Abbruch des Submissionsverfahrens

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.271

URTEIL

vom 9. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin Dr.

Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 3. Dezember 2022

betreffend Abbruch des Submissionsverfahrens

«B____, Umbau und Sanierung, Gipserarbeiten»

Sachverhalt

Sachverhalt

Das Bau- und

Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (Vergabestelle) schrieb die für das

Projekt «B____, Umbau und Sanierung» zu erfolgenden Gipserarbeiten im offenen

Verfahren mit Publikation im Kantonsblatt sowie unter www.simap.ch am 3.

September 2022 aus. Innert der Frist reichten die A____ AG sowie fünf weitere

Unternehmen ein Angebot ein. Am 6. Oktober 2022 öffnete die Vergabestelle die

eingegangenen Offerten. Nachdem die Auskunftspersonen zu den Referenzaufträgen kontaktiert

worden waren, teilte das Bau- und Verkehrsdepartement den Offerierenden mit

Schreiben vom 29. November 2022 den Abbruch des Vergabeverfahrens mit, da die

Eignungsvoraussetzungen von keinem der Offerierenden erfüllt worden seien. Am

3. Dezember 2022 wurde der Abbruch der Vergabe im Kantonsblatt sowie auf

www.simap.ch publiziert. Dabei wurde festgehalten, der Auftrag werde in den

kommenden Wochen im freihändigen Verfahren vergeben.

Dagegen reichte

die A____ AG (Rekurrentin) am 2. Dezember 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht

ein. Sie beantragt sinngemäss die Aufhebung des Abbruchsentscheids bzw. ihres

Ausschlusses vom Verfahren wegen Nichterfüllung der ausgeschriebenen Kriterien.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2022 wurde dem Bau- und

Verkehrsdepartement vorläufig verboten, den Auftrag freihändig zu vergeben. Das

Bau- und Verkehrsdepartement beantragte mit Rekursantwort vom 28. Dezember 2022

die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Replik vom 12. Januar 2023 hielt die

Rekurrentin an ihrem Antrag fest. Dazu nahm das Bau- und Verkehrsdepartement

mit Duplik vom 24. Januar 2023 nochmals Stellung.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den

Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. d in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des

Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn Tagen nach

Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines Vergabeverfahrens

Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung

des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet

sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz

(VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen

Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs

ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Die Legitimation setzt voraus, dass der ausgeschlossene Anbieter

bei Obsiegen seiner Anträge eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141 II 14 E. 4.6 ff.; VGE VD.2021.40 vom 4. September

2021.

E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Sollte in Gutheissung des vorliegenden Rekurses

der angefochtene Abbruch als rechtswidrig aufgehoben werden, würde das

streitgegenständliche Submissionsverfahren wieder ins Evaluationsstadium zurückversetzt

werden (vgl. Beyeler, Der

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2722, 2728,

2731, 2766, 2782 ff.; Suter, Der

Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 397). Diese Möglichkeit

könnte der Rekurrentin grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen

Vertragsabschluss eröffnen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.7 in fine; BVGer B-536/2013

vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.1). Die Rekurrentin als Offerentin im abgebrochenen

Verfahren ist damit zum Rekurs legitimiert. Auf den

form- und fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.3

Nach

§ 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig

festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen

unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder

verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen

Entscheids auf seine blosse Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt

(Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2021.248 vom 25. März

2022.

E. 1.3).

1.4

Mit

Präsidialverfügung vom 29. Dezember 2022 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass

ohne entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die Durchführung

einer Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg

ergehen werde. Die Rekurrentin hat eine Replik eingereicht und damit implizit

auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Das vorliegende

Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg

gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2017.215

vom 7. März 2018 E. 1.4).

2.

2.1

Angefochten

ist der Abbruch des Submissionsverfahrens «B____, Umbau und Sanierung,

Gipserarbeiten». § 29 Abs. 1 BeschG sieht vor, dass das Beschaffungsverfahren

aus wichtigen Gründen abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden kann,

namentlich wenn kein Angebot eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen

Kriterien oder technischen Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die

Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb ausgeschrieben wurde, wesentlich

geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt eine wesentliche Änderung

vorgenommen wird (lit. c). Diese Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen

Abbruchgründe ist allerdings angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmung

nicht abschliessend (VGE VD.2019.17 vom 9. August 2019 E. 2.2, VD.2011.1

vom 14. Oktober 2011 E. 2.1; Suter,

a.a.O., S. 45; Zellweger/Wirz,

Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, 559 S. 604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein

sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht

einzelne Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3; BVGer

B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler,

Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 798).

