Verbot der gewerblichen Abgabe von mit Lachgas gefüllten Ballonen (Verfügungen vom 26. August 2021 und 19. November 2021) (BGer 2C_24/2024 vom 21. März 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.269

URTEIL

vom 13. November 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Kantonales Laboratorium

Kontrollstelle für Chemie und

Biosicherheit

Kannenfeldstrasse 2, 4056 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Gesundheitsdepartements vom

31. August 2022

betreffend Verbot der

gewerblichen Abgabe von mit Lachgas gefüllten

Ballonen (Verfügungen vom

26. August 2021 und 19. November 2021)

Sachverhalt

Sachverhalt

Unter Hinweis auf einen ihr zugestellten Polizeirapport

untersagte das Kantonale Laboratorium mit Verfügung vom 26. August 2021 der

durch die A____ (nachfolgend: Rekurrentin) betriebenen «B____» ab sofort, mit

Helium oder Lachgas gefüllte Ballone gewerblich abzugeben (Dispositivziffer 1).

Weiter seien bis zum 10. September 2021 Name und Anschrift des oder der

Lieferanten der Druckflaschen mit Helium beziehungsweise Lachgas, die Anzahl

vorhandener Druckflaschen in der «B____» sowie ein Vorschlag zur sachgemässen

Entsorgung beziehungsweise Verwertung der noch vorhandenen Druckflaschen

mitzuteilen (Dispositivziffer 2). Für die Durchführung der Kontrolle wurde eine

Gebühr von CHF 290.– festgesetzt (Dispositivziffer 3). In ihrem am 9. September

2021 dagegen erhobenen und innert erstreckter Frist am 30. November 2021

begründeten Rekurs beantragte die Rekurrentin dem Gesundheitsdepartement

Basel-Stadt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom

26. August 2021.

Am 19. November 2021 führte das Kantonale Laboratorium in der

«B____» eine Kontrolle durch. Mit der gleichentags ergangenen «Verfügung vor

Ort» wurde der von der Rekurrentin betriebenen «B____» weiterhin untersagt,

Lachgas zu Inhalationszwecken abzugeben (Dispositivziffer 1). Sodann wurden die

in der «B____» vorhandenen Lachgasverpackungen mit sofortiger Wirkung

beschlagnahmt (Dispositivziffer 2) und dies mit der Verpflichtung verbunden,

dem Kantonalen Laboratorium bis zum 24. November 2021 einen Vorschlag zu

unterbreiten, wie die beschlagnahmte Ware vernichtet werden soll

(Dispositivziffer 3). Für die Durchführung der Kontrolle wurde eine Gebühr von

CHF 200.– erhoben (Dispositivziffer 4) und einem allfälligen Rekurs die aufschiebende

Wirkung entzogen. Dagegen meldete die Rekurrentin am 24. November 2021 Rekurs

an. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2021 macht sie beim Gesundheitsdepartement die

Nichtigkeit der Verfügung geltend und beantragt die vorsorgliche

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Gesundheitsdepartement schloss mit Zwischenverfügung

vom 15. Dezember 2021 die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung aus und wies

den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 17. Januar

2022 begründete die Rekurrentin ihren Rekurs gegen die Verfügung vom 19.

November 2021. Sie beantragte dem Gesundheitsdepartement, die angefochtene

Verfügung kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben.

Nach der mit Zwischenverfügung vom 17. März 2022 erfolgten Vereinigung

der Rekursverfahren wies das Gesundheitsdepartement mit Entscheid vom 31.

August 2022 die Rekurse gegen die beiden Verfügungen des Kantonalen

Laboratoriums vom 24. August 2021 und 19. November 2021 kostenfällig ab. Den

am 9. September 2022 angemeldeten und innert erstreckter Frist am 30. November

2022 begründeten Rekurs an den Regierungsrat des Kantons-Basel Stadt, mit dem

die Rekurrentin die kostenfällige Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie

die Zusprache einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche

Verfahren beantragt, überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 2.

Dezember 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Gesundheitsdepartement

beantragte mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2023 die kostenfällige Abweisung

des Rekurses. Die Rekurrentin replizierte mit Eingabe vom 2. Mai 2023. Auf

entsprechende Anträge der Staatsanwaltschaft hin wurde dieser mit Verfügungen

des Verfahrensleiters vom 4. Juli 2023 beziehungsweise 14. Juli 2023 ein

elektronischer Datenträger mit den Verfahrensakten zur Kenntnisnahme zugestellt

sowie die Zustellung einer Kopie des vorliegenden Urteils in Aussicht gestellt.

Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben

des Regierungspräsidenten vom 2. Dezember 2021 sowie aus § 42 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit

§ 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]). Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von

diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs

ist somit einzutreten.

1.2

1.2.1

Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des

Dispositiv

VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit

des angefochtenen Entscheids zu entscheiden.

1.2.2 Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die

rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich

mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016

E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

2.

2.1 Die

Rekurrentin rügt in ihrer Rekursbegründung die Verletzung ihres Anspruchs auf

rechtliches Gehör. Wie das Gesundheitsdepartement anerkenne, habe sie vor

Erlass der ersten Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 26. August 2021

ihre Einwendungen nicht im Rahmen der ordentlichen Gehörsgewährung vorbringen

können. Dies müsse sie nun kostenpflichtig auf dem Rekursweg geltend machen, wodurch

ihre Rechtsstellung eine spürbare Schlechterstellung erfahre (Rekursbegründung

Rz. 20). Sodann werde bestritten, dass die Verfügungsadressatin mündlich

über den Inhalt der zweiten Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 19.

