Submission: Nichtberücksichtigung des Angebots betreffend ED - Sozialpädagogische Familienbegleitung (SPF) - Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst (KJD) des Kantons Basel-Stadt (Offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.280

URTEIL

vom 3. Juli 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ GmbH

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____

GmbH Beigeladene

1

[...]

C____

GmbH

Beigeladene 2

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 7. Dezember 2022

betreffend Submission:

Nichtberücksichtigung des Angebots betreffend

ED – Sozialpädagogische

Familienbegleitung (SPF) – Dienstleistungen

für den Kinder- und Jugenddienst

(KJD) des Kantons Basel-Stadt (Offe-

nes Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation vom 2. Februar 2022 im Kantonsblatt und unter

www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) als

Beschaffungsstelle für das Erziehungsdepartement (ED), Fachstelle Jugendhilfe,

als Bedarfs- resp. Vergabestelle unter der Projekt-ID 232829: «Sozialpädagogische

Familienbegleitung (SPF), Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst

(KJD) des Kantons Basel-Stadt» im offenen Verfahren aus. Gegenstand der

Ausschreibung waren dabei sozialpädagogische Familienbegleitungen jährlich von

rund 450 Familien im Kanton, wobei bei rund 70% der Familien mit einem Aufwand

von 2 bis 3 Stunden gerechnet und in Aussicht genommen wurde, dass sich die

jeweilige Dauer der Begleitung variabel gestalte und jeweils vom KJD festgelegt

werde. Es wurden dabei 18 geeignete Leistungserbringer SPF für eine

Rahmenvereinbarung gesucht. An dieser Ausschreibung nahm neben anderen

Bewerbenden auch die A____ GmbH (Rekurrentin) teil. Mit erweiterter

Zuschlagsbegründung vom 7. Dezember 2022 teilte die Beschaffungsstelle der

Rekurrentin den Zuschlagsentscheid vom 9. November 2022 sowie die Namen der 18

am besten bewerteten Bewerbenden mit, an welche der Auftrag vergeben werde, und

eröffnete ihr im Einzelnen aufgrund der Bewertung ihres Angebots nach Massgabe

der relevanten Zuschlagskriterien in Gegenüberstellung zum Angebot der

bestbewerteten Anbieterin, weshalb ihr Angebot nicht berücksichtigt werden

könne.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 19.

Dezember 2022 erhobene Rekurs der Rekurrentin, mit welchem sie beantragte, es

sei ihr unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zulasten der

Vergabestelle der Zuschlag zu erteilen und der Zuschlagsentscheid vom 9.

November 2022 insoweit aufzuheben. Eventualiter beantragte sie die Aufhebung

des Zuschlagsentscheids der Vergabestelle vom 9. November 2022 und die Rückweisung

der Sache zur Neubeurteilung. Subeventualiter liess sie für den Fall, dass die

hiernach beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde und die

Vergabestelle die Verträge mit den Zuschlagsempfängerinnen abgeschlossen habe,

die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe beantragen. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei dem Rekurs die

aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle superprovisorisch

zu untersagen, die vorgesehenen Rahmenverträge mit den Zuschlagsempfängerinnen

zu schliessen. Weiter beantragte sie den Beizug sämtlicher Vorakten der

Vergabestelle und unter Vorbehalt allfälliger Geschäftsgeheimnisse der

Zuschlagsempfängerinnen die umfassende Einsicht in die Verfahrensakten, die

Angebote der Zuschlagsempfängerinnen und in sämtliche das vorliegende Verfahren

betreffende Dokumente der Vergabestelle, worauf ihr im Rahmen eines zweiten

Schriftenwechsels die Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren sei. Sofern

sich einzelne Zuschlagsempfängerinnen als Beigeladene am vorliegenden Verfahren

beteiligen sollten, sei ihnen erst Einsicht in die Akten zu gewähren, nachdem

der Rekurrentin Gelegenheit gegeben wurde, diejenigen Stellen, welche Geschäftsgeheimnisse

enthalten, genau zu bezeichnen und zu schwärzen.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 22. Dezember 2022

wurde darauf der B____ GmbH, [...], als im 18. Rang der 18

Zuschlagempfängerinnen und -empfänger im streitgegenständlichen

Vergabeverfahren platzierten Mitbewerberin die Rekurserhebung mitgeteilt mit

der Einladung, dem Gericht innert Frist bis zum 10. Januar 2023, nicht

erstreckbar, mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchte. Zudem

wurde dem Rekurs vorläufig in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zuerkannt,

als der Vergabestelle vorsorglich untersagt wurde, auf der Grundlage des

erfolgten Zuschlages mit der Firma B____ GmbH, [...], einen Vertrag über die

Erbringung der ausgeschriebenen Leistung abzuschliessen. Der Vergabestelle

wurde es aber erlaubt, der B____ GmbH, [...], vorläufig im freihändigen

Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen.

Mit Eingabe vom 30. Dezember 2022 rügte die Rekurrentin die

Beschränkung der beantragten aufschiebenden Wirkung, womit ihrem

Eventualbegehren die Grundlage entzogen werde. Sie beantragte daher erneut, es

sei ihrem Rekurs vollumfänglich in dem Sinne die aufschiebende Wirkung zu

erteilen, als der Vergabestelle vorsorglich untersagt werde, auf der Grundlage

des erfolgten Zuschlages mit sämtlichen Zuschlagsempfängerinnen einen

Rahmenvertrag über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu schliessen,

wobei der Vergabestelle es aber zu erlauben sei, den Anbieterinnen vorläufig im

freihändigen Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen. Weiter sei sämtlichen

Zuschlagsempfängerinnen in der Folge eine kurze, nicht erstreckbare Frist

anzusetzen um mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchten. Nach

deren Ablauf sei ihr mitzuteilen, wie viele Anbieterinnen zum Verfahren

beigeladen werden möchten und es sei ihr eine Frist zur Mitteilung anzusetzen,

ob sie am Rekurs im Umfang des Eventualbegehrens festhalten möchte, andernfalls

die allfällig beantragten Beiladungen obsolet würden.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 4. Januar 2023

wurde darauf der D____ GmbH, [...], der E____ GmbH, [...], dem F____, [...],

der G____ GmbH, [...], der H____ GmbH, [...], der C____ GmbH, [...], der I____

GmbH, [...], der J____ GmbH, [...] und der K____ GmbH, [...], als im 9.-17.

Rang der 18 Zuschlagempfangenden im streitgegenständlichen Vergabeverfahren

platzierten Mitbewerbenden mitgeteilt, dass die nicht berücksichtigte

Rekurrentin gegen den Zuschlag Rekurs erhoben habe. Sie wurden eingeladen, dem

Gericht innert Frist bis zum 19. Januar 2023, nicht erstreckbar,

mitzuteilen, ob sie zum Verfahren beigeladen werden möchten. In Ergänzung zur

Regelung der aufschiebenden Wirkung mit der Verfügung vom 22. Dezember 2022

wurde dem Rekurs vorläufig zusätzlich in dem Sinn die aufschiebende Wirkung

zuerkannt, als der Vergabestelle vorsorglich untersagt wurde, auf der Grundlage

des erfolgten Zuschlags mit der D____ GmbH, der E____ GmbH, dem F____, der G____

GmbH, der H____ GmbH, der C____ GmbH, der I____ GmbH, der J____ GmbH und der K____

GmbH Verträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen zu

schliessen. Der Vergabestelle wurde es aber erlaubt, den erwähnten Anbietenden

vorläufig im freihändigen Verfahren entsprechende Einzelaufträge zu erteilen.

