Ordnungsbusse wegen Verletzung der elterlichen Pflichten (BGer 2C_33/2023 vom 28. Februar 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.70

URTEIL

vom 30. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Annatina

Wirz, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

gegen

Erziehungsdepartement

Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Erziehungsdepartements

vom 10. Februar 2022

betreffend Ordnungsbusse wegen

Verletzung der elterlichen Pflichten

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(Rekurrentin) ist die Mutter von B____, geboren am [...], welche im Schuljahr

2021/2022 die Klasse [...] der Primarstufe [...] in Basel besuchte.

Gemäss

§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, SG

321.331) galt gemäss der Fassung vom 21. Dezember 2021 mit Wirkung ab dem 3.

Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe eine

Maskentragpflicht.

B____

trug ab dem 3. Januar 2022 in der Schule keine Maske. Die Rekurrentin teilte

der zuständigen Schulleitung mit Schreiben vom 7. Januar 2022 darauf mit, dass

ihre Tochter aus medizinischen Gründen keine Maske tragen dürfe und über ein

medizinisches Attest verfüge. Der mit E-Mail der Schulleitung vom 12. Januar

2022 erfolgten Aufforderung, dieses Attest einzureichen, kam die Rekurrentin

nicht nach. Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 wurde die Rekurrentin von der

Leiterin Stab Volksschulen des Erziehungsdepartements Basel-Stadt darauf

hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)

verpflichtet sei, ihre Tochter zum Einhalten der Regeln und Weisungen der

Schule anzuhalten, angewiesen, ihre Tochter umgehend auf die Maskentragpflicht

hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu lassen. Zudem

wurde sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der elterlichen

Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden könne, sollte B____

auch bis zur nächsten Überprüfung am 20. Januar 2022 in der Schule weiterhin

keine Maske tragen. Anlässlich einer Besprechung mit der zuständigen

Schulleitung am 20. Januar 2022 behauptete die Rekurrentin, ein ärztliches

Maskenattest bei sich zu haben, ohne dieses der Schulleitung aushändigen zu

wollen. In der Folge informierte eine Mitarbeiterin des Stabs Volksschulen die

Rekurrentin mit E-Mail vom 21. Januar 2022, dass Maskendispense abgegeben

werden müssten, damit sie von der Schulleitung in formeller und qualitativer

Hinsicht überprüfen werden könnten. Solange für B____ kein gültiger

Maskendispens vorliege, bestehe für sie die Maskentragpflicht weiter. Nachdem

die Rekurrentin mit Schreiben vom 28. Januar 2022 gegenüber der Schulleitung

geltend gemacht hatte, bei der Besprechung vom 20. Januar 2022 unter Zeugen ein

ärztliches Attest für ihre Tochter vorgewiesen zu haben, wurde die Rekurrentin mit

Schreiben vom 1. Februar 2022 erneut darauf hingewiesen, dass dieses überprüft

werden können müsse. Am 26. Januar 2022 stellte der Leiter Volksschulen beim

Vorsteher des Erziehungsdepartements einen Antrag auf Erlass einer

Ordnungsbusse gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter

Verletzung der elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen

Gehörs, in dessen Rahmen die Rekurrentin mit Schreiben vom 1. Februar 2022

wieder darauf hinwies, sie habe das ärztliche Attest vorgewiesen, wurde die

Rekurrentin mit Verfügung des Vorstehers des Erziehungsdepartements vom 10.

Februar 2022 als Erziehungsberechtigte von B____ gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz infolge wiederholter Verletzung der elterlichen Pflichten im Sinne

von § 91 Abs. 8 Schulgesetz mit einer Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 250.–

belegt.

Gegen

diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 15. Februar 2022 Rekurs

an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt und begründete diesen mit Eingabe

vom 7. März 2022. Mit Schreiben vom 23. März 2022 überwies der

Regierungspräsident den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das

Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 10. Juni 2022 die

kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe

vom 2. August 2022 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Behandlung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten

vom 23. März 2022 sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) und § 42 Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Zum

Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 in Verbindung

mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die

Rekurrentin ist durch die angefochtene Verfügung, mit der ihr als

Erziehungsberechtigte von B____ eine Ordnungsbusse auferlegt

worden ist, unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an

deren Aufhebung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs

legitimiert.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher

spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.