2.2

Zur

Begründung des Abbruchs der Ausschreibung von Gipserarbeiten für den Umbau und

die Sanierung des B____ hat die Vergabestelle ausgeführt, dass kein Angebot die

technischen Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle. Gemäss den

Ausschreibungsunterlagen vom 3. September 2022 (act. 4/1) hatten die Anbieter

folgendes Eignungskriterium zu erfüllen:

Nachweis

eines bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters,

welcher die folgenden Kriterien erfüllt:

-

Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt

-

Leistungsumfang: Auftragswert mind. CHF 200’000.– exkl. MWST oder

höher

-

Leistungsart: Ausführung von BKP 272 [recte 271] Gipserarbeiten bei

einem schützenswerten Gebäude oder gleichwertig bei laufendem Betrieb

Mit ihrer

Rekursantwort macht die Vergabestelle geltend, dass keine der Offerierenden diese

Eignungsvoraussetzung erfüllt habe. Am 8. November 2022 habe die

verantwortliche Fachperson die angegebenen Auskunftspersonen zu den

Referenzaufträgen telefonisch kontaktiert. Es sei dabei insbesondere geklärt

worden, ob die Referenzaufträge den Eignungsvoraussetzungen entsprechen. Am 9.

November 2022 seien nochmals alle Auskunftspersonen kontaktiert worden, da bei

der ersten Anfrage nicht explizit nach dem Kriterium «bei laufendem Betrieb»

gefragt worden sei. Die von der Rekurrentin angegebene Referenzauskunftsperson habe

auf die konkrete Anfrage am 9. November 2022 nicht bestätigt, dass die Arbeiten

bei laufendem Betrieb durchgeführt worden seien.

2.3

Die

Rekurrentin macht dagegen geltend, dass ihr Referenzauftrag die Anforderungen

erfüllen würde, da in diesem Projekt «Umbau und Sanierung Primarschule C____»

das Schulhaus «D____» inkludiert gewesen sei und die Arbeiten bei laufendem

Betrieb ausgeführt worden seien. Zu prüfen ist damit, ob das Verfahren zu Recht

gestützt auf § 29 Abs. 1 lit a BeschG abgebrochen wurde, mit der Begründung,

die Rekurrentin habe – wie auch die weiteren fünf Anbieterinnen – die

Eignungskriterien nicht erfüllt.

2.4

Die ausschreibende Behörde kann von den

Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre

finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer

Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien

ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am

Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der

Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben

werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen

Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66

vom 4. November 2011).

Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung

wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu. Das

Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird aber durch

die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden sind,

begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt,

so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E.

3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1;

BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November

2009.

E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 608, 611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann

ein, wenn die Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der

Eignungskriterien zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in

diesem Sinn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S.

98.

f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5).

2.5

2.5.1

Mit

der Ausschreibung vom 3. September 2022 (Ziff. 3.8) verlangte die

Vergabestelle den Nachweis eines bereits ausgeführten Referenzauftrags des

Anbieters mit einem Auftragswert von mindestens CHF 200’000.– exkl. MWST,

welcher in den letzten fünf Jahren bei einem schützenswerten Gebäude (oder

gleichwertig) bei laufendem Betrieb ausgeführt worden war (act. 4/1). Die

Rekurrentin gab als Referenzauftrag das Projekt «Umbau und Sanierung

Primarschule C____» mit einem Auftragswert von CHF 1’200’000.– (Anteil

Innenputz CHF 400’000.–) an, welches im Zeitraum von Juni 2019 bis Juli 2020 ausgeführt

worden sei (act. 4/2 S. 8). Laut der Referenzauskunftsperson sind die

Gipserarbeiten aber nicht bei laufendem Betrieb getätigt worden. Dies ergibt

sich auch daraus, dass die Primarschule C____ im April 2020 in ein bereits

saniertes Gebäude ([...]) einzog (vgl. [...]). Die Rekurrentin macht denn auch

nicht geltend, die Gipserarbeiten für die Primarschule C____ seien bei

laufendem Betrieb erfolgt, sondern diejenigen für das Schulhaus D____.

