stadtreinigung

und ihrer Mitarbeiter und damit des öffentlichen Interesses ist damit aus den

vorstehend dargelegten Gründen (vgl. oben E. 5.4.2) relativ gering. Die

Behauptung der Anstellungsbehörde, der Umstand, dass der Rekurrent jederzeit

wieder Arbeitskollegen provozieren könnte, verunmögliche den ordentlichen

Betrieb und könne nicht toleriert werden (Vernehmlassung Rz. 5), kann daher

nicht gefolgt werden. Das moderate Risiko von Provokationen in der Art derjenigen

vom 30. Juni 2021 kann den anderen Mitarbeitern durchaus zugemutet werden. Wie

sich aus ihren eigenen Aussagen ergibt, sind sogar die von der Provokation

direkt betroffenen Arbeitskollegen nach der Entschuldigung des Rekurrenten

vorbehaltlos zu einer weiteren Zusammenarbeit bereit.

5.4.4 Bei der Provokation vom 30. Juni 2021 handelt

es sich um den einzigen relevanten Vorfall während der sechsmonatigen

Bewährungsfrist. Dass der Rekurrent den Dienst angeblich drei Mal rund fünf

Minuten zu spät angetreten haben soll, stellt keinen Verstoss gegen die

Bewährungsauflagen dar, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat

(angefochtener Entscheid E. II.4b).

5.4.5

5.4.5.1 Die Anstellungsbehörde macht zu Recht geltend,

der Rekurrent habe während der ganzen Anstellungsdauer wiederholt nicht

tolerierbare Verhaltensweisen gezeigt (Vernehmlassung Rz. 7).

5.4.5.2 Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 (Akten PRK S.

38) erteilte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten einen schriftlichen Verweis

gemäss § 24 PG. Dieser wurde damit begründet, dass der Rekurrent am 6. Juni

2014 während des Fahrens geraucht und telefoniert habe. Mangels substanziierter

Bestreitung ist davon auszugehen, dass dieser Vorwurf begründet ist.

5.4.5.3 Betreffend die mit Schreiben vom 25. August

2017 erteilte schriftliche Verwarnung und deren Begründung wird auf die

vorstehenden Erwägungen verwiesen (oben E. 5.3.1).

5.4.5.4 Mit Schreiben vom 9. Januar 2018 (act. PRK S.

43) setzte die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten eine Bewährungsfrist bis am

30. Juni 2018 an. Die Auferlegung der Bewährungsfrist wurde damit begründet,

dass er am 12. Dezember 2017 beim Rückwärtsfahren eine Passantin angefahren und

verletzt habe, sowie damit, dass er am 25. August 2017 wegen seines Verhaltens

gegenüber seinen Vorgesetzten schriftlich verwarnt worden ist. Mangels

substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass die Darstellung des

Unfalls vom 12. Dezember 2017 den Tatsachen entspricht. Die Bewährungsauflagen

(jederzeit korrektes Auftreten gegenüber seinen Vorgesetzten und keine

Vorkommnisse im Zusammenhang mit der Lenkung eines Fahrzeugs) erfüllte der

Rekurrent während der Bewährungsfrist (vgl. Bewertungsübersichten in der

Personalakte).

5.4.5.5 Gemäss dem Bewertungsbogen zur

Zeugniserstellung vom 18. Oktober 2018 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für

seine Leistung und sein Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B

(entspricht den Anforderungen vollumfänglich), wobei er aber bezüglich der zwei

Kompetenzen Teamfähigkeit und Hilfsbereitschaft sowie Konfliktfähigkeit den

Anforderungen nur teilweise entsprach (Bewertung C).

Auch gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugniserstellung vom 11.

Februar 2019 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein

Verhalten als Ganzes zwar eine Gesamtbeurteilung B. Bezüglich der sechs

Kompetenzen Produktivität, Zielorientierung und Quantität, Selbständigkeit,

Engagement und Initiative, Einsatzbereitschaft, Teamfähigkeit und

Hilfsbereitschaft, Kommunikationsfähigkeit sowie Verhalten gegenüber

Vorgesetzten entsprach er den Anforderungen jedoch nur teilweise (Bewertung C).

Gemäss dem Bewertungsbogen zur Zeugnisausstellung vom 4./8.