Dispositiv

Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das

öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5 VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu

entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai

2011 E. 1.2, mit Hinweisen).

1.3 Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das

Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit

gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage

kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten

konkreten Beanstandungen. Die Rekurrentin hat ihren Standpunkt substanziiert

vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid

auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE

VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3 und VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Die

Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu

erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE

VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, und 657/2008 vom

18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur

noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu

Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit Hinweisen, VD.2011.23

vom 22. März 2012 E. 3.3 und 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

2.

Gemäss § 2 Abs.

1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt mit

Wirkung ab dem 3. Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe

eine Maskentragpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen,

dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen, keine

Gesichtsmaske tragen können» von der Maskentragpflicht

ausgenommen. Diese Regelung galt bis zum 16. Februar 2022. Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz trifft die Erziehungsberechtigten die Pflicht, ihre Kinder

zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule anzuhalten.

Erziehungsberechtigte, die diese Pflicht wiederholt verletzen, können auf

Antrag der Schulleitung vom Departementsvorsteher mit einer Ordnungsbusse von bis

zu CHF 1'000.– belegt werden (§ 91 Abs. 9 Schulgesetz).

Mit

der angefochtenen Verfügung vom 10. Februar 2022 stellte sich das

Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass B____ ab dem 3. Januar 2022

keine Maske getragen habe. Die Rekurrentin habe ihre Tochter B____ seit dem 3.

Januar 2022 wissentlich und willentlich nicht zum Tragen einer Maske angehalten

und sie ohne Maske die Schule besuchen lassen. Den von der Rekurrentin behaupteten

Maskendispens habe sie nicht in Kopie abgegeben, sodass der Schulleitung dessen

Überprüfung in formeller und qualitativer Hinsicht nicht möglich gewesen sei.

Sie habe damit keinen gültigen Maskendispens vorgelegt. Daraus folgte die

Belegung der Rekurrentin als Erziehungsberechtigte mit einer Ordnungsbusse von

CHF 250.–.

3.

3.1 Mit

ihrem Rekurs hält die Rekurrentin dem entgegen, dass ihre Tochter wie gefordert

ein qualifiziertes ärztliches Attest nachweisen könne. Dieses sei von einer

Fachperson ausgestellt worden, die nach dem Medizinalberufegesetz oder dem

Psychologieberufegesetz zur Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung

befugt sei. Sie könne auch besondere Gründe geltend machen. Dieses Attest habe

sie am 17. Januar 2022 der Klassenlehrperson und am 20. Januar 2022 der

Schulleitung persönlich vorgewiesen und auf die besonderen Gründe hingewiesen. Das

«Anzweifeln eines Attestes ohne konkreten Grund» verstosse gegen Treu und

Glauben bzw. die Unschuldsvermutung (Rekursbegründung, S. 1 und 4).

In ihrer Replik macht sie darüber hinaus geltend, es sei vorliegend in dubio

pro reo für die Angeklagte zu entscheiden und der persönliche Nachweis des

Attests zu akzeptieren (Replik, S. 1).

3.2 Darin

kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Sie behauptet zwar, über ein

gültiges Attest im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen zu verfügen, legt dieses aber auch im

vorliegenden Verfahren nicht vor. Sie macht nicht einmal geltend, welche

Fachperson dieses Attest aus welchen medizinischen Gründen ausgestellt haben

soll. Damit verletzt sie ihre Mitwirkungspflicht im schulrechtlichen Verfahren.