2.5.2

Laut

den von der Rekurrentin mit ihrer Replik eingereichten Werkverträgen (act. 7) umfasste

das Projekt mit der Nummer [...] «Umbau und Sanierung Primarschule C____» auch

Gipserarbeiten im Schulhaus E____ ([...]) und in der D____ ([...]). Allerdings hat die Referenzauskunftsperson den

laufenden Betrieb auch bei der Sanierung des Schulhauses D____ verneint, wie die Vergabestelle in ihrer Duplik

klarstellt. Für die Referenzen als Inhalt der Offerte ist jeder Bieter selber verantwortlich (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N. 729). Daher darf die

Vergabebehörde auf die Angaben der Anbietenden zu ihren Referenzen abstellen,

sofern keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Angaben ersichtlich

sind. Dasselbe muss auch für Referenzauskünfte gelten, welche die

Vergabebehörde entsprechend den Angaben der Anbieterin in der Offerte einholt.

Diese Auskünfte liegen im Verantwortungsbereich der Anbieterin und sind durch

die Vergabebehörde nur dann durch weitere Abklärungen zu überprüfen, wenn die

Vergabebehörde begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die

angegebene Referenzperson hatte oder hätte haben müssen (vgl. Urteil des VGR

Zürich VB.2020.00903 vom 4. März 2021 E. 4.1). Dies ist vorliegend nicht der

Fall. Wie die Vergabestelle ausführt, hätten

auch erneute interne Abklärungen ergeben, dass beim Schulhaus D____ nicht während laufendem Betrieb, sondern während der

Ferien gearbeitet wurde, um Arbeiten während dem Schulbetrieb eben gerade zu

vermeiden (Duplik Rz. 3).

2.5.3

Etwas

anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Rekurrentin eingereichten Schlussrechnung

vom 28. August 2020 (act. 7). Die Schlussrechnung weist auf

Regie-Rapporte zwischen dem 11. Mai 2020 und dem 5. August 2020 hin. Vom

11.

Mai 2020 bis zum 15. Juni 2020 wurden Leistungen zum Preis von CHF 47’320.–

erbracht, die Daten der übrigen Regie-Rapporte fallen in den Zeitraum der

Schulsommerferien. Damit wurde höchstens ein geringer Anteil der Arbeiten noch

vor den Schulferien getätigt. Es ist

nachvollziehbar, dass die Vergabestelle nicht auf Referenzen für Arbeiten

während Schulferien abstellen wollte, da mit der vorliegenden Ausschreibung

Gipserarbeiten für die Sanierung eines Vollzugszentrums gesucht wurden, die

während laufendem Betrieb ausgeführt werden müssen. Als

Eignungskriterium wurde daher in der Ausschreibung ausdrücklich verlangt, dass

ein Referenzauftrag mit einem Leistungsumfang von mindestens CHF 200'000.– bei

laufendem Betrieb ausgeführt wurde. Bei allenfalls laufendem Schulbetrieb

wurden von der Rekurrentin höchstens untergeordnete Teilarbeiten dargetan.

Die

Sanierungsarbeiten der Rekurrentin für «D____/E____» betragen sodann auch

insgesamt lediglich CHF 126’407.68. Damit liegt der Leistungsumfang unter

den geforderten CHF 200’000.–. Dass

die Vergabestelle die von der Rekurrentin am Schulhaus C____ erbrachten

Leistungen, die nicht bei laufendem Betrieb stattfanden, nicht zum

Leistungsumfang im Schulhaus D____ hinzurechnete, auch wenn die Leistungen

beider Projekte in einem Werkvertrag abgefasst waren, ist nicht zu beanstanden.

Ein Gesamtprojekt bei laufendem Betrieb beinhaltet

andere Herausforderungen als eine Sanierung, die zur überwiegenden Mehrheit bei

einem nicht-laufenden Betrieb vorgenommen wurde. Wie dargelegt ist zu beachten, dass der Vergabestelle bei der Bewertung von Eignungskriterien ein Beurteilungspielraum

zukommt, in welchen das Gericht nicht eingreift. Es ist nicht ersichtlich, dass

sie im vorliegenden Fall die Grenzen ihres Ermessens überschritten hat.

2.5.4

Insgesamt

ist es nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle zum Schluss kam, die

Rekurrentin habe die Referenzarbeiten nicht während eines laufenden Betriebs

ausgeführt und damit das Eignungskriterium Ziff. 3.8 nicht erfüllt. Ist ein

Eignungskriterium nicht erfüllt, ist der entsprechende Anbieter vom Verfahren

auszuschliessen (§ 8 Abs. 1 lit. c BeschG). Da kein Angebot eingereicht wurde, das

das ausgeschriebenen Eignungskriterium erfüllte, durfte die Vergabestelle das

Beschaffungsverfahren gemäss § 29 Abs. 1 lit. a BeschG abbrechen.

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (einschliesslich

Auslagen) zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 2’000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.