Der weitergehende Antrag der Rekurrentin, ihrem Rekurs die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, wurde abgewiesen.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2023 erklärte die B____ GmbH,

dass sie zum Verfahren beigeladen werden möchte. Mit Eingabe vom 16. Januar

2023 ersuchte die C____ GmbH um Akteneinsicht und um Übersendung der

vollständigen Bewertungsunterlagen ihrer Firma, worauf ihr mit Verfügung vom

17. Januar 2023 die vorhandenen Verfahrensakten zugestellt worden sind und

mitgeteilt worden ist, dass sich die explizit verlangten Unterlagen nicht bei

den Verfahrensakten des Gerichts befänden und sie sich diesbezüglich an die

Vorinstanz zu halten habe. In der Folge beantragte sie mit Eingabe vom 17.

Januar 2023 ebenfalls ihre Beiladung zum Verfahren. Mit Eingabe vom 31. Januar

2023 äusserte sich die B____ GmbH kurz zur Sache. Die Beschaffungsstelle

beantragte mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2023 die kosten- und

entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu nahm die Rekurrentin mit

Replik vom 15. März 2023 Stellung, worauf sich die Vergabebehörde mit Duplik

vom 14. April 2023 hat vernehmen lassen. Die Tatsachen und Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs.

1.

des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann in einem öffentlichen

Vergabeverfahren gegen den Zuschlag und die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots

Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung

des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach

dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine

anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Umstand, dass jemand am

Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt

grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene Anbieterin

ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den

Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE

VD.2021.40 vom 4. September 2021 E. 1.2; jeweils mit Hinweisen). Die

Rekurrentin hat als nicht berücksichtigte Offerentin aufgrund der geltend

gemachten Rügen, gemäss denen sie bei Gutheissung ihres Rekurses in den Kreis

der zuschlagsberechtigten Bewerbungen vorrücken würde, ein schützenswertes

Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids und ist

daher zum Rekurs legitimiert. Auf den form- und fristgerecht erhobenen Rekurs

ist einzutreten.

1.3

1.3.1

Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die

Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche

Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG

914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 1.3). Das

Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern nur dann ein,

wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten oder

missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt

(vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E.

1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009 E.

5.3

und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3; vgl.

unten E. 2.2.1).

1.3.2

Dabei gilt auch in vergaberechtlichen

Rekursverfahren – wie allgemein in Verwaltungsgerichtsverfahren – das

Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.17 vom 18.

Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20.

Juni 2016 E. 1.3, jeweils mit Hinweisen; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit

Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt

auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus

unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig

vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E.

3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September

2016.

E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August

2015.

E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der

Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr

nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen,

657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der

Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der

Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1,

mit Hinweisen, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November

2008.

E. 1.4).

1.4

Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu

auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche

Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die Rekurrentin

hat innert der ihr mit Verfügung vom 14. Februar 2023 gesetzten Frist keinen

Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit

implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher auf dem

Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1.

Dezember 2021 E. 1.5).

2.

2.1

Mit der Ausschreibung wurden für die

Beurteilung der Angebote folgende fünf Zuschlagskriterien aufgestellt und deren

jeweilige Gewichtung festgelegt. Danach sollen für den Zuschlag folgende

Zuschlagskriterien (ZK) gelten: ZK 1 Preis, Gewichtung: 25%; ZK 2 Konzept und

Leistungsangebot, Gewichtung: 25%; ZK 3 Qualitätssicherung, Gewichtung: 20%; ZK

4.

Ausbildung und Berufserfahrung Fachpersonal SPF, Gewichtung: 20%; ZK 5 Referenzaufträge

Anbieter, Gewichtung: 10% (vgl. act 13/2a, S. 7).

2.2

Das Angebot der Rekurrentin erhielt aufgrund

seiner Bewertung nach Massgabe dieser gewichteten Zuschlagskriterien insgesamt

245.88

Punkte (ZK 1 Preis: 80.88 Punkte; ZK 2 Konzept- und Leistungsangebot: 40

Punkte; ZK 3 Qualitätssicherung 40 Punkte; ZK 4 Ausbildung und Berufserfahrung

Fachpersonals SPF: 40 Punkte; ZK 5 Referenzaufträge Anbieter: 45 Punkte). Sie

rangierte damit hinter den mit Punktzahlen zwischen 463.74 und 260.74

bestplatzierten 18 Anbietenden, welchen gemäss Ziff. 2.6 der Ausschreibung als

geeignete Leistungserbringende der Zuschlag zum Abschluss einer

Rahmenvereinbarung erteilt worden ist.

2.3

Mit ihrem Rekurs ficht die Rekurrentin allein

die Bewertung ihres Angebots betreffend ZK 4 (Ausbildung und Berufserfahrung

Fachpersonal SPF) an, weshalb der angefochtene Entscheid nur insoweit zu

überprüfen ist. Auch die beiden Mitbewerberinnen, welche einen Zuschlag

erhalten und sich am vorliegenden Verfahren beteiligt haben, verlangen mit

ihren Eingaben keine andere Bewertung ihrer Angebote, sodass auch unter diesem

Aspekt keine Ausweitung der Überprüfung des angefochtenen Zuschlagsentscheids

zu erfolgen hat.

3.

3.1

Bei der Überprüfung der Bewertung des

Angebots der Rekurrentin bezüglich des ZK 4 ist zu berücksichtigen, dass die

Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen

Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2019.241 vom 16.

Juni 2020 E. 4.2, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist es der

Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien

nachträglich zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt,

ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien

heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig

(vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2019.241 vom 16. Juni

2020.

E. 4.2). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Vergabestelle nicht nur

bei der Wahl der Zuschlagskriterien, sondern auch bei deren Bewertung ein

grosser Ermessensspielraum zusteht, in den das Verwaltungsgericht nicht

eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden

kann (vgl. oben E. 1.3.1). Das Verwaltungsgericht darf diesen

Ermessensspielraum der Vergabebehörde – im Rahmen der Sachverhalts- und

Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen. Von mehreren

möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr

zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich

Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGer ZH VB.2018.00450 vom

15.

November 2018 E. 4.2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

Aufl., Zürich 2013, Rz. 557 ff. und 564 ff.). Das Verwaltungsgericht

greift nur in den Spielraum der Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter

Ermessensfehler vorliegt (vgl. statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer

B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4;

VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen).

