Ordnungsbusse wegen Verletzung der elterlichen Pflichten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.65

URTEIL

vom 29. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

B____

Rekurrent

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Erziehungsdepartement

Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen zwei Verfügungen

des Erziehungsdepartements

vom 24. Februar 2022

betreffend Ordnungsbusse wegen

Verletzung der elterlichen Pflichten

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

und B____ (Rekurrierende) sind die Eltern von C____, geboren am [...]. Dieser

besuchte im Schuljahr 2021/2022 die Klasse [...] der Sekundarschule [...] in

Basel.

Gemäss

§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG

321.331) galt mit Wirkung ab dem 24. November 2021 in den Innenräumen der

Schulen der Sekundarstufe eine Maskentragpflicht. Zudem galt mit Wirkung ab dem

3. Januar 2022 die Pflicht zur Teilnahme am wöchentlichen repetitiven Testen.

Mit

Schreiben vom 25. Dezember 2021 machten die Rekurrierenden gegenüber dem Leiter

Volksschulen des Erziehungsdepartements Basel-Stadt unter Verweis auf ein

ärztliches Zeugnis vom 3. November 2020 geltend, dass ihr Sohn aus

medizinischen Gründen von der Maskentragpflicht befreit sei. Mit der

Überprüfung des ärztlichen Attests durch das Schularztamt seien sie nicht

einverstanden. Gleichzeitig sprachen sie sich auch gegen eine Teilnahme ihres

Sohnes an den wöchentlich stattfindenden Tests aus. Ab dem 3. Januar 2022

nahm C____ – mit Ausnahme von kurzen krankheitsbedingten Abwesenheiten – ohne

Maske am Präsenzunterricht teil. Mit Schreiben vom 11. Januar 2022 wurden die

Rekurrierenden vom Leiter Volksschulen darauf hingewiesen, dass das der

Schulleitung vorgelegte ärztliche Attest vom 3. November 2020 die

Anforderungen an einen gültigen, individuell ausgestellten Maskendispens nicht

erfülle, da es keine medizinische Diagnose bzw. Angabe medizinischer

Gründe enthalte, aus der hervorgehe, dass C____ keine Masken tragen könne. Der

Leiter Volksschulen ersuchte die Rekurrierenden daher um entsprechende

Ergänzung des ärztlichen Attests. Mit Schreiben vom 18. Januar 2022 hielten die

Rekurrierenden an ihrem Standpunkt fest. In der Folge wurden sie von der

Leiterin Stab Volksschulen mit Schreiben vom 24. Januar 2022 darauf

hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)

dazu verpflichtet seien, ihren Sohn zum Einhalten der Regeln und Weisungen der

Schule anzuhalten, und angewiesen, ihren Sohn umgehend auf die

Maskentragpflicht hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu

lassen. Zudem wurden sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der

elterlichen Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden

könne, sollte C____ wiederholt in der Schule keine Maske tragen. In der Folge

reichten die Rekurrierenden einer Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen mit

Schreiben vom 26. Januar 2022 ein neues ärztliches Zeugnis, datierend vom 30.

November 2021, zur Befreiung von der Maskentragpflicht ein. Dieses ärztliche

Zeugnis bezeichnete die adressierte Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen mit

E-Mail vom 27. Januar 2022 an die Rekurrierenden ebenfalls als nicht

aussagekräftig. Das Attest wurde von der Schulleitung gleichwohl dem Kinder-

und Jugendgesundheitsdienst (KID) zur Überprüfung unterbreitet. Die

Rekurrierenden wurden vom Stab Volksschulen aber darauf aufmerksam gemacht,

dass C____ bis auf weiteres eine Maske tragen müsse. Trotzdem trug er weiterhin

keine Maske in der Schule. Die zuständige Schulärztin informierte die

Rekurrierenden mit Schreiben vom 7. Februar 2022, dass die Ärztin, welche das

Attest vom 30. November 2021 ausgestellt habe, ihrer Aufforderung zur

Nachlieferung der zur Überprüfung des Attests erforderlichen medizinischen

Angaben nicht nachgekommen sei. Das entsprechende ärztliche Attest könne somit

nicht akzeptiert werden. Es wurde den Rekurrierenden aber ein von der

behandelnden Ärztin von C____ auszufüllendes Formular zugestellt und eine

Neubeurteilung der Sachlage auf dessen Grundlage in Aussicht gestellt. Am 3.