November 2021 informiert worden sei und es sei ihr nicht die Möglichkeit

gewährt worden sich zum Verfügungsinhalt zu äussern oder an der Beweiserhebung

mitzuwirken (Rekursbegründung Rz. 21).

2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) ist das zentrale Mitwirkungsrecht der Parteien

im Verwaltungsverfahren. Es dient einerseits der Sachaufklärung und stellt

andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der

Parteien dar (Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1001, mit Hinweisen).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht auf vorgängige

Orientierung (Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 214). Die Parteien haben damit das Recht, in geeigneter Weise über die

entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Wie

weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung

der konkreten Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob der Betroffenen ermöglicht

worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3).

Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung

führt ungeachtet der materiellen Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich zur

Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGer 5A_256/2017 vom 9. Oktober 2017 E.

4.1, mit Hinweis auf BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Vorbehalten bleiben praxisgemäss

Fälle, in denen die Verletzung des Rechts auf Stellungnahme nicht besonders

schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör

verletzt wurde, sich vor einer Rechtsmittel-instanz äussern kann, welche sowohl

die Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüfen kann. Unter dieser

Voraussetzung ist darüber hinaus von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz

– im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer wiegenden

Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu

einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen

würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen

Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären

(BGer 5A_18/2015 vom 10. August 2015 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen; VGE

VD.2017.243 vom 30. Oktober 2018 E. 2.3).

2.3 Den Akten zufolge hatte die Rekurrentin vor

Erlass der Verfügung vom 26. August 2021 keine Gelegenheit erhalten, sich zur

Sache zu äussern. Damit wurde, wie auch die Vorinstanz im angefochtenen

Entscheid anerkannte, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt

(angefochtener Entscheid Rz. 24). Die Rekurrentin konnte sich aber bereits

zweimal – zunächst im vorinstanzlichen Rekursverfahren vor dem für den Vollzug

der eidgenössischen Chemikaliengesetzgebung zuständigen Gesundheitsdepartement (§

2 der Verordnung über Chemikalien [Chemikalienverordnung, SG 340.800]) und

erneut im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren – vor einer

Rechtsmittelinstanz äussern, welche sowohl hinsichtlich

Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung über die gleiche freie Kognition

wie das Kantonale Laboratorium verfügt (§ 45 lit. a und b OG sowie § 8 Abs. 1 VRPG). Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber derjenigen

der Vorinstanz nur insoweit eingeschränkt, als ihm die Überprüfung der

Angemessenheit von Ermessensentscheiden verwehrt ist (vgl. § 45 lit. c OG

und § 8 Abs. 5 VRPG). Da die Vorinstanz keine Ermessensfragen zu beurteilen hatte,

ist diese Kognitionsbeschränkung für die Frage der Heilung einer Gehörsverletzung

jedoch nicht relevant. Die Rekurrentin konnte sowohl im vorinstanzlichen wie

auch im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mit ihren ausführlichen

Rekursbegründungen vom 30. November 2021 und 30. November 2022 Stellung nehmen

(act. 7/11 und act. 4). Die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz würde

zu einem formalistischen Leerlauf führen und nicht dem (objektiven) Interesse

der Rekurrentin an einer Regelung der Angelegenheit in absehbarer Zeit dienen.

Diese Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nach dem Gesagten

geheilt.

Soweit die Rekurrentin auch vor Erlass der zweiten Verfügung

des Kantonalen Laboratoriums vom 19. November 2021 eine Verletzung ihrer

Mitwirkungsrechte geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach der

Darstellung des Kantonalen Laboratoriums wurde die zweite Verfügung vom 19.

November 2021 dem Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigten

Gesellschafter der Rekurrentin im Rahmen der Kontrolle vor Ort ausgehändigt. Dies

wurde vom Kantonalen Laboratorium auf der Verfügung unterschriftlich bestätigt.

Weiter findet sich auf der Verfügung der handschriftliche Vermerk, dass der

Betriebsinhaber auf eine Unterschrift verzichtet habe (act. 7/19). In der

Stellungnahme des Kantonalen Laboratoriums vom 9. Februar 2022 wird dazu ausgeführt,

dass die Verfügungsadressatin über den Inhalt der Verfügung mündlich informiert

worden sei und sich dazu habe äussern können (act. 7/28 Ziff. 2.1). Die

Verfügungsadressatin habe den Sachverhalt während der Kontrolle nicht

bestritten, sondern ihn mehrmals mündlich zugegeben und auf das ähnliche

Handeln weiterer Betriebe in Basel hingewiesen (act. 7/28 Ziff. 1). Die

mündliche Information des Kantonalen Laboratoriums bestreitet die Rekurrentin. Nicht

bestritten wird jedoch, dass dem Geschäftsführer der Rekurrentin die Verfügung noch

vor Ort übergeben wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass er bei der durch

das Kantonale Laboratorium am 19. November 2021 durchgeführten Kontrolle

anwesend war und er zumindest die Möglichkeit gehabt hätte, sich zur Sache zu

äussern sowie an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Eine

Gehörsverletzung ist nicht ersichtlich.

3.

Der Rekurrent bestreitet den in den Verfügungen vom 26.

August 2021 und 19. November 2021 dargestellten Sachverhalt.