3.2

Das ZK 4 betreffend Ausbildung und

Berufserfahrung Fachpersonal SPF ist gemäss Ziff. 2.10 der Ausschreibung in den

Ausschreibungsunterlagen im Dokument Unternehmensangaben (act. 13/2c, S. 12 f.)

weiter konkretisiert worden. Danach gehören zum Fachpersonal SPF im Kontext der

Ausschreibungsunterlagen alle Mitarbeitenden, welche die sozialpädagogische

Familienbegleitung ausführen und direkt mit den Familien arbeiten. Als

Anforderungen an die Ausbildung und Zusatzausbildung muss das Fachpersonal SPF

über eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf Tertiärstufe in

Sozialer Arbeit oder über eine geeignete, abgeschlossene Ausbildung auf

Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin (Psychologie, Erziehungswissenschaften

oder Heil- und Sonderpädagogik) verfügen. Zudem hat es über eine relevante

Zusatzausbildung zur Leistungserbringung zu verfügen. Anerkannt werden

Zusatzausbildungen in einem für SPF-relevanten Themenbereich mit mind. 10

ECTS-Punkten resp. einem zeitlichen Arbeitsaufwand von mind. 250 Stunden (ZK 4.2).

Weiter hat das Fachpersonal SPF als Anforderungen SPF Berufserfahrung über

Erfahrung im Bereich SPF zu verfügen (ZK 4.3). Als Nachweis waren die angefügte

Personalliste zu allen im jeweiligen Unternehmen tätigen Fachpersonen SPF

vollständig auszufüllen und die Nachweise der Studienabschlüsse und Abschlüsse

der Zusatzqualifikationen der Fachpersonen SPF beizulegen (ZK 4.4).

Zur Bewertung wurde in der genannten Ausschreibungsunterlage

ausgeführt, dass die Ausbildungen und Zusatzausbildungen des Fachpersonals SPF

jeweils nach dem Kriterium der Anzahl Fachpersonal SPF mit der erforderlichen

Ausbildung und mit der erforderlichen Zusatzausbildung im Verhältnis zu allen

zur Erfüllung des ausgeschriebenen Rahmenvertrags als Fachpersonen SPF

eingesetzten Mitarbeitenden bewertet werde. Zur Bewertung der Anzahl

Erfahrungsjahre SPF würden pro Fachperson SPF max. 10 Jahre Berufserfahrung

angerechnet. Dabei gelte der Schnitt der Erfahrungsjahre von allen Fachpersonen

SPF ohne Berücksichtigung der Anzahl Stellenprozente der Fachpersonen SPF (vgl.

ZK 4.5).

3.3

Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin

zunächst die vorgenommene Bewertung ihres Angebots hinsichtlich des ZK 4.1

bezüglich der Anforderungen «Ausbildung und Zusatzausbildung Fachpersonal SPF».

3.3.1

Zur Bewertung des ZK 4.1 brachte die

Vorinstanz folgende Matrix zur Anwendung:

Note

Bezogen

auf Erfüllung des Kriteriums

Bezug /

Werte

Bezogen

auf Qualität der

Angaben

0.

Nicht

beurteilbar

-

Keine

Angaben

1.

Sehr

schlechte Erfüllung

<80% des

Fachpersonals mit Ausbildung

Ungenügende,

unvollständige Angaben

2.

Schlechte

Erfüllung

80-89% des

Fachpersonals mit Ausbildung

Angaben ohne

ausreichenden Bezug zum Projekt

3.

Normale,

durchschnittliche Erfüllung

90%-100% des

Fachpersonals mit Ausbildung sowie 60%-74% des Fachpersonals mit

Zusatzausbildung

Durchschnittliche

Qualität, den Anforderungen entsprechend

4.

Gute

Erfüllung

90%-100% des

Fachpersonals mit Ausbildung sowie 75-90% des Fachpersonals mit

Zusatzausbildung

Qualitativ

sehr gut

5.

Sehr gute

Erfüllung

100% des

Fachpersonals mit Ausbildung sowie 90-100% des Fachpersonals mit

Zusatzausbildung

Qualitativ

ausgezeichnet, sehr grosser Betrag zur Zielerreichung

Bezogen auf das Angebot der Rekurrentin stellte die

Vorinstanz fest, dass drei von vier der genannten Mitarbeitenden und mithin 75%

des eingesetzten Personals über die erforderliche Ausbildung und eine Person

und mithin 25% des eingesetzten Personals die erforderliche Weiterbildung

verfüge. In Anwendung der genannten Matrix führte dies zum Erhalt der Note 1

und unter Berücksichtigung der Gewichtung von ZK 4 mit 20% zur Vergabe von 15

Punkten.

3.3.2

Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin

zunächst, dass ihrer Fachperson L____ aufgrund eines unterbliebenen Nachweises

keine Zusatzausbildung angerechnet worden sei.

3.3.2.1

Sie macht geltend, dass sie den entsprechenden

Nachweis irrtümlich nicht beigelegt habe, weist aber darauf hin, dass die

verantwortlichen Personen bei der Vergabestelle sie persönlich kennten und aus

dem eingereichten Lebenslauf unter dem Titel «Weiterbildung» die Einträge

«Migration und Bildung, Modul 3, Universität Bern; Migration und Gesundheit,

Modul 4, Universität Bern; Ausländer und Asylgesetzgebung, Universität Bern;

SVEB-Zertifikat AdA-FA-MI» ersichtlich seien. Auch in der ausgefüllten

Personalliste im Dokument «Unternehmensangaben» erwähne die Rekurrentin die

absolvierte Zusatzausbildung «Erwachsenenbildung SVEB 1». Bereits diese erfülle

mit ihrer Bewertung mit 13.5 ECTS-Punkten die Anforderungen an das

Bewertungskriterium Zusatzausbildung vollumfänglich. In rechtlicher Hinsicht

macht sie geltend, dass im Vergabeverfahren die Offizial- und

Untersuchungsmaxime gelten würden und sich die Mitwirkungspflicht nur auf

Tatsachen beziehe, welche die Vergabestelle ohne Mitwirkung der Betroffenen gar

nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könne. Zudem entspreche es

der Praxis, dass die Vergabestelle eigene Erfahrungen mit der Anbieterin in die

Beurteilung miteinbeziehen könne. Daraus folgert sie, dass die Vergabestelle

den bei ihr selbst vorhandenen Nachweis über die Erfüllung des

Bewertungskriteriums «Zusatzausbildung» durch L____ hätte beiziehen müssen. Ein

irrtümlich nicht eingereichter Nachweis könne nicht dazu führen, dass die

Vergabestelle Anforderungen, über deren Erfüllung sie selbst Kenntnis habe, als

nicht gegeben bzw. als nicht nachgewiesen taxiere.

3.3.2.2

Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt

werden. Wie das Verwaltungsgericht immer wieder erwogen und worauf die

Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung zu Recht verwiesen hat, ist der Nachweis

der Erfüllung der Zuschlagskriterien grundsätzlich Sache der Anbietenden (vgl.

VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E. 2.2.3, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E.

3.3.1, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.4.3.5, VD.2015.219 vom 18. April

2016.