Februar 2022 stellte der Leiter Volksschulen beim Vorsteher des Erziehungsdepartements

einen Antrag auf Erlass einer Ordnungsbusse gegen die beiden

Erziehungsberechtigten gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter

Verletzung der elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen

Gehörs, welches die Rekurrierenden nicht wahrnahmen, wurden sie mit zwei

Verfügungen des Vorstehers des Erziehungsdepartements vom 24. Februar 2022 als

Erziehungsberechtigte von C____ gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz infolge

wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten im Sinne von § 91 Abs. 8 Schulgesetz mit Ordnungsbussen in der Höhe von je CHF 250.– belegt.

Gegen

diese Verfügungen richtet sich der von den Rekurrierenden mit Eingabe vom 1. März

2022 erhobene Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, den der

Regierungspräsident mit Schreiben vom 17. März 2022 dem Verwaltungsgericht zum

Entscheid überwiesen hat. Nach antragsgemässer Zusammenlegung der beiden Rekursverfahren

der Rekurrierenden mit Verfügung vom 23. März 2022 und Wiedereinsetzung der

Rekurrierenden in die verpasste Frist zur Begründung des überwiesenen Rekurses mit

Verfügung vom 22. Juni 2022 reichten die Rekurrierenden ihre Rekursbegründung

vom 14. Juli 2022 ein. Darin beantragen sie die kosten- und

entschädigungsfällige Gutheissung ihres Rekurses und die Aufhebung der mit

Verfügun­gen vom 24. Februar 2022 ausgesprochenen Ordnungsbussen von je CHF

250.–. Das Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 18. August

2022 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierten die Rekurrierenden

mit Eingabe vom 19. September 2022. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten

vom 17. März 2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zum

Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 i.V.m. § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrierenden

sind durch die angefochtenen Verfügungen, mit denen ihnen als

Erziehungsberechtigte von C____ jeweils eine Ordnungsbusse

auferlegt wurde, unmittelbar berührt und haben ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung. Sie sind deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum

Rekurs legitimiert.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher

spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.

Dispositiv

Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das

öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5 VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu

entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai

2011 E. 1.2, mit Hinweisen).

1.3 Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das Gericht

prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter

allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig

vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren

Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im

angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; VGE

VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

Gemäss § 2 Abs.

1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt mit

Wirkung ab dem 24. November 2021 in den Innenräumen der Schulen der

Sekundarschule eine Maskenpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen, dass sie aus

besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen

können» von der Maskentragpflicht ausgenommen. Diese

Regelung galt bis zum 16. Februar 2022. Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz

trifft die Erziehungsberechtigten die Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der

Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Erziehungsberechtigte, die diese

Pflicht wiederholt verletzen, können auf Antrag der Schulleitung vom

Departementsvorsteher mit einer Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.–

belegt werden (§ 91 Abs. 9 Schulgesetz).

Mit

den angefochtenen Verfügungen vom 24. Februar 2022 stellte sich das

Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass C____ ab dem 3. Januar 2022 im Sekundarschulunterricht

keine Maske getragen habe. Die Rekurrierenden hätten ihren Sohn seit diesem

Zeitpunkt bis zum 16. Februar wissentlich und willentlich nicht zum Tragen

einer Maske angehalten und ihn ohne Maske die Schule

besuchen lassen. Dadurch hätten sie wiederholt gegen ihre elterlichen

Pflichten gemäss § 91 Abs. 8 Schulgesetz verstossen, weshalb die

Voraussetzungen zur Erhebung einer Busse erfüllt seien. Aufgrund der konkreten

Umstände erscheine die Belegung der Rekurrierenden mit Ordnungsbussen von je

CHF 250.– pro erziehungsberechtigten Elternteil angemessen.

3.