September 2020 (Personalakte) erhielt der Rekurrent für seine Leistung und sein

Verhalten als Ganzes ebenfalls eine Gesamtbeurteilung B, entsprach bezüglich

der drei Kompetenzen Selbständigkeit, Engagement und Initiative, Belastbarkeit

und Durchhaltevermögen sowie Konfliktfähigkeit den Anforderungen aber nur

teilweise (Bewertung C).

Immerhin hat gemäss diesen Bewertungsbögen zur

Zeugnisausstellung das Verhalten des Rekurrenten gegenüber Mitarbeitenden in

den Jahren 2018, 2019 und 2020 stets vollumfänglich den Erwartungen entsprochen

haben.

5.4.5.6 Gemäss der Begründung der mit Schreiben vom 1.

März 2021 (Personalakte) angesetzten Bewährungsfrist trat der Rekurrent am 2.

Januar 2021 einen Arbeitseinsatz unangemeldet nicht an. Zudem war die

Anstellungsbehörde mit seiner allgemeinen Arbeitsleistung nicht zufrieden und

bemängelte, dass er sich zu wenig ins Team einfüge und sich mit seinen Kollegen

zusammen nicht genügend für die Aufgaben der Stadtreinigung engagiere. Mangels

substanziierter Bestreitung ist davon auszugehen, dass diese Darstellung der

Anstellungsbehörde den Tatsachen entspricht.

5.4.6 Der Rekurrent war seit dem 1. Januar 2013 und

damit zurzeit des Vorfalls vom 30. Juni 2021 seit knapp achteinhalb Jahren und

im Zeitpunkt der Kündigung vom 8. August 2022 seit gut neuneinhalb Jahren mit

einem Beschäftigungsgrad von 100 % bei der Stadtreinigung angestellt. Daher hat

er ein gewichtiges privates Interesse am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses.

5.4.7 Unter Berücksichtigung der vorstehend

dargelegten massgebenden Umstände überwiegt das private Interesse des Rekurrenten

am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses die öffentlichen Interessen an

dessen Kündigung. Damit erweist sich die Kündigung mangels Zumutbarkeit

entgegen der Ansicht der Anstellungsbehörde und der Vorinstanz als

unverhältnismässig. Folglich sind der angefochtene Entscheid und die

Kündigungsverfügung vom 8. August 2022 aufzuheben und besteht das

Arbeitsverhältnis des Rekurrenten weiter.

6.

6.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

der Rekurs gutzuheissen ist.

6.2 Die Rekursverfahren vor der Vorinstanz und

dem Verwaltungsgericht sind kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG).

6.3

6.3.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat

die Anstellungsbehörde dem Rekurrenten in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 40 Abs. 5 PG für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

eine Parteientschädigung zu bezahlen. Mit Honorarnote vom 21. August 2023 macht

die Rechtsvertreterin des Rekurrenten einen Zeitaufwand von 11 Stunden und fünf

Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 250.– und Auslagen von CHF 75.55

geltend. In diesem Zeitaufwand sind zehn Minuten für die Eingabe vom 21. August

2023 enthalten. Mit dieser Eingabe hat die Rechtsvertreterin ihre Honorarnote

eingereicht. Da für die Rechnungsstellung kein Honorar beansprucht werden kann

(§ 25 Abs. 3 Honorarreglement [HoR, SG 291.400]), ist dieser Aufwand nicht zu

entschädigen. Im Übrigen ist der geltend gemachte Zeitaufwand angemessen und

ersatzfähig. Der Stundenansatz entspricht der Praxis des Verwaltungsgerichts.

Die geltend gemachten Auslagen bewegen sich im Rahmen der Pauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR. Damit beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 2'805.– (10.92

Stunden x CHF 250.–/Stunde + CHF 75.55) zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von CHF

216.–.

6.3.2 Für den Entscheid über die Parteientschädigung

für das Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an

diese zurückgewiesen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der

Entscheid der Personalrekurskommission vom 24. November 2022 sowie die

Verfügung des Bau- und Verkehrsdepartements vom 8. August 2022 werden

aufgehoben.

Die Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission

und vor dem Verwaltungsgericht sind kostenlos.

Das Bau- und Verkehrsdepartement hat dem Rekurrenten

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 2’805.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 216.–, zu bezahlen.

Für den Entscheid über die Parteientschädigung für das

Rekursverfahren vor der Personalrekurskommission wird die Sache an diese

zurückgewiesen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Personalrekurskommission Basel-Stadt

-

Unia Arbeitslosenkasse (Dispositiv, ohne Kostenentscheid, nach Eintritt

der Rechtskraft)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Jeanette Landolt

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.