3.1 Sie macht geltend, es sei nicht erstellt,

dass sie Lachgas zwecks Inhalation durch Menschen gewerblich abgegeben habe (Rekursbegründung

Rz. 13). Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass der

Kantonspolizei bei ihren Rap-porten Verwechslungen unterliefen. So ist der

Rapport vom 14. August 2021 zwar mit dem Betreff «Feststellung betreffend B____,

Verkauf von gesundheitsgefährdenden Stoffen (Lachgas)» überschrieben. In der

Folge wurde aber ausgeführt, dass die Kontrolle der «B____» «aufgrund wiederkehrender

Feststellungen betreffend Leute, welche Helium-Ballone inhalieren», erfolgt

sei. Dabei seien diverse Gäste mit schwarzen Ballonen festgestellt worden, welche diese für CHF

5.– in der «B____» gekauft und daraus Helium

konsumiert

hätten. Sodann wurde im Rapport darauf verwiesen, dass in einer Firma in

Basel auch «ganze Sets mit Ballonen und Lachgas Flaschen bestellt werden» könnten

(Rapport [...], act. 7/4). Die beiliegenden Fotos wurden dabei mit dem Betreff

«Helium-Ballone» versehen (Fotodokumentation [...], act. 7/4). Im

anschliessenden E-Mailverkehr zwischen der Kantonspolizei und dem Kantonalen Laboratorium

schrieb die Polizei von Ballonen, welche «mit Helium gefüllt» gewesen seien, worauf

sich der Mitarbeiter des Labors auf «Helium bez. mit Lachgas» gefüllte Ballone bezog

(act. 7/4). Aus einem weiteren Polizeirapport vom 24. August 2021 folgt,

dass im Margarethenpark Lachgasballone konsumierende Personen gegenüber der

Polizei angaben, die Gasflaschen in der «B____» gekauft zu haben (Rapport [...],

act. 7/13). Weiter gab der Geschäftsführer der «B____» bei einer Kontrolle vom

4. September 2021 gegenüber der Polizei an, «Lachgas-Ballone für fünf Franken

das Stück» zu verkaufen (Rapport vom 5. September 2021 [...], act 7/13).

Mit einer Fotodokumentation vom 22. November 2021 belegte die Polizei,

dass neben den vorhandenen Gasflaschen wie auch bei der Theke in der Bar der Rekurrentin das Merkblatt «Gefahren bei Lachgas»

hing (act. 7/13). Auch im zugehörigen Rapport vom 22.

November 2021 wurde beschrieben, dass «Gasflaschen für das Abfüllen der Ballone mit

Lachgas» vorgefunden worden seien

(Rapport [...], act. 7/13). Auf die diesbezüglich gänzlich

unsubstantiiert gebliebene Behauptung der Rekurrentin, wonach diese Fotoaufnahmen

von der Kantonspolizei nicht in den Räumlichkeiten der «B____» erstellt worden sein

sollen, ist nicht weiter einzugehen (Rekursbegründung Rz. 38 und 47).

Schliesslich erfolgte am 11. Dezember 2021 eine Requisition der Polizei,

weil «nach wie vor Ballone mit Lachgas

verkauft würden», bei welcher konsumierende junge Frauen angetroffen wurden (act.

7/13). Auch im vorinstanzlichen

Rekursverfahren bezog sich

der Vertreter der Rekurrentin auf Lachgas und machte geltend, dass die Aussage,

«wonach der Verkauf des Lachgases illegal sei» ehrverletzend sei, was keinen

Sinn ergibt, wenn immer bloss Helium verkauft worden wäre (E-Mail an das

Gesundheitsdepartement vom 17. November 2021, act. 7/10). Auch gegenüber den

Medien gab der Geschäftsführer der «B____» an, Lachgas

zu verkaufen. Sein Umsatz habe sich

dadurch mindestens verdoppelt («[...]», in: C____ vom 8. Dezember 2021, act. 7/13). Aufgrund

dieser Belege steht fest, dass in der von der Rekurrentin betriebenen «B____»

der Inhalt der Flaschen in Ballonen als Lachgas verkauft wurde, Kundinnen und

Kunden über entsprechende Wirkungen («Flash»; vgl. C____ vom 8. Dezember 2021, act. 7/13) beim

Konsumieren berichteten, in der «B____» mehrere – polizeilich dokumentierte – Hinweise

für den Umgang mit Lachgas vorhanden waren und der Geschäftsführer der Bar selber

mehrfach angab, Lachgas zu verkaufen. Die Hinweise auf Helium in den

Polizeirapporten beruhen auf Versehen und die vorinstanzliche Feststellung, dass

in der von der Rekurrentin betriebenen «B____» Lachgas gewerblich abgegeben

wurde, ist nicht zu beanstanden.

3.2 Die Rekurrentin rügt weiter, dass der Inhalt

der in Frage stehenden Gasflaschen keiner chemischen Analyse unterzogen worden

sei (Rekursbegründung Rz. 16 ff.). Dabei verkennt sie, dass das Kantonale Laboratorium

die Substanz in den vorgefundenen Gasflaschen zweifelsfrei als Lachgas

identifizieren konnte. Die Kantonspolizei stellte unmittelbar vor der Kontrolle

durch das Kantonale Laboratorium vom 19. November 2021 fest, dass Ballone durch

einen Mitarbeiter der «B____» an eine Gasflasche gehalten und mit einer

Substanz befüllt wurden. Anschliessend wurde der Inhalt der Ballone durch

mehrere Kundinnen und Kunden inhaliert (Polizeirapport [...] vom 22. November

2021, act. 7/13; Stellungnahme Kantonales Laboratorium vom 9. Februar 2022,

act. 7/28 S. 1). In der zu diesem Rapport gehörenden Fotodokumentation mit dem

Titel «B____» wurde die angetroffene Situation bildlich dokumentiert. Dabei

finden sich auch Fotos mit den beschlagnahmten und einem orangen Band

versehenen Gasflaschen, welche teilweise sichtbar mit «lachgas[...]»