3.1 Mit

ihrem Rekurs machen die Rekurrierenden geltend, dass ihr Sohn gemäss den

Arztzeugnissen vom 3. November 2020 und vom 30. November 2021 aus medizinischen

Gründen von der Pflicht zur Tragung einer Maske befreit gewesen sei. Gemäss § 2

Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen seien Personen von

der Maskentragepflicht in Schulen befreit, wenn von ihnen nachgewiesen werden

könne, dass sie aus medizinischen Gründen keine Maske tragen könnten. Dieser

Nachweis sei gemäss § 2 Abs. 3 der erwähnten Verordnung gegenüber der

Schulleitung oder gegenüber einer von dieser bezeichneten Stelle zu erbringen,

was die Rekurrierenden mit Einreichung der beiden Arztzeugnisse getan hätten.

Weitergehende Bedingungen oder Angaben hätten von ihrer Seite nicht erbracht

werden müssen. Insbesondere hätten sie kein Arztzeugnis beibringen müssen, das

eine Diagnose enthielt. Eine derart vertiefte Überprüfungspflicht durch eine

Behörde sei im Gesetz nicht vorgesehen. In Analogie zum Arbeitsrecht müsse ein

von einem zugelassenen Arzt ausgestelltes Arztzeugnis, das keine Diagnose

enthalte, als Beweismittel genügen. Eine Überprüfungsbefugnis sei nicht

gegeben, da die anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen dies nicht vorsehen

würden. Es mangele mithin an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage

(Rekursbegründung, S. 3 f.).

3.2 Gemäss

§ 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen gilt für

Personen, die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus

medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, keine Maskenpflicht in der

Sekundarschule – wobei diesfalls andere, geeignete Massnahmen zum Schutz vor

Ansteckung zu treffen sind. Die Beweislast für die Erfüllung der

Voraussetzungen für einen Maskentragdispens liegt damit bei den Schülerinnen

und Schülern respektive ihren Eltern. Gerade mit Bezug auf gesundheitliche

Einschränkungen als höchstpersönliche Personendaten besteht dabei eine

Mitwirkungspflicht der betroffenen Person zur Klärung des entsprechenden

Sachverhalts, wenn sie daraus Rechte ableiten möchte (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Aufl., Zürich 2020, N 988 ff.). Dieser Nachweis kann unbestrittenermassen mit

einem Arztzeugnis geführt werden. Wie aber die Vorinstanz in ihrer

Vernehmlassung (act. 10, S. 4) mit Verweis auf die bundesgerichtliche

Rechtsprechung im Personal- und Arbeitsrecht zutreffend ausführt, stellt ein

Arztzeugnis kein absolutes Beweismittel, sondern zunächst bloss eine

Parteibehauptung dar. Auch wenn eine Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder

Unfalls in der Regel durch ein ärztliches Zeugnis erbracht wird, bewirkt der so

erbrachte Anscheinsbeweis keine Beweislastumkehr. Vielmehr bleibt es eine Frage

der Beweiswürdigung, ob die erkennende Behörde auf das Arztzeugnis abstellt

(BGer 8C_607/2021 vom 19. Januar 2022 E. 5.2, 4A_587/2020 vom 28. Mai 2021 E.

3.1.2 und 8C_619/2014 vom 13. April 2015 E. 3.2.1, mit weiteren Hinweisen).

Vorliegend

stützen sich die Rekurrierenden zunächst auf ein ärztliches Zeugnis von Dr.

med. D____ vom 3. November 2020, worin dieser bestätigt, dass C____ «von einer

Maskentragpflicht am Arbeitsplatz und im öffentlichen Raum aus triftigen

medizinischen Gründen befreit ist» (act. 11/1). Bereits der Umstand, dass darin

der damals 12-jährige Schüler von einem Maskentragen «am Arbeitsplatz»

dispensiert wurde, weckt Bedenken gegenüber der Zuverlässigkeit dieses

Attestes. Die Schulbehörden stellten daher zu Recht mit Schreiben an die

Rekurrierenden vom 11. Januar 2022 fest, dass dieses Zeugnis die

Anforderungen an «ein individuell ausgestelltes ärztliches Attest» nicht erfülle,

und forderten die Rekurrierenden auf, ihnen eine «medizinische Diagnose bzw. die

Angabe der angeblichen triftigen medizinischen Gründe, aus denen hervorgeht,

dass C____ keine Maske tragen kann» mitzuteilen (act. 11/2). Dagegen sperrten

sich die Rekurrierenden mit Schreiben vom 18. Januar 2022 (act. 11/3).