E. 2.3.2). Zwar gilt im Submissionsrecht wie allgemein im Verwaltungsrecht

der Untersuchungsgrundsatz (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495). Wie die

Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung aber zu Recht geltend macht, ist sie

nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte

Unterlagen oder Angaben der Anbietenden zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E.

3.2

S. 495 mit Hinweis auf Gebert,

Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles

Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343, 368; VGE VD.2018.236 vom 10. Mai 2019 E.

2.2.3, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1). Die Vergabestelle

trifft daher keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen nachzufragen (Gebert, a.a.O.; VGE VD.2015.162 vom 27.

Januar 2016 E. 4.2.2, mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 573 bezüglich Eignungsnachweise; vgl. auch BVGer B-7383/2008 vom

14.

Januar 2009 E. 3.2.2.3). Dies gilt umso mehr, als die Vergabestelle mit

ihrer Vernehmlassung auch bestreitet, aufgrund der bisherigen Zusammenarbeit

mit der Rekurrentin und mit L____ deren Zusatzausbildung gekannt zu haben.

3.3.2.3

Weiter ist zwischen den Parteien strittig, ob

die geltend gemachte Weiterbildung von L____ selbst bei erfolgtem Nachweis

hätte als Zusatzausbildung gemäss ZK 4.1 berücksichtigt werden können.

Dabei musste die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens die

angegebenen Tätigkeiten und Ausbildungen jedenfalls nicht als

Zusatzausbildungen in einem SPF-relevanten Themenbereich anerkennen. Es handelt

sich gemäss Vorinstanz einerseits bei den Angaben «Stationäre Jugendarbeit»,

«Elternbildung bei [...]» und «Jugendarbeit bei [...]» nicht um

Zusatzausbildungen, sondern um Arbeitstätigkeiten bzw. Berufserfahrung. Es ist

nicht rechtsfehlerhaft, diese bei diesem Punkt per se nicht zu berücksichtigen.

Es ist auch kein Ermessensfehler, wenn die Vorinstanz andererseits zum Schluss

kommt, dass die «Erwachsenenbildung SVEB 1» keine SPF-relevante Zusatzausbildung

darstelle. Beim erwähnten Kurs sei es gemäss Titel des Moduls um

«Lernveranstaltungen mit Erwachsenen durchführen» gegangen. Das Modul führe

gemäss Ausführungen des kaufmännischen Verbands (vgl. Rekursbeilage 38; act.

3/38) zum SVEB-Zertifikat «Kursleiter/in». Gemäss Berufsbild liege der Fokus

der Unterrichtstätigkeit auf der Planung und Umsetzung von Lernveranstaltungen.

«Sie wenden didaktische Grundlagen an und planen Präsenzveranstaltungen mit dem

Einsatz von digitalen Tools/Methoden.» (Rekursbeilage 38, act. 3/38). Es liegt

im pflichtgemässen Ermessen der Vergabebehörde, wenn sie zum Schluss kommt,

dass SPF wenig gemeinsam habe mit «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen

durchführen». Der Auftrag zu einer SPF würde nie umfassen, eine Lernveranstaltung

durchzuführen. Didaktische Grundlagen und Fertigkeiten, Präsenzveranstaltungen

mit dem Einsatz von digitalen Tools/Methoden für Erwachsene durchzuführen, seien

wenig hilfreich für den Auftrag SPF. Die SPF-Fachperson habe keinen

Bildungsauftrag im eigentlichen Sinn. Die SPF-Fachkraft solle in einem

SPF-Auftrag nicht in der Rolle als Bildungsvermittlerin auftreten. Es sei bei

der Umsetzung des Auftrages zentral, die Familie auf ihrem eigenen Weg zu Hilfe

zur Selbsthilfe zu begleiten. Bildung könne da ein kleiner Aspekt sein, aber

keinesfalls zentral und schon gar nicht im Sinne einer «Lernveranstaltung». Auf

diese Ausführungen der Vorinstanz wird nochmals zurückzukommen sein (vgl. unten

E. 3.3.4.2). Auch kein Ermessensfehler liegt vor, wenn die Vorinstanz betreffend

die Zusatzausbildung (Migration und Bildung, Modul 3, Universität Bern und

Migration und Gesundheit, Modul 4, Universität Bern; Ausländer- und

Asylgesetzgebung, Universität Bern) im Eventualstandpunkt festhält, dass diese auch

bei korrekter und rechtzeitiger Eingabe mit dem Angebot die Anforderungen an

Zusatzausbildungen nicht erfüllten.

3.3.3

Die Rekurrentin rügt weiter, dass ihrem

Mitgründer M____ mit dem angefochtenen Entscheid die Erfüllung der

Anforderungen an die erforderliche Ausbildung gemäss ZK 4.1 abgesprochen worden

ist.

3.3.3.1

Sie macht geltend, dass M____ schon seit

Jahren Leistungen im Bereich SPF für die KJD erbringe. Er arbeite seit August

2008.

als Lehrer an der Sekundarschule bei den Volksschulen des Kantons Basel-Stadt.

Als Nachweis für seine Ausbildung habe die Rekurrentin den Ausweis über das

Ergänzungsstudium Sekundarstufe I der Pädagogischen Hochschule (FHNW)

beigelegt. Darin werde insbesondere sein Lehrdiplom der Pädagogischen Fakultät [...]/Türkei

anerkannt. Das an der FHNW absolvierte Ergänzungsstudium beinhaltete auch

Leistungen im Bereich der Erziehungswissenschaften. Auch im Rahmen seines

pädagogischen Studiums an der Universität [...] habe er unter anderem die

Fächer soziologische Pädagogik, psychologische Pädagogik, allgemeine

Lernmethoden, Erziehungsführung sowie spezielle Erziehungsführung erfolgreich

absolviert. Die Rekurrentin macht dabei geltend, als anerkannte geeignete

Nachbardisziplin der Sozialen Arbeit auf tertiärer Stufe hätte die

Vergabestelle nicht einzig die in den Ausschreibungsunterlagen beispielhaft

aufgezählten Disziplinen «Psychologie, Erziehungswissenschaften oder Heil- und

Sonderpädagogik» anerkennen dürfen. Vielmehr hätte sie sich auch mit der von ihr

nachgewiesenen Tertiärausbildung auseinandersetzen und klären müssen, ob diese

für die ausgeschriebenen Leistungen «Sozialpädagogische Familienbegleitung –

Dienstleistungen für den Kinder- und Jugenddienst» als «geeignete Ausbildung

auf Tertiärstufe» zu betrachten und somit entsprechend in die Bewertung

miteinzubeziehen sei.