beschriftet sind (Fotodokumentation [...] vom 22. November 2021, act. 7/13

Foto 7 und 15). Aus der Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 19. November

2021 ergibt sich sodann, dass die Gasflaschen anlässlich der gleichentags

durchgeführten Kontrolle beschlagnahmt wurden. Soweit sich der am 22. November

2021 erstellte Polizeirapport auf eine Kontrolle am «Freitag, 19.10.2021»

bezieht, ist davon auszugehen, dass es sich dabei um ein Versehen handelt. Der

19. Oktober 2021 war ein Dienstag und es ist davon auszugehen, dass im

Rapport vom 22. November 2021 die Situation am Freitag, 19. November 2021

beschrieben wurde, zumal die dazugehörende Fotodokumentation die

beschlagnahmten Gasflaschen zeigt und die Beschlagnahmung am 19. Oktober 2021

noch nicht stattgefunden hatte (Polizeirapport und Fotodokumentation [...] vom

22. November 2021, act. 7/13). Das Kantonale Laboratorium führte in seiner

Stellungnahme vom 9. Februar 2022 zur Verfügung vom 19. November 2021 im

vorinstanzlichen Verfahren aus, weshalb die chemische Analyse des

Flascheninhaltes überflüssig war. So würden Industriegasflaschen nach der

Euro-Norm DIN EN 1089 gekennzeichnet und müssten eine eindeutige Farbe im

oberen Teil aufweisen. Lachgas müsse nach dieser Norm mit blauer Farbe

gekennzeichnet werden. Die sich vor Ort befindlichen Industriegasflaschen hätten

ohne Ausnahme eine Kennzeichnung mit blauer Farbe aufgewiesen. Weiter müssten Industriegasflaschen

Kennzeichnungselemente nach Chemikalien- und Gefahrgutrecht aufweisen. Teil

dieser Kennzeichnungsvorschriften sei die Angabe des Stoffnamens. Der auf den in

der «B____» vorgefundenen Industriegasflaschen angebrachte Stoffname habe der üblichen

Nomenklatur für Lachgas entsprochen. Schliesslich müssten die Kartons mit

kleineren Druckgasflaschen nach den Vorschriften des Gefahrgutrechts als

Umverpackung gekennzeichnet werden. Die auf den Umverpackungen angebrachte UN-Nummer

und Stoffbezeichnung habe ebenfalls der Nomenklatur für Lachgas entsprochen

(act. 7/28). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Gesundheitsdepartement

unter Hinweis auf die äusserliche farbliche Kennzeichnung von Gasflaschen nach

der Euro-Norm DIN EN 189-3 zum Schluss gelangte, dass es sich bei den in der «B____»

vorgefundenen Flaschen mit blauer Schulterfarbe sowie grauem zylindrischem

Flaschenmantel um mit Lachgas gefüllte Industriegasflaschen handelte

(angefochtener Entscheid Rz. 41; vgl. die Informationen zur Euro-Norm DIN

EN 1089-3, https://www.pangas.ch/shop/de/ch-ig/farbkennzeichnung-von-gasflaschen;

Fotodokumentation [...] vom 22. November 2021, act. 7/13 Foto 7, 11-16). Eine

chemische Analyse der Flascheninhalte war daher nicht notwendig und eine

willkürliche Würdigung des Sachverhalts liegt nicht vor.

4.

4.1 Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen den

Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 31. August 2022, mit welchem das vom

kantonalen Laboratorium mit Verfügungen vom 26. August 2021 beziehungsweise vom

19. November 2021 angeordnete Abgabeverbot von Lachgas zu

Inhalationszwecken als rechtmässig erachtet wurde. Nach Auffassung der Rekurrentin bestimme das

Lebensmittelrecht, was ein Lebensmittel sei (Rekursbegründung Rz. 23). Als

zugelassener Lebensmittelzusatzstoff mit der Nummer E 942 sei Lachgas als

Lebensmittel gemäss Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV in Verbindung mit Art. 4

LMG zu qualifizieren und dem sachlichen Anwendungsbereich des Chemikalienrechts

entzogen (Rekursbegründung Rz. 24 f.). Dem Gesundheitsdepartement könne nicht

gefolgt werden, wenn es jene Rohstoffe, «welche zur Herstellung, Verarbeitung

oder Bearbeitung (...) zu Endprodukten dienen», «üblicherweise» den

Bestimmungen des Chemikalienrechts unterstellen wolle (Rekursbegründung Rz. 27

f.).

4.2

4.2.1 Nach den vom Gesundheitsdepartement zutreffend

referenzierten Bestimmungen (angefochtener Entscheid Rz. 29 ff.) ist das

Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen

(Chemikaliengesetz, ChemG [SR 813.1]) anwendbar auf den Umgang mit Stoffen und

Zubereitungen (Art. 2 Abs. 1 ChemG). Als Stoffe im Sinne des Chemikaliengesetzes

gelten natürliche oder durch ein Produktionsverfahren hergestellte chemische

Elemente und deren Verbindungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a ChemG). Die im

Chemikaliengesetz statuierte Sorgfaltspflicht sieht vor, dass wer mit Stoffen

oder Zubereitungen umgeht, deren gefährliche Eigenschaften beachten und die zum

Schutz von Leben und Gesundheit erforderlichen Massnahmen treffen muss.