Nach erfolgtem Hinweis auf die elterlichen Pflichten von Schülerinnen und

Schülern sowie die Sanktionsfolge bei ihrer Verletzung gemäss Art. 91 Abs. 8

lit. d und Abs. 9 Schulgesetz (vgl. act. 11/4) reichten die

Rekurrierenden sodann mit Schreiben vom 26. Januar 2022 ein Zeugnis von Dr. E____

vom 30. November 2021 ein, wonach C____ «[a]us medizinischen Gründen […] keinen

Mund Nasen Schutz tragen» könne (act. 11/5). Wie die Rekurrierenden unter

Verweis auf das im Arbeitsvertragsrecht Übliche selbst festhalten (vgl. Rekursbegründung,

S. 4), enthält damit auch dieses Attest keine Angaben über den

gesundheitlichen Grund für den Dispens. Den Rekurrierenden wurde darauf mit

Email vom 27. Januar 2022 (act. 11/6) mitgeteilt, dass auch dieses Attest aus

Sicht der Schulbehörden nicht aussagekräftig sei. Die Schulleitung habe daher

den Kinder- und Jugendgesundheitsdienst um Überprüfung des Attestes gebeten,

worauf die zuständige Schulärztin als Vertrauensärztin Dr. E____ kontaktiert

und diese gebeten habe, das Attest für C____ durch das Ausfüllen eines Formulars

zu ergänzen (vgl. act. 11/7). Dabei wurde den Rekurrierenden versichert, dass

die Schule keine Angaben zum Gesundheitszustand von C____, sondern lediglich

die Rückmeldung der Schulärztin erhalten werde, ob C____ von der

Maskentragpflicht befreit sei oder nicht (act. 11/6). Mit Schreiben vom 7.

Februar 2022 teilte die zuständige Schulärztin den Rekurrierenden mit, dass sie

von Dr. E____ die erbetenen weiteren Angaben nicht erhalten habe und sie nicht

davon ausgehe, dass sich C____ in regelmässiger ärztlicher Behandlung bei Frau

Dr. E____ befinde. Deshalb werde das von Dr. E____ am 30. November 2021

ausgestellte Attest nicht akzeptiert, weshalb C____ mit sofortiger Wirkung und

gemäss der jeweils aktuellsten Verordnung in der Schule eine medizinische

Gesichtsmaske tragen müsse. Gleichzeitig wurde den Rekurrierenden mitgeteilt,

dass, wenn sie der Meinung seien, dass C____ in regelmässiger Behandlung bei

Dr. E____ stehe, sie das beiliegende Formular an die behandelnde Ärztin von C____

zum Ausfüllen weitergeben könnten und die Ärztin ein neues Attest ausstellen

könne. Für diesen Fall wurde den Rekurrierenden eine Überprüfung und neue

Beurteilung der Sachlage in Aussicht gestellt (zum Ganzen act. 11/9). In der

Folge äusserten sich die Rekurrierenden – auch im Rahmen der Gewährung des

rechtlichen Gehörs (vgl. act. 11/10) – nicht mehr.

Die

Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen diente der Eindämmung der Übertragung von Covid-19. Die

Behörde musste daher gemäss dem im Verwaltungsrecht allgemein geltenden

Untersuchungsgrundsatz zur Erfüllung ihrer Amtsermittlungspflicht vorlegte

Arztzeugnisse prüfen und im Sinne einer Interessenabwägung auch das mit der

angeordneten Maskenpflicht verfolgte Ziel des Schutzes der öffentlichen

Gesundheit mit dem individuellen Interesse am Schutz vor einer Gefährdung der

Gesundheit eines Schulkindes durch diese Massnahme abschätzen können. Dieser

Abklärung dienten die Rückfragen an die attestierende Ärztin, welche indes unbeantwortet

blieben. Zu dieser Abklärung sind der Kinder- und Jugendgesundheitsdienst und

die für diesen tätigen Schulärztinnen und Schulärzte gemäss § 140 Abs. 4

lit. d und f Schulgesetz zuständig (vgl. auch Vernehmlassung,

act. 10, S. 5), weshalb die erfolgte Überprüfung entgegen der

Auffassung der Rekurrierenden auch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage

beruht. Mit der Abklärung durch eine ebenfalls dem Arztgeheimnis unterstehenden

Schulärztin wurde auch sichergestellt, dass keine höchstpersönlichen

Gesundheitsdaten an die Schulbehörden selbst gelangt wären. Indem die

Rekurrierenden bzw. die von ihnen beigezogene Ärztin aber auf eine

Mitwirkung an dieser Abklärung verzichtet haben, konnte nicht belegt werden,

dass C____ aus triftigen medizinischen Gründen am Tragen einer Gesichtsmaske

verhindert war. Soweit die Rekurrierenden in diesem Zusammenhang replicando

ihre Mitwirkungspflicht damit bestreiten, dass sie im Unterschied zu Arbeit­nehmenden

im Arbeitsvertrag keine Treuepflicht hätten (Replik, S. 3), kann ihnen ebenfalls

nicht gefolgt werden. Vielmehr stehen Schülerinnen und Schüler bzw. ihre

Erziehungsberechtigten an der Schule in einem sogenannten

Sonderstatusverhältnis, aus dem sich besondere Pflichten gegenüber dem Staat

ergeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 450 ff., 1678). Diese Pflichten werden im kantonalen Recht etwa

in § 91b Abs. 4 und 6 sowie § 91 Abs. 8 Schulgesetz

geregelt. Demnach müssen Schülerinnen und Schüler ihre Pflichten erfüllen und sich

aktiv am Schulbetrieb beteiligen (§ 91b Abs. 4 Schulgesetz), wobei

der Regierungsrat die Einzelheiten in Bezug auf die Rechte und Pflichten der

Schülerinnen und Schüler regelt (§ 91b Abs. 6 Schulgesetz). Dem ist der

Regierungsrat namentlich mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen

nachgekommen. Die Erziehungsberechtigten haben ihrerseits gemäss § 91 Abs. 8 Schulgesetz unter anderem die besondere Pflicht, ihre Kinder zum

Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Soweit Erziehungsberechtigte

sich von dieser Pflicht befreien möchten, haben sie nach allgemeinen

verwaltungsrechtlichen Grundsätzen (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, N 700

ff.) an der Feststellung entsprechender Ausnahmevoraussetzungen mitzuwirken.

3.3 Indem

die Rekurrierenden trotz dieses Befunds ihren Sohn nicht dazu angehalten haben,

in den Schulräumlichkeiten eine Maske zu tragen, haben sie es unterlassen,

diesen zum Einhalten von Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten. Damit

haben sie ihre Pflichten gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz verletzt. Dabei

kann offenbleiben, ob sie zunächst aufgrund der beiden von ihnen eingeholten

Arztzeugnisse noch darauf vertrauen durften, dass ihr Sohn gemäss § 2 Abs. 2

lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen vom Maskentragen

dispensiert werde. In diesem Sinne machen sie mit ihrem Rekurs geltend, sie

hätten diesem ärztlichen Befund nicht widersprechen können, ohne ihre

Sorgfaltspflicht für ihren Sohn zu verletzen (Rekursbegründung, S. 4;

vgl. auch Replik, S. 4). Spätestens mit der Ablehnung des

eingereichten Attestes von Dr. E____ durch die Schulärztin aufgrund der

unterbliebenen Konkretisierung der medizinischen Gründe für eine Verhinderung

ihres Sohnes mit Schreiben vom 7. Februar 2022 konnten sich die

Rekurrierenden nicht mehr darauf stützen.

4.

4.1 Weiter

wenden die Rekurrierenden gegen die angefochtenen Entscheide ein, es gehe im

vorliegenden Fall nicht um die Anwendung des kantonalen Schulgesetzes, sondern

um die Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen. Hinsichtlich der

Strafbarkeit im Falle der Verletzung von Bestimmungen dieses Erlasses sei nicht

das kantonale Schulgesetz, sondern das Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) anwendbar

(Rekursbegründung, S. 4 mit Hinweis auf § 5 Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen).