3.3.3.2

Auch darin kann der Rekurrentin unter Hinweis

auf die Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung einerseits und ihren

Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Erfüllung der ausgeschriebenen

Zuschlagskriterien andererseits nicht gefolgt werden (vgl. oben E. 3.1). Wie

die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, wurde mit den

Ausschreibungsunterlagen in Konkretisierung des ZK 4 in Ziffer 2.10 der

Ausschreibung «eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf Tertiärstufe

in Sozialer Arbeit» oder «eine geeignete, abgeschlossene Ausbildung auf

Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin (Psychologie, Erziehungswissenschaften

oder Heil- und Sonderpädagogik)» vorausgesetzt. Die Aufzählung der geeigneten

Ausbildungen in einer Nachbardisziplin erfolgte dabei entgegen der Auffassung der

Rekurrentin nicht exemplarisch, weshalb mit einer anderen Ausbildung die

Anforderung gemäss der Ausschreibung nicht erfüllt werden kann. Soweit die

Rekurrentin dies insbesondere auch replicando kritisiert, kann sie mit dieser

Rüge in diesem Verfahren nicht gehört werden. Wie oben erwähnt, ist einerseits die

Vergabestelle aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die ausgeschriebenen

Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (E. 3.1). Will andererseits eine

Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat diese

gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten und darf

damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl.

BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E.

3.3; VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.1.1, VD.2021.293 vom 4. Februar

2022.

E. 2.3). Selbst wenn es der Vergabestelle aber aufgrund der Ausschreibung

erlaubt wäre, auch eine pädagogische Ausbildung als Ausbildung auf Tertiärstufe

in einer Nachbardisziplin zu anerkennen, so kann in Berücksichtigung ihres

Ermessenspielraums bei der Beurteilung der Erfüllung der vorausgesetzten

Ausbildungsanforderungen nicht beanstandet werden, dass sie die Ausbildung von M____

nicht als genügend anerkannt hat.

Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz als

Ausbildung von M____ nur die Lehrberechtigung Sekundarstufe I in Mathematik FH

berücksichtigt. Zur Begründung hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung

erläutert, dass entgegen der Auffassung der Rekurrentin nur das von ihr mit

ihrem Angebot dokumentierte Lehrdiplom in Mathematik anerkannt worden sei. Das

im vorliegenden Rekursverfahren nachgereichte «Transcript of Records» des

Ergänzungsstudiums sowie die Übersetzung des Diploms der Universität [...]/Türkei

seien dem Angebot nicht beigelegt worden und hätten somit auch nicht

berücksichtigt werden können. Zudem hätte es aber auch materiell nicht

berücksichtigt werden können, habe der Anteil an erziehungswissenschaftlichen

und psychologischen Themen in diesem Studium doch bezogen auf das Gesamtstudium

bloss 9,1% betragen. Bei dem sich ansonsten auf Mathematik und Physik bezogenen

Studium handle es sich daher nicht um eine gleichwertige Ausbildung zum Studium

in Sozialer Arbeit oder eine anerkannte, abgeschlossene Grundausbildung auf

Tertiärstufe in einer Nachbardisziplin in Erziehungswissenschaften, Psychologie

oder Sonder-/Heilpädagogik. Das Gleiche gelte auch für das Ergänzungsstudium.

Diese Beurteilung kann in Berücksichtigung des Ermessensspielraums der

Vorinstanz offensichtlich nachvollzogen werden, zielt eine Ausbildung zum

Mathematiklehrer doch nicht auf die Befähigung zur Begleitung belasteter

Familien in Erziehungsfragen in Form einer sozialpädagogischen

Familienbegleitung. Daran ändert auch die von der Rekurrentin ins Feld geführte

Definition der Sozialen Arbeit durch Schmocker

nichts.

3.3.4

Strittig ist auch, dass die Vorinstanz mit

Bezug auf N____ die verlangte Zusatzausbildung als nicht erfüllt betrachtet

hat. Dieser Mitarbeiterin der Rekurrentin hat die Vorinstanz bei der Bewertung

des Angebots der Rekurrentin als Zusatzausbildung eine «Ausbildung

interkulturelle Übersetzer Modul 2: 90h» und eine «Interkulturelle Vermittlung

im Schulbereich: 90 h Total: 180h» angerechnet und festgestellt, dass damit die

Anforderungen an die erforderliche Zusatzausbildung gemäss ZK 4.1 nicht erfüllt

seien.

3.3.4.1

Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass

damit der eingereichte Nachweis der Rekurrentin zu dem von der FHNW mit 13.5

ETCS-Punkten bewerteten SVEB-Zertifikat von N____ unberücksichtigt geblieben

sei. Diese Zusatzausbildung sei zum Thema «Lernveranstaltungen mit Erwachsenen

durchführen» mit den Themenblöcken «Grundlagen des Erwachsenenlernens,

didaktische Grundlagen, Gruppenprozesse verstehen, Konflikte erkennen und

nutzbar machen, Kommunikation in der Gruppe» absolviert worden. Es handle sich

dabei um eine relevante Zusatzausbildung für die sozialpädagogische

Familienbegleitung. In Kombination mit ihrer Ausbildung in Sozialer Arbeit

stelle das SVEB-Zertifikat gerade im Zusammenhang mit dem Umgang mit Eltern einen

grossen Mehrwert für die Leistungserbringung dar. Allein schon mit der

Zusatzausbildung seien die Mindestanforderungen von 10 ETCS-Punkten gemäss

Ausschreibung erfüllt worden. Darüber hinaus habe sie auch eine

Studienbestätigung eingereicht, welche belegte, dass N____ als Fachperson SPF seit

2017.

den Studiengang «Sonderpädagogik SHP Master» besucht habe. Diesen habe sie

im August 2022 beendet, was sie zur Führung des Titels «Diplomierte

Sonderpädagogin (EDK) Vertiefungsrichtung Schulische Heilpädagogik» berechtige.

Selbst wenn diese Ausbildung zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung noch nicht

beendet gewesen sei, sei die (für SPF relevante) Zusatzausbildung bereits dann

belegt worden.

3.3.4.2

Die Vergabestelle macht in ihrer

Vernehmlassung mit Verweis auf die entsprechenden Ausführungen betreffend L____

geltend, dass als Zusatzausbildung von N____ in der Personalliste «Jugendarbeit»,

«Elternbildung» und «Projektarbeit» angegeben worden sei. Diese Tätigkeiten

seien aber keine Zusatzausbildungen im verlangten Sinne. Mit Bezug auf das

geltend gemachte SVEB-1-Zertifikat stellt sich die Vergabestelle auf den bereits

oben erwähnten Standpunkt, dass die «Erwachsenenbildung SVEB 1» ebenfalls keine

SPF-relevante Zusatzausbildung darstelle. Das Modul «Lernveranstaltungen mit

Erwachsenen durchführen» führe gemäss den Ausführungen des kaufmännischen

Verbands (Rekursbeilage 38; act. 3/38) zum SVEB-Zertifikat «Kursleiter/in»,

wobei der Fokus der Unterrichtstätigkeit auf der Planung und Umsetzung von

Lernveranstaltungen liege. Damit habe SPF wenig gemeinsam. Die SPF-Fachkraft

solle in einem SPF-Auftrag nicht in der Rolle als Bildungsvermittlerin

auftreten, sondern die Familie auf ihrem eigenen Weg zu Hilfe zur Selbsthilfe

begleiten (vgl. vgl. oben E. 3.3.2.3). In der Personalliste nicht genannt, aber

belegt worden seien die anerkannten zwei Ausbildungen, welche aber die

verlangte Mindeststundenzahl von 250 Stunden pro Ausbildung nicht erreicht

hätten.