Insbesondere sind diesbezügliche Informationen der Herstellerin zu beachten

(Art. 8 ChemG). Der Bundesrat kann die Art und Weise des Umgangs, namentlich

der Herstellung, des Inverkehrbringens und der Verwendung, einschränken (Art.

19 Abs. 2 lit. a ChemG). Die Verordnung über den Schutz vor gefährlichen

Stoffen und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, [ChemV], SR 813.11) regelt

dabei unter anderem die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von Stoffen

und Zubereitungen, die den Menschen oder die Umwelt gefährden können, und den

Umgang mit entsprechenden Stoffen und Zubereitungen (Art. 1 lit. b und c). Vom

Geltungsbereich der Chemikalienverordnung ausgenommen sind Produkte in der Form

von Fertigerzeugnissen, die für berufliche und private Verwenderinnen, das

heisst für die Endverbraucherin, bestimmt sind (Art. 1 Abs. 5 lit. c ChemV in

Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 lit. a und b ChemV sowie Anhang 1 Ziff. 1 ChemV).

Dies gilt nach Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV namentlich für

Fertigerzeugnisse, die unter Art. 4 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und

Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG], SR 817.0) fallen.

4.2.2 Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid

weiter folgend findet das Lebensmittelgesetz Anwendung auf den Umgang mit

Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, das heisst für deren Herstellung,

Behandlung, Lagerung, Transport und Inverkehrbringen (Art. 2 Abs. 1 lit. a

LMG); die Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln und

Gebrauchsgegenständen, die Werbung für sie und die über sie verbreitete

Information (lit. b); die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Lebensmitteln und

Gebrauchsgegenständen (lit. c). Art. 2 Abs. 2 LMG präzisiert, dass sich die

Anwendung des Lebensmittelgesetzes über alle Produktions-, Verarbeitungs- und

Vertriebsstufen, einschliesslich der Primärproduktion, soweit diese der

Herstellung von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen dient, erstreckt. Der

Lebensmittelbegriff wird in Art. 4 LMG definiert. Als Lebensmittel gelten demnach

alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich

vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise

verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden

(Art. 4 Abs. 1 LMG). Als

Lebensmittel gelten neben Getränken einschliesslich Wasser für den menschlichen

Konsum (Art. 4 Abs. 2 lit. a LMG) und Kaugummi (Art. 4 abs. 2 lit. b LMG), auch

alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder

Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden (Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG). Solche

Zusatzstoffe sind Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst

als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat

verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der

Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung

oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte

mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder

werden können (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 24 Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung

[LGV, SR 817.02]).

In Verkehr gebracht werden dürfen nur sichere Lebensmittel

(Art. 7 Abs. 1 LMG). Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon

auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den

Menschen nicht geeignet sind (Art. 7 Abs. 2 lit. a und b LMG). Bei der

Entscheidung, ob ein Lebensmittel sicher ist, sind gemäss Art. 7 Abs. 3 LMG die

normalen Bedingungen seiner Verwendung auf allen Produktions-, Verarbeitungs-

und Vertriebsstufen (lit. a), die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch

die Konsumentinnen und Konsumenten (lit. b) sowie die ihnen vermittelten oder

sonst wie allgemein zugänglichen Informationen über die Vermeidung bestimmter,

die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder

einer bestimmten Lebensmittelkategorie (lit. c), zu berücksichtigen. Gemäss

Art. 8 Abs. 1 LGV sind bei der Beurteilung, ob ein Lebensmittel

gesundheitsschädlich ist, die wahrscheinlichen sofortigen, kurzfristigen und

langfristigen Auswirkungen des Lebensmittels auf die Gesundheit der

Konsumentinnen und Konsumenten sowie auf nachfolgende Generationen (lit. a),

die wahrscheinlichen kumulativen toxischen Auswirkungen (lit. b) und die

besondere gesundheitliche Empfindlichkeit einer bestimmten Gruppe von

Konsumentinnen und Konsumenten, falls das Lebensmittel für diese Gruppe

bestimmt ist (lit. c), zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung, ob ein

Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen geeignet ist, ist schliesslich zu

berücksichtigen, ob das Lebensmittel, ausgehend von dem beabsichtigten

Verwendungszweck, infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise

bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung nicht für den

Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist (Art. 8 Abs. 2 LGV).

4.3 In der Sache prüfte das Gesundheitsdepartement

zunächst, ob für die streitige Lachgasabgabe das Chemikalienrecht Anwendung

finde oder diese wie von der Rekurrentin behauptet dem Lebensmittelrecht

unterstehe. Im angefochtenen Entscheid wurde dabei dargelegt, dass Rohstoffe,

die für die Weiterverarbeitung durch Betriebe zu Endprodukten dienen,

üblicherweise den Bestimmungen des Chemikalienrechts unterliegen würden. Alle

anderen Rohstoffe seien unter den Vorgaben desjenigen Rechtsgebietes in Verkehr

zu bringen, das mit dem beabsichtigten oder vermutlichen Verwendungszweck

korrespondiere. Lasse die Aufmachung eines Produkts im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung Anwendungen vermuten oder lege diese Anwendungen nahe, welche