4.2 Es

trifft zu, dass Verstösse gegen § 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen nach § 5 dieser Verordnung gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG

bestraft werden können. Vorliegend steht aber gar keine strafrechtliche Ahndung

des vom Sohn der Rekurrierenden begangenen Verstosses gegen § 2 Abs. 1 der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zur Diskussion. Vielmehr handelt es

sich bei der Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz um eine

Disziplinarmassnahme, was die Rekurrierenden replicando denn auch explizit

anerkennen (Replik, S. 3). Disziplinarregelungen, mit denen den

Mitgliedern besonderer Institutionen oder Berufsgattungen bestimmte

Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in Anwendung der vom Europäischen

Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) entwickelten, sogenannten «Engel-Kriterien»

grundsätzlich nicht als strafrechtliche Sanktionierung. Von Bedeutung sind im

Rahmen dieser Kriterien die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen

Recht, das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur

des Vergehens sowie namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3.

Aufl., München 2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl.,

München 2021, § 24 N 19 ff., Villiger,

Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625;

BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil

des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).

Diese Voraussetzungen erfüllt die Sanktionsregelung gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz nicht. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (act. 10,

S. 2) zutreffend ausführt, qualifiziert das Bundesgericht daher Ordnungsbussen,

welche Eltern als Erziehungsberechtigten zur Durchsetzung der obligatorischen

Schulpflicht auferlegt werden, aufgrund ihrer nicht nur repressiven, sondern

auch koerzitiven Zwecksetzung nicht als strafrechtliche, sondern vielmehr als

disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie keine qualifizierenden Merkmale

aufweisen (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/bb, bestätigt

in BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2). Da die beiden

Sanktionsregeln gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz einerseits und § 5 der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen andererseits verschiedene Zwecke

verfolgen und unterschiedlicher Natur sind, kann die Regelung der

strafrechtlichen Sanktionierung in § 5 der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen die disziplinarrechtliche Regelung in § 91 Abs. 9 Schulgesetz von vornherein

nicht derogieren.

5.

5.1 Schliesslich

weisen die Rekurrierenden in ihrer Rekursbegründung darauf hin, dass inzwischen

alle Corona-Massnahmen aufgehoben worden seien. Es habe sich bei der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen somit um ein Zeitgesetz im weiteren

Sinne gehandelt. Da nach deren Aufhebung keine Maskentragpflicht an der Schule

mehr bestehe, könne das Absehen vom Tragen einer Maske auch nicht mehr bestraft

werden. Die Rekurrierenden machen deshalb geltend, dass in Anwendung der lex

mitior, wie sie für das gemeine Strafrecht in Art. 2 Abs. 2 des

Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) enthalten sei, auch im

vorliegenden Fall bei der Anordnung verwaltungsrechtlicher Strafbestimmungen

eine Strafbarkeit wegen der von C____ nicht getragenen Gesichtsmaske nicht

gegeben sei (Rekursbegründung, S. 4).

5.2 Auch

darin kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden, verkennen sie damit doch

den Gehalt der sogenannten lex-mitior-Regel gemäss Art. 2 Abs. 2

StGB. Diese ist – entgegen ihrer Auffassung – auf Zeitgesetze, deren Dauer von

vornherein beschränkt ist, nicht anwendbar (Trechsel/Vest,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2

N 9, mit Hinweis auf die COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020

sowie BGE 116 IV 262, 105 IV 3, 102 IV 202 und 89 IV 116 f.). Das

lex-mitior-Prinzip beruht auf dem Grundgedanken, dass eine Tat zufolge einer

Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint

(BGE 123 IV 84 E. 3b). Die Disziplinarnorm, wonach Eltern, die ihre Pflicht

verletzen, ihre Kinder zur Einhaltung von Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten,

mit einer Ordnungsbusse bestraft werden, steht hingegen unverändert in

Rechtskraft – was die Rekurrierenden selbst einräumen (Replik, S. 3). Es

hat diesbezüglich keine Änderung gesellschaftlicher Wertungen stattgefunden

(vgl. Popp/Berkemeier, Basler

Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 2 StGB N 28).

6.

Aus dem

Erwogenen folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist. Zufolge ihres

Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die

Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens in solidarischer

Verbindung. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 23 Abs. 1

des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 1'500.–

festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Zudem

haben die Rekurrierenden ihre eigenen Vertretungskosten zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–,

einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Erziehungsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.