Mit Bezug auf die nachgewiesene Studienbestätigung für den

Studiengang «Sonderpädagogik SHP Master» verweist die Vergabestelle in ihrer

Vernehmlassung darauf, dass die Rekurrentin diese Ausbildung auf der

Personalliste nicht als Zusatzausbildung, sondern als Grundausbildung angegeben

habe. Zudem hätten gemäss den Unternehmensangaben nur abgeschlossene (Zusatz)-Ausbildungen

akzeptiert werden können. Dass N____ die Ausbildung vor Abschluss des

Vergabeverfahrens abgeschlossen hat, habe die Vergabestelle im Übrigen nicht

wissen können. Schliesslich macht sie geltend, selbst wenn diese Ausbildung als

Zusatzausbildung anerkannt worden wäre, würde das am Ergebnis nichts ändern, da

mindestens 60% der Fachpersonen über eine Zusatzausbildung verfügen mussten,

damit sich diese bei der Bewertung positiv auswirkte. Die Rekurrentin käme

damit aber nur auf 50% Fachpersonen mit Zusatzausbildungen. Zudem spiele die

Zusatzausbildung erst eine Rolle, wenn mindestens 90% der Fachpersonen über

eine Grundausbildung verfügten, was die Rekurrentin ebenfalls nicht erfüllte.

3.3.4.3

Darin kann der Vergabebehörde in

Berücksichtigung ihres Ermessensspielraums bei der Bewertung der ZK nach dem

Gesagten in allen Teilen gefolgt werden.

3.3.5

Schliesslich ist die Bewertung der ZK 4.1 mit

Bezug auf O____ strittig. Als Zusatzausbildung hat die Vorinstanz mit dem

angefochtenen Entscheid bei ihr «Kognitive Beraterin / Kognitives Coaching.

Umfang: 12 Tage; bzw. 100 Fortbildungseinheiten. Total: 100h» und einen «CAS

Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» berücksichtigt und festgestellt,

dass die Stundengesamtzahl bei der Zusatzausbildung kognitive

Beratung/kognitives Coaching nicht erreicht sei und der CAS in Forensischen

Wissenschaften nicht als relevanter SPF-Fachbereich anerkannt werde.

3.3.5.1

Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin, dass

die Nichtberücksichtigung des von O____ mit 15 ETCS-Punkten absolvierten «CAS

Grundlagen der Forensischen Wissenschaften» nicht nachvollziehbar sei und eine

unzulässige Überschreitung des Ermessens darstelle. Der fragliche CAS sei mit

den Modulen Opferhilfe, forensische Milieutherapie, Prognostik, Therapie und

Gutachten sowie Vollzug, Rückfallprävention und Recht abgeschlossen worden. In

SPF involvierte Personen und insbesondere Kinder und Jugendliche seien nicht

selten mit Gewalt in Berührung gekommen. SPF solle ja auch gerade dazu dienen,

«individuelle Hilfe [...] bei Kindsmisshandlungen» zu bieten. Eine

Sensibilisierung der eingesetzten Fachperson im Bereich der Opferhilfe müsse

folglich als relevantes Zusatzwissen anerkannt werden. Auch Wissen zur

Milieutherapie – verstanden als gemeinsamer therapeutischer Prozess – könne für

die Führung von SPF beigezogen werden, wo die Fachperson im Rahmen der

Leistungserbringung in eine bestehende Struktur (Familie) eingebunden werde und

diese lösungsorientiert begleite. Die Rekurrentin bezieht sich dabei auf die

Verordnung über diesen Weiterbildungsstudiengang an der Medizinischen Fakultät

der Universität Zürich, wonach dieser unter anderem Kenntnisse der praktischen

Handlungsfelder der verschiedenen tangierten Fachbereiche vermittle, wobei die

dadurch gewonnenen Erkenntnisse zur transdisziplinären Zusammenarbeit im

Bereich der Prävention und Intervention bei Gewalt- und Sexualdelinquenz befähigten.

Schliesslich macht sie geltend, dass die Vergabestelle nebst der Ausbildung

«Kognitive Beraterin / Kognitiver Coach» und dem «CAS Grundlagen der

Forensischen Wissenschaften» im Zusammenhang mit dem Bewertungskriterium

«Zusatzausbildung» auch hätte berücksichtigen müssen, dass O____ im Rahmen

ihres Studiums der Sozialen Arbeit an der FHNW sechs ETCS- Punkte mehr

absolviert habe als erforderlich. Dieser zusätzliche Leistungsnachweis sei in

der Modulgruppe «Vertiefungsrichtungen» unter anderem mit Kursen zu den Themen

«Kinder- und Jugendhilfe: Kindesschutz, Heimerziehung, Pflegekinderwesen» sowie

«Lebenslagen und Lebensweisen von Kindern und Jugendlichen in modernen

Gesellschaften» erzielt worden. Dieser Zusatzaufwand von sechs ETCS-Punkten in

SPF-relevanten Themenbereichen hätte die Vergabestelle in pflichtgemässer

Anwendung ihres Ermessens in die Beurteilung über die Erfüllung des

Bewertungskriteriums «Zusatzausbildung» einbeziehen müssen.

3.3.5.2

Mit ihrer Vernehmlassung verweist die Vergabestelle

darauf, dass die Rekurrentin die Personalliste auch mit Bezug auf O____ falsch

ausgefüllt habe. Bei als Zusatzausbildungen erfolgten Angaben von «8 Jahre

Jugendarbeit bei [...] beider Basel, 4 Jahre Anstellung im [...] Basel (geschlossene

Abteilung)» handle es sich um ausgeübte Tätigkeiten. Andere Ausbildungen habe

sie nicht genannt, obwohl sie dazu Nachweise eingereicht habe, welche

gleichwohl geprüft worden seien. Dabei habe die Vergabebehörde die Ausbildung

kognitive Beraterin / Kognitives Coaching fachlich zwar anerkannt, sie habe aber

die quantitativen Vorgaben nicht erreicht und habe deshalb nicht berücksichtigt

werden können. Demgegenüber habe der CAS «Grundlagen der Forensischen

Wissenschaften» nicht als Zusatzausbildung in einem SPF-relevanten

Themenbereich bewertet und daher aus fachlichen Gründen nicht berücksichtigt

werden können. Dieser habe je 2 ECTS für Forensische Milieutherapie, für

Forensische Prognostik, für Forensische Gutachten und für Vollzug und

Rückfallprävention sowie 3 ECTS für Recht umfasst. Es handle sich daher um eine

sehr spezifische Zusatzausbildung im Bereich Forensik, zumal der Anbieter nicht

in den Bereichen Soziale Arbeit, Psychologie oder Erziehungswissenschaften

unterrichte. In den forensischen Wissenschaften stünden die Aufklärung,

Bekämpfung und Prävention von Verbrechen im Vordergrund und es gehe

beispielsweise nicht nur um Milieutherapie an sich, sondern um die forensische

Milieutherapie. Ein SPF-Auftrag werde von den Fachpersonen aber nie einen

forensischen Zugang und eine entsprechende Bearbeitung des Auftrags fordern.