unter andere Rechtsbestimmungen fallen würden, so sei seine Verkehrsfähigkeit

unter diesen Bestimmungen zu beurteilen (angefochtener Entscheid Rz. 32,

mit Hinweis auf: Überblick und Vollzugshilfe des Bundesamtes für Gesundheit

[BAG], des Bundesamtes für Landwirtschaft [BLW] und des Schweizerischen

Heilmittelinstitutes [Swissmedic] für Produkte mit Cannabidiol [CBD], S. 4 und 14,

besucht am 26. Oktober 2023). Produkte in Form von Fertigerzeugnissen, die

unter Art. 4 LMG fallen, seien daher vom Geltungsbereich der

Chemikalienverordnung ausgenommen (Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV;

angefochtener Entscheid Rz. 33). Bezugnehmend auf den vorliegenden Sachverhalt erwog

das Gesundheitsdepartement, dass die in der «B____» vorgefundenen Gasflaschen

mit blauer Schulterfarbe und grauem zylindrischem Flaschenmantel eine

Farbkennzeichnung aufwiesen, wie sie bei Industriegasen verwendet werde. Weiter

berücksichtigte es, dass die Kundschaft mit einem über der Theke der «B____»

angebrachten Merkblatt auf die «Gefahren bei Lachgas» hingewiesen worden sei.

Damit habe die Rekurrentin selber zum Ausdruck gebracht, dass die Industrielachgasflaschen

als solche nicht zur direkten oder indirekten Aufnahme beziehungsweise

Inhalation von Lachgas durch die Konsumentin oder den Konsumenten angedacht seien

(angefochtener Entscheid Rz. 42). Zusammenfassend gelangte das

Gesundheitsdepartement zum Schluss, dass das in der «B____» vorgefundene Lachgas

in den Industriegasflaschen objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise

auch nicht dafür vorgesehen gewesen sei, im Sinne eines Fertigerzeugnisses von

Kundinnen und Kunden zu Inhalationszwecken konsumiert zu werden. Das Lachgas in

den Industriegasflaschen stelle somit kein Lebensmittelfertigprodukt dar,

weshalb sich dessen Verkehrsfähigkeit nach den Regelungen der

Chemikaliengesetzgebung bestimme (angefochtener Entscheid Rz. 43).

4.4 Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, ist

nicht geeignet, diese Einschätzung zu widerlegen. Wie die Vorinstanz zutreffend

erwog, soll Lachgas gemäss Art. 1 Abs. 5 lit. c ChemV nur dann vom

Geltungsbereich der Chemikalienverordnung ausgenommen sein, wenn es als

Fertigerzeugnis in der Form eines Lebensmittels, Heilmittels oder Futtermittels

für die private oder berufliche Verwendung bestimmt ist. Demgegenüber gilt für

Lachgas in allen anderen Fällen subsidiär im Sinne einer «Auffanggesetzgebung»

weiterhin das Chemikalienrecht (angefochtener Entscheid Rz. 33; Vernehmlassung

Rz. 4; vgl. auch Streuli/Kappes/Näf/von

Arx, Leitfaden zum, Chemikalienrecht, Unter Berücksichtigung anderer

Rechtsgebiete mit Bezug zum Chemikalienrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 15

Rz. 11). Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid folgend ist Lachgas

beziehungsweise Distickstoffoxid oder Distickstoffmonoxid (E 942) ein

zulässiger Lebensmittelzusatzstoff (vgl. Anhang 1 a der Verordnung des EDI über

die zulässigen Zusatzstoffe in Lebensmitteln [Zusatzstoffverordnung, ZuV,

SG 817.022.31]) und darf gemäss guter Herstellungspraxis (GHP) verwendet

werden (Anhang 2 Gruppe I ZuV). Die gute Herstellungspraxis gilt dann als

eingehalten, wenn der Zusatzstoff in einer Menge verwendet wird, die nicht

grösser ist, als es zur Erzielung der gewünschten Wirkung erforderlich ist und

die Verwendung des Zusatzstoffs für die Konsumentinnen und Konsumenten nicht

täuschend ist (Art. 1 Abs. 5 ZuV). In der Lebensmitteltechnik wird Lachgas als Treibgas verwendet, beispielsweise

für das Aufschäumen von Milchprodukten (angefochtener Entscheid Rz. 40; Vernehmlassung

Rz. 2; vgl. die hinterlegten Verwendungszwecke im Produkteregister

Chemikalien des Bundes [RPC], https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home

[Produktsuche nach Di-stickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.

Oktober 2023). Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ergibt sich aus der

Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff jedoch

nicht,

dass es dadurch dem sachlichen Anwendungsbereich des Chemikalienrechts generell

entzogen bleibt (vgl. Rekursbegründung Rz. 23 f.). Das Lachgas in

Industriegasflaschen wurde vorliegend in der von der Rekurrentin betriebenen «B____»

pur und unverarbeitet in Ballonen zu Inhalationszwecken abgegeben. Dadurch

wurde es gerade nicht aus technologischen Gründen einem Lebensmittel bei der

Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung oder Behandlung zugesetzt (vgl. Art.