Der fachliche Zugang zu einer Familie über die Forensik sei wenig hilfreich. Es

bestünden damit sehr wenig Berührungspunkte zu einer sozialpädagogischen

Familienbegleitung, weshalb diese Weiterbildung zu den beschriebenen Themen

grundsätzlich nicht geeignet sei, um die Voraussetzungen zu erfüllen. Ein

Berührungspunkt weise bloss das Thema Opferhilfe auf, dessen Anteil an der

Ausbildung aber bloss 2 ETCS betrage. Schliesslich stellt sich die

Vergabestelle auf den Standpunkt, dass sie nicht im Rahmen eines Grundstudiums

zusätzlich erworbene ECTS-Punkte habe berücksichtigen müssen. Diese seien weder

in der Personalliste erwähnt noch mit einem Nachweis belegt worden und daher für

die Vergabestelle nicht ersichtlich. Zudem sei im Bachelorstudium das Erreichen

einer über die minimal benötigte Anzahl ECTS-Punkte nichts Aussergewöhnliches,

weshalb diese Punkte noch lange keine Zusatzausbildung darstellten, zumal die

FHNW diese Leistungen auch nicht als zusätzliche Qualifikation oder separate

Ausbildung anerkannt hätte. Im Übrigen käme die Mitarbeiterin mit dieser

«Ausbildung» lediglich auf 6 ECTS Punkte, was zu wenig wäre.

3.3.5.3

Auch in diesem Punkt kann der Vorinstanz in

Berücksichtigung ihres Beurteilungsspielraums in allen Teilen gefolgt werden.

3.4

Daraus folgt, dass die Beurteilung und die

Bewertung des Angebots der Rekurrentin mit Bezug auf das ZK 4.1 unter

Berücksichtigung der verwendeten Bewertungsmatrix nicht zu beanstanden ist.

4.

4.1

In ihrem Eventualstandpunkt rügt die

Rekurrentin weiter, dass die bei ZK 4.1 angewendete Bewertungsmatrix sachlich

nicht haltbar sei und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieterinnen

sowie das Transparenzgebot verletzt worden seien. Sie rügt, dass die verwendete

Bewertungsmatrix erst mit dem begründeten Zuschlagsentscheid vom 7. Dezember

2022.

aufgelegt worden sei. Die Vergabestelle habe ihrer Bewertung eine

prozentuale Abstufung zugrunde gelegt. Es falle auf, dass bezogen auf das

Bewertungskriterium «Ausbildung» die Note 1 erteilt worden sei, wenn weniger

als 80% des angegebenen Fachpersonals die Anforderungen an die Ausbildung erfüllt

hätten. Diese Regelung führe zum absurden Ergebnis, dass eine Anbieterin,

welche vier Fachpersonen angibt, wovon drei Fachpersonen die Anforderungen

erfüllten, eine Person hingegen die Anforderungen nicht erfülle, mit der Note 1

bewertet werde, da die entsprechende Anbieterin «nur» auf einen Anteil von 75%

komme. Gleichzeitig komme eine Anbieterin, die nur eine Fachperson angebe,

welche die Anforderung erfülle, auf einen Anteil von 100% und werde folglich

mit der Note 5 bewertet, sofern die Fachperson auch die Anforderung «Zusatzausbildung»

erfülle. Dies sei nicht sachgerecht und verletze den Grundsatz der

Gleichbehandlung. Eine Anbieterin mit vier angegebenen Fachpersonen könne somit

nur entweder mit den Noten 5 oder 1 bewertet werden. Die Bewertungsmatrix

ermögliche der Vergabestelle folglich keine sachliche Bewertung der Angebote. Weiter

könnten die Noten 3 bis 5 gemäss der Bewertungsmatrix nur dann erreicht werden,

wenn ein bestimmter Prozentsatz der angegebenen Fachpersonen die Anforderung

«Zusatzausbildung» erfülle. Sie lasse aber bei Anbieterinnen, welche einen

Anteil von Fachpersonal mit erfüllter Anforderung «Ausbildung» von weniger als

90% haben, eine Beurteilung der nachgewiesenen Zusatzausbildungen gar nicht zu.

Diese Regelung führe zu einem unhaltbaren und verzerrten Ergebnis. Sie lasse

daher also unter verschiedenen Gesichtspunkten keine sachgemässe Beurteilung

der Angebote zu.

4.2

Es ist nochmals vorauszuschicken, dass eine

Partei, welche ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen

will, gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten hat

und damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuzuwarten

hat (vgl. E. 3.3.3.2). Dies gilt allerdings nur insoweit, als die

Bewertungskriterien bereits mit der Ausschreibung bekannt gegeben worden sind.

Soweit die Rekurrentin ohne nähere Begründung eine Verletzung

des Transparenzgebots geltend macht, kann ihr auch inhaltlich nicht gefolgt

werden. Sowohl Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB als auch § 9 lit. a BeschG verlangen, dass das Submissionsverfahren transparent

gestaltet wird, damit unter den Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden

kann. Dadurch soll der wirtschaftliche Einsatz öffentlicher Mittel sowie ein

faires, wettbewerbsneutrales Verfahren gewährleistet werden. Das

Transparenzprinzip bezweckt namentlich auch, die Gefahr von Missbräuchen und

Manipulationen von Seiten des Auftraggebers zu bannen (BGE 125 II 86 E. 7c

S. 100 ff.; VGE VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 3.2).

Damit die notwendige Transparenz gewährleistet ist, müssen die

Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten (VGE VD.2015.163

vom 4. Februar 2016 E. 2.4.1). Der Vergabebehörde kommt dabei sowohl bei der

Erstellung der Beurteilungsmatrix als auch bei der Bewertung der massgeblichen

Kriterien ein erhebliches Ermessen zu (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.). Es wird

verlangt, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer

Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; § 20 Abs. 1 lit. m und § 30 Abs. 3

der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen [VöB,

SG 914.110]; VGE 719/2003 vom 27. April 2004 E. 2b; Zellweger/Wirz, Das öffentliche

Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch

des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,

S. 559, 596); die Angabe von Unterkriterien, welche bloss die

Hauptkriterien konkretisieren, ist dagegen nicht erforderlich (BGE 130 I 241;

BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012; VGE VD.2015.163 vom 4. Februar 2016 E.

2.4.1, VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.1; jeweils mit Hinweisen). Die

vorgängige Angabe ihrer jeweiligen Gewichtung innerhalb des damit

konkretisierten Zuschlagskriteriums und damit eines eigentlichen

Notenschlüssels ist aber nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1

S. 248; BGer 2C_1196/2013 vom 21. Februar 2014 E. 2.4; vgl. zur

ganzen Erwägung VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Vorliegend

sind die nach ZK 4.1 vorausgesetzten Ausbildungs- und

Weiterbildungsanforderungen bereits mit der Ausschreibung definiert und mit der

Bewertungsmatrix nur weiter konkretisiert worden.