4 Abs. 2 lit. c LMG). Wenn die Rekurrentin sich unter Hinweis auf die

Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff sodann auf den Standpunkt

stellt, dass dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 Abs. 1 LMG zufolge alle Stoffe

oder Erzeugnisse als Lebensmittel gelten, «die dazu bestimmt sind (…), dass sie

in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von

Menschen aufgenommen werden», versäumt sie es, bei ihrem Zitat das Erfordernis

der vernünftigerweise vorhersehbaren Verwendung zu erwähnen (Rekursbegründung

Rz. 24). Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin,

dass bei Gasen für die Inhalation und den medizinischen Gebrauch der

zylindrische Flaschenmantel immer weiss ist (angefochtener Entscheid Rz. 41;

vgl. Informationen zur Euro-Norm DIN EN 1089-3, https://www.pangas.ch/shop/de/ch-ig/farbkennzeichnung-von-gasflaschen).

Aufgrund der blauen Schulterfarbe und des grauen Flaschenmantels legt

vorliegend bereits die äussere Aufmachung der in der «B____» vorgefundenen

Industriegasflaschen nicht nahe, dass das Lachgas als Fertigerzeugnis für die direkte

Inhalation durch Menschen bestimmt ist und eine solche Aufnahme von

Industriechemikalien lässt sich auch nicht vernünftigerweise vorhersehen. In

der von der Rekurrentin betriebenen «B____» wurde auf einem über der Theke

angebrachten Merkblatt mit dem Titel «Gefahren bei Lachgas» ebenfalls darauf

hingewiesen, dass es zu Erfrierungserscheinungen an Lippen, Kehlkopf und

Bronchien aufgrund der Kälte des Gases kommen könne, «falls Lachgas direkt aus

dem Gasbehälter eingeatmet [werde]» (Fotodokumentation der Kantonspolizei [...]

vom 22. November 2021, act. 7/13 Foto 3). Eine bestimmungsgemässe oder vernünftigerweise

vorhersehbare Aufnahme von Lachgas durch Menschen ist aber auch dann nicht

anzunehmen, wenn das Lachgas aus Industriegasflaschen in Ballone abgefüllt und

so zu Inhalationszwecken abgegeben wird. Ballone werden zwar oft mit dem Mund

aufgeblasen, eine Inhalation daraus ist aber nicht üblich. In der Medizin wird zur

Sedierung Lachgas denn auch mit einer speziell für die Inhalation vorgesehenen

Nasenmaske verabreicht (vgl. beispielsweise die Bilder auf https://lachgassedierung.ch).

Lachgas aus Industriegasflaschen, das als Roh(zusatz)stoff für die

Weiterverarbeitung zu einem Endprodukt dient, ist nicht dazu bestimmt, dass es

in unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen wird und eine solche

Verwendung lässt sich vernünftigerweise auch nicht vorhersehen (vgl. Art. 4

Abs. 1 LMG e contrario). Ist Lachgas aus Industriegasflaschen im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise auch nicht

dafür vorgesehen, von Menschen direkt oder indirekt zu Inhalationszwecken

aufgenommen zu werden, stellt es kein unter die Lebensmittelgesetzgebung

fallendes Fertigerzeugnis nach Art. 4 LMG dar. Es ist daher das

Chemikalienrecht anwendbar.

4.5 Was das Gesundheitsdepartement in

Berücksichtigung dieser rechtlichen Ausgangslage zur Gefährlichkeit von Lachgas

erwog, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Als gefährlich gelten gemäss Art. 3

Abs. 1 und 2 ChemG Stoffe und Zubereitungen, die das Leben oder die Gesundheit

durch physikalisch-chemische oder toxische Wirkung gefährden können. Der

Bundesrat bestimmt die als gefährlich geltenden Eigenschaften und legt die

Gefährlichkeitsmerkmale fest. Die Kennzeichnung gefährlicher Chemikalien

erfolgt nach dem Kennzeichnungssystem Globally Harmonized System of

Classification and Labelling of Chemicals (GHS), welches die Schweiz nach der Classification,

Labelling, Packaging (CLP)-Verordnung der EU umsetzt (Verordnung [EG]

Nr. 1272/2008; vgl. Swiss CLP: Wegleitung zum Einstufen, Kennzeichnen und

Verpacken von Stoffen und Zubereitungen in der Schweiz vom 15. August 2017,

S. 4 ff. Ziff. 2.1 f., S. 20 Ziff. 4.1, https://www.anmeldestelle.admin.ch/chem/de/home/themen/recht-wegleitungen/wegleitungen-interpretationshilfen.html;

angefochtener Entscheid Rz. 45). Die Einstufung dient als Basis für die

Gefahrenkommunikation (Kennzeichnung, Sicherheitsdatenblatt) und bildet die

Grundlage für Massnahmen zur sicheren Verwendung sowie für verschiedene stoff-

und personenbezogene Vorschriften zur Risikobegrenzung (vgl. Swiss CLP

Wegleitung, a.a.O., S. 20 Ziff. 4.1). In der Schweiz sind nach Art. 3 ChemV

Stoffe (seit 1. Dezember 2012) und Zubereitungen (seit 1. Juni 2015)

gefährlich, wenn sie die GHS-Kriterien für physikalische Gefahren,

Gesundheitsgefahren, Umweltgefahren oder weitere Gefahren (Schädigung der

Ozonschicht) erfüllen (Swiss CLP Wegleitung, a.a.O., S. 20 Ziff. 4.1).

Als gefährlich gelten dabei physikalisch-chemische Eigenschaften wie

explosionsgefährlich, brandfördernd, hochentzündlich, leicht entzündlich und

entzündlich (angefochtener Entscheid Rz. 45, mit Hinweis auf Botschaft zum

ChemG, in: BBI 2000 S. 687, 746). Meldepflichtige Stoffe und Zubereitungen

gemäss Art. 48 ChemV sind von der Herstellerin oder dem Hersteller

beziehungsweise der Importeurin oder dem Importeur in das elektronische Produkteregister

der Anmeldestelle Chemikalien (RPC) des Bundes zu melden (Swiss CLP Wegleitung,

a.a.O., S. 37 Ziff. 6.2). Das Gesundheitsdepartement führt im

angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die im Produkteregister Chemikalien hinterlegten

Eigenschaften von Lachgas nachvollziehbar aus, dass es sich bei Lachgas um

einen gefährlichen Stoff im Sinne von Art. 3 ChemG handelt (angefochtener

Entscheid Rz. 45 f.; https://www.gate.bag.admin.ch/ rpc/ui/home

[Produktsuche nach Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.

Oktober 2023). Auf die diesbezüglich unsubstantiiert gebliebene Bestreitung der

Rekurrentin ist nicht weiter einzugehen (Rekursbegründung Rz. 44).

Anzumerken bleibt, dass das Chemikalienrecht keine

«Missbrauchsgesetzgebung» ist. Werden Industriechemikalien wie Lachgas als

Betäubungsmittel missbräuchlich verwendet, so greift das Chemikalienrecht

nicht, basiert die Risikobeurteilung bei der Einstufung doch auf einer

vernünftigerweise vorhersehbaren Verwendung. Auch können solche Missbräuche in

der Regel vom Chemikalienrecht nicht sanktioniert werden. Das gilt jedoch bloss

für den Konsum, nicht aber für die Abgabe (vgl. Streuli/Kappes/Näf/von

Arx, a.a.O., S. 15 Rz. 10).

4.6 Die Verkehrsfähigkeit von Lachgas aus

Industriegasflaschen bestimmt sich nach den Regelungen des Chemikalienrechts. Gemäss

der in Art. 8 ChemG statuierten Sorgfaltspflicht muss, wer mit Stoffen oder

Zubereitungen umgeht, deren gefährlichen Eigenschaften beachten und die zum

Schutz von Leben und Gesundheit erforderlichen Massnahmen treffen. Dabei sind

insbesondere diesbezügliche Informationen der Herstellerin zu beachten. Zu den

Verhaltensregeln im Umgang mit Stoffen, Zubereitungen und Gegenständen wird in

der Chemikalienverordnung festgehalten, dass Stoffe, Zubereitungen und

Gegenstände im Sinne des Chemikaliengesetzes beruflich oder gewerblich nur für

die von der Herstellerin angegebenen Verwendungszwecke und Entsorgungsarten

angepriesen, angeboten oder abgegeben werden dürfen (Art. 55 Abs. 1 ChemV).

Zudem müssen die auf der Verpackung, der Kennzeichnung und dem

Sicherheitsdatenblatt angegebenen Hinweise berücksichtigt werden (Art. 55 Abs.

2 ChemV) und bei der Aufbewahrung von Stoffen und Zubereitungen sind die auf

der Verpackung, der Kennzeichnung und gegebenenfalls dem Sicherheitsdatenblatt

angegebenen Hinweise zu berücksichtigen (Art. 57 Abs. 1 ChemV). Gefährliche

Stoffe und Zubereitungen dürfen nur in Behälter umgefüllt und in Behältern

aufbewahrt werden, welche die Anforderungen nach Art. 57 Abs. 6 ChemV erfüllen.

Sie dürfen dabei nicht mit Verpackungen von Lebensmitteln, kosmetischen

Mitteln, Heilmitteln oder Futtermitteln verwechselt werden können (lit. a), der

Name des Stoffs oder der Zubereitung muss in der Kennzeichnung des Behälters

angegeben werden (lit. b), sie müssen den Anforderungen nach Art. 35 Abs. 1 und

3 der EU-CLP-Verordnung entsprechen (lit. c) und sie müssen derart gestaltet

sein, dass sie nicht die Neugierde von Kindern wecken oder fördern (lit. d). Ferner

dürfen Stoffe und Zubereitungen nicht für Verwendungen angepriesen werden, für

die sie nicht in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 60 Abs. 5 ChemV). Den

Ausführungen im angefochtenen Entscheid folgend, lässt sich aus den im

elektronischen Produktregister Chemikalien des Bundes hinterlegten

Informationen über die Verwendungszwecke von Lachgas nicht ableiten, dass dessen

gewerbliche Abgabe zu Inhalationszwecken dem von der Herstellerin angegeben

Verwendungszweck entspricht (vgl. https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home

[Produktsuche nach Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.

Oktober 2023; angefochtener Entscheid Rz. 50). Es ist daher mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass die gewerbliche Abgabe von Lachgas an Konsumentinnen und

Konsumenten zu Inhalationszwecken gegen Art. 8 ChemG in Verbindung mit Art. 55

ChemV verstösst.

5.

Soweit die Vorinstanz im Sinne einer Alternativbegründung

schliesslich aufzeigt, dass in Ballone abgefülltes Lachgas zu Inhalationszwecken

– würde es als ein unter Art. 4 LMG fallendes Fertigerzeugnis qualifiziert

– kein sicheres Lebensmittel im Sinne von Art. 7 LMG darstellt (vgl. oben E.

4.2.2) und dieses daher auch in Anwendung des Lebensmittelrechts nicht in

Verkehr gebracht werden dürfte, kann ihr ebenfalls gefolgt werden

(angefochtener Entscheid Rz. 51-59; Vernehmlassung Rz.6-10).

6.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen

Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des

Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die

Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit

einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Gesundheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.