4.3

Wiederum muss bei der Beurteilung der

gerügten Bewertungsmatrix zur Bewertung des ZK 4.1 zunächst auf den weiten

Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde bei der Bewertung der

Zuschlagskriterien verwiesen werden. Dies vorausgeschickt ist darauf

hinzuweisen, dass mit den Unternehmerangaben bezüglich ZK 4.1 im Grundsatz für

jede von einer Anbieterin eingesetzte Fachperson sowohl eine abgeschlossene

Grund- und Zusatzausbildung verlangt worden ist, wie die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlassung zutreffend geltend macht. Diese Bewertung dieser

Grundanforderungen wurde mit der Bewertungsmatrix bloss weiter konkretisiert.

Dabei macht die Vergabestelle geltend, dass die Ausbildung des Fachpersonals

für die Qualität und Wirkung der Leistungserbringung sehr zentral sei, was

unter Berücksichtigung der ausgeschriebenen, qualifizierten

sozialarbeiterischen Dienstleistung unmittelbar nachvollziehbar ist. Es ist

daher auch nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde diesbezüglich im

Vergleich zu bisher höhere Ausbildungsanforderungen stellt, besitzt sie doch

bei der Bestimmung der Qualität einer ausgeschriebenen Dienstleistung über einen

grossen Beurteilungsspielraum, in den die Rechtsmittelbehörde nicht

einzugreifen hat. Dies gilt umso mehr, als sie bei der Vorbereitung der

streitgegenständlichen Ausschreibung bei der Hochschule für Soziale Arbeit der

FHNW eine Expertise zu der ambulanten Hilfe betreffend die Erziehung in Auftrag

gegeben und die darin hervorgehobenen Anforderungen an die Professionalität und

Qualifikation bei der Ausschreibung und der Definition der Zuschlagskriterien

besonders berücksichtigt hat. Bei der Bewertung durfte sie daher

berücksichtigen, dass die einzelnen, von den Anbietenden beigezogenen

Fachpersonen über die geforderte Ausbildung und Zusatzausbildung verfügen

müssen. Soweit einzelne Mitarbeitenden, die von Offerenten zur Ausführung von

sozialpädagogischen Familienbegleitungen im Auftrag des KJD beigezogen werden

sollen, diese Voraussetzungen nicht erfüllen, können die Grundvoraussetzungen

des Lastenhefts und der Unternehmensangaben in Bezug auf die Ausbildung nicht

mehr durchgängig erfüllt werden, was bei der Bewertung eines Angebots

berücksichtigt werden darf.

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin erscheint es daher

nicht sachwidrig, wenn Angebote, bei denen mehr als 20% des eingesetzten

Personals nicht über die vorausgesetzte Ausbildung verfügt, mit der Note 1 als

sehr schlechte Erfüllung des Zuschlagskriteriums bewertet wird, muss doch

befürchtet werden, dass in solchen Fällen eine erhebliche Anzahl der Aufträge

von nicht qualifiziertem Personal ausgeübt würde. Das Gleiche gilt in

abgeschwächter Weise auch für Angebote von Anbietenden, bei denen nur 80 bis

89% des eingesetzten Personals über die notwendige Ausbildung verfügen und die

daher gemäss der Matrix mit der Note 2 bewertet werden. Diese

Bewertungsregelung betrifft die Anbietenden unabhängig von der Anzahl ihrer

Mitarbeitenden. Zwar setzt dies voraus, dass bei Anbietenden mit weniger als

fünf resp. zehn Mitarbeitenden alle Mitarbeitenden über die vorausgesetzte

Ausbildung verfügen müssen, um bei diesem Zuschlagskriterium über die Note 1

oder 2 zu kommen, während bei Anbietenden mit mehr eingesetztem Personal dies

nicht für alle Mitarbeitenden gilt. In diesem Fall ist aber auch die Zahl der

von ausbildungsmässig nicht ausreichend qualifiziertem Personal ausgeführten

Aufträgen entsprechend kleiner. Nach dem Gesagten begründet dies daher keine

unzulässige Ungleichbehandlung, liegt die Ungleichbehandlung doch im Ergebnis

in der Qualität der offerierten Dienstleistung begründet. Das Gleiche gilt auch

für die Berücksichtigung der Zusatzausbildung bei der Notenskala von 3 bis 5.

Auch die primäre Gewichtung der Grundausbildung, die dazu führt, dass die

Zusatzausbildungen des Personals erst bei hoher Erfüllung der

Ausbildungsvoraussetzungen bei der Bewertung überhaupt erst zum Tragen kommen

können, ist mit Blick auf den hohen Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde

bei der Bewertung nicht zu beanstanden. Es liegt daher weder eine Verletzung

des Grundsatzes der Gleichbehandlung vor, noch kann von abstrusen Ergebnissen

in Anwendung der Bewertungsmatrix gesprochen werden. Dies gilt umso mehr, als

die Anforderungen an die Ausbildung und Weiterbildung nicht ein

Eignungskriterium darstellen, dessen Nichterfüllung den Ausschluss aus dem

Verfahren bewirkt, sondern vielmehr ein – nach Berücksichtigung des Anteils

Berufserfahrung (ZK 4.2; vgl. ergänzende Begründung S. 16 unten) – bloss zu 15%

gewichtetes Zuschlagskriterium, dessen schlechte Bewertung bei den anderen

Zuschlagskriterien kompensiert werden kann. Die replicando erhobene Behauptung,

es scheine «schon fast, als würde die Qualität von SPF-Dienstleistungen einzig

vom Nachweis der Grundausbildung der Fachpersonen abhängen», geht bereits aus

diesem Grund an der Sache vorbei.

5.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf

eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin

dessen Kosten. Vorliegend ist zur Deckung der mutmasslichen Kosten des

Verfahrens ein Kostenvorschuss von CHF 7'000.– verlangt worden. Wie die

Rekurrentin mit ihrem Schreiben vom 30. Dezember 2022 zutreffend erwogen hat,

hat sich der Instruktionsrichter bei der Bemessung dieses Kostenvorschusses tatsächlich

von der in der Ausschreibung genannten gesamthaft ausgeschriebenen

Auftragssumme von CHF 30 Mio. leiten lassen. Wie die Rekurrentin aber

zutreffend ausführen lässt, wird diese Auftragssumme aufgrund der Ausschreibung

unter die auszusuchenden 18 Leistungserbringer SPF aufgeteilt. Entsprechend

verringert sich der Interessewert der Sache für die Rekurrentin. Die Gebühr ist

daher auf CHF 3'000.– festzusetzen (§ 30 Abs. 1 VRPG und § 23 des Reglements

über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Die beiden Mitbewerberinnen, welche

sich am Verfahren als Beigeladene beteiligt haben, haben sich nicht anwaltlich

vertreten lassen. Deshalb sind ihnen keine Parteientschädigungen zuzusprechen,

welche sie im Übrigen auch gar nicht beantragt haben.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Beigeladene

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.