In Anlehnung an Art. 13 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG,

SR 172.021) sind die Parteien in einem Verfahren, bei dem sie selbständige

Begehren stellen, zur Mitwirkung an der Feststellung des Sachverhalts

verpflichtet (Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003,

S. 182). Vorliegend stellte die Rekurrentin im Verfahren, bei dem sie dazu angehalten

wurde, ihre Tochter im Primarschulunterricht zum Maskentragen anzuhalten, einen

Antrag auf Dispens von dieser allgemeinen Verpflichtung. Es kam ihr daher eine gesetzliche

Mitwirkungspflicht hinsichtlich der Voraussetzungen für eine solche

Dispensierung zu. Diese Mitwirkungspflicht ergibt sich gerade auch aus dem von

der Rekurrentin angeführten Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]) in Bezug auf Tatsachen, die für die Behörde

nicht oder nur schwer zugänglich sind, sowie in Bezug auf Tatsachen, welche die

Parteien besser kennen als die Behörde und die ohne die Mitwirkung der Parteien

nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand erhoben werden können (VGE

VD.2020.239 vom 22. April 2021 E. 2.5; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 464; Krauskopf/Emmenegger/Babey,

in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz

[VwVG], 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 13 N 35–37). Bei einer Verletzung der

Mitwirkungspflicht kann die Behörde grundsätzlich aufgrund der Akten entscheiden

(vgl. Auer/Binder, in: Auer et al.

[Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Auflage,

Zürich 2019, Art. 13 N 35 und 40; Krauskopf/Emmenegger/Babey,

a.a.O., Art. 13 N 72 und 80 f.; VGE VD.2022.128 vom 29. Juli 2022 E. 4.1).

Mit diesen Grundsätzen korrespondiert auch die Regelung in § 2 Abs. 2 lit. c

der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, welche die

Ausnahme der Maskenpflicht explizit auf Personen beschränkt, die den Nachweis

besonderer Gründe erbringen. Ohne Vorlage des geltend gemachten

Dispenses und sogar ohne Kenntnis der von der Rekurrentin nicht näher

bezeichneten Fachperson, welche diesen ausgestellt haben soll, war weder den

Schulbehörden noch ist dem Verwaltungsgericht eine Überprüfung der formellen

und materiellen Voraussetzungen für eine Dispensierung der Tochter der

Rekurrentin gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen möglich. Auch andere besondere Gründe im Sinne dieser

Bestimmung substantiiert die Rekurrentin nicht. Sie hat daher den nach dieser

Bestimmung ihr obliegenden Beweis, ihre Tochter hätte aus medizinischen oder

anderen besonderen Gründen keine Gesichtsmaske tragen können, nicht erbracht – wie

die Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend macht (act. 8, S.

4 f.). Im Lichte dieser Missachtung ihrer gesetzlichen

Mitwirkungspflichten im schulrechtlichen Verfahren gehen im Übrigen auch die Hinweise

der Rekurrentin auf die genuin strafrechtlichen Grundsätze der

Unschuldsvermutung und in dubio pro reo fehl – wobei letzteres

Vorbringen wohl infolge Verspätung bereits formell unbeachtlich wäre (siehe

oben E. 3.1).

4.

4.1 Weiter

stellt sich die Rekurrentin mit ihrem Rekurs auf den Standpunkt, dass die

Maskenpflicht gemäss § 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen nicht rechtmässig und nicht in jedem Fall medizinisch unbedenklich

sei (Rekursbegründung, act. 3, S. 1 f.).

4.1.1 Sie macht geltend, dass das durchgängige

Tragen von Masken bei kleinen Kindern während des ganzen Tages einen schweren medizinischen

Eingriff und damit einen schweren Grundrechtseingriff bewirke. Eine solche

Massnahme dürfe nur von medizinischem Fachpersonal auf einer genügenden formell-gesetzlichen

Grundlage angeordnet und durchgeführt werden. Weiter macht sie geltend, dass

die Prognosen und Szenarien der Behörden betreffend das Corona-Virus sich in

aller Regel vor allem auf positive PCR-Tests stützten, welche gemäss dem

Bundesgericht «keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig

aussagekräftig» seien (Rekursbegründung, act. 3, S. 2). In ihrer

Replik macht die Rekurrentin weiter geltend, die Massnahmen, namentlich das

Maskentragen, hätten «nachweislich nichts gebracht» (zum Ganzen act. 12,

S. 3 und 5; Beilagen zur Replik, act. 13).

4.1.2 Auch

darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Das Appellationsgericht hat

als Verfassungsgericht die Verfassungsmässigkeit der streitgegenständlichen

Regelung mit Urteil VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 kürzlich unter

Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt. Es hat dabei

festgestellt, dass die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken eine Einschränkung

des Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV darstellt (VGE

VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1, mit Hinweis auf BGer 2C_793/2020

vom 8. Juli 2021 E. 4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6 sowie VGer ZH

AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2, VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021

E. 2.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 6d). Mit dem

Gebot, den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, werde eine wesentliche

Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu artikulieren und

sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Darin liege eine

Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf individuelle

Lebensgestaltung (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.1, mit Hinweis

auf Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364). Das

Verfassungsgericht hat sodann erwogen, dass die Pflicht zum Maskentragen in der

Primarschule dabei auch den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf

besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung

gemäss Art. 11 Abs. 1 BV tangiert (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.2.2 f.).

Demgegenüber stellte das Verfassungsgericht fest, dass eine Schädlichkeit des

Maskentragens in physischer Hinsicht nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht erstellt ist (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2,

mit Hinweis auf BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4 f. und 7.2).

Zwar könnten gewisse Hinweise auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des

Maskentragens konstatiert werden, wobei aber die bisher in Gerichtsverfahren

vorgetragenen Studien nicht hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass

das Maskentragen bei Kindern effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden

verursache. Das Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern

– gerade auch in dem von der Rekurrentin selber referenzierten Entscheid – als

medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6; siehe

hierzu auch VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2). Diese Beurteilung hat

das Verwaltungsgericht im Verfahren VD.2022.97 auf Grundlage der dort ins Feld

geführten weiteren Studien überprüft und bestätigt (VGE VD.2022.97 vom 26. November

2022 E. 3.2). Auf dieser Grundlage prüfte das Verfassungsgericht gemäss

Art. 36 BV, ob die dargelegten Beschränkungen der persönlichen Freiheit

durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im Präsenzunterricht in den

ersten vier Klassen der Primarschule auf einer hinreichenden gesetzlichen

Grundlage beruhen, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt werden und

verhältnismässig sind. Es stellte hierbei fest, dass die Regelung in § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Art. 40 des

Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) und Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere

Lage (SR 818.101.26) auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine

hinreichende gesetzliche Grundlage aufwies (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022

E. 3.1, mit Hinweis auf BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4).

Weiter erkannte das

Verfassungsgericht, dass die Maskentragpflicht als Massnahme zur

Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erlassen

worden ist und damit offensichtlich ein hinreichendes öffentliches Interesse

verfolgte (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.2, mit Hinweis auf VGE

VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2 und Cour de justice GE ACST/5/2021

vom 2. März 2021 E. 15). Schliesslich hat das Verfassungsgericht auch mit

eingehender Begründung – auf welche vorliegend mangels konkreter

Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Rekursbegründung verwiesen werden

kann – festgestellt, dass die Massnahme angemessen und damit verhältnismässig

im engeren Sinne war (vgl. VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6).

Nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin, wenn sie mit dem Hinweis, dass die

Massnahme sich auf PCR-Tests stütze (Rekursbegründung, act. 3, S. 2) bzw. generell

«nichts gebracht» habe (Replik, act. 12, S. 3 und 5; Beilagen zur

Replik, act. 13), (implizit) deren Eignung und Notwendigkeit bestreitet.

Entgegen der Auffassung der Rekurrentin kann der PCR-Testung nicht jede Eignung

zur Pandemiebekämpfung abgesprochen werden (VGE VG.2021.6 vom 27. August

2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2).

Die Spezifität von PCR-Tests wird nach den aktuellen wissenschaftlichen

Erkenntnissen vielmehr als hoch eingestuft (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022

E. 4.5.1, mit Hinweis auf VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E.

5.2.3; Swiss National Covid-19 Science

Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 29. Oktober

2020, https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2,

Gillissen, Übersicht zu

Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, in: Pneumo

News 2020, S. 21 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7445394).

Zudem ist es notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu

keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die

Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.

Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in

einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und

Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre

Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch

verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.6 vom 27. August

2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2,

BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021

E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Daran ändert auch die

unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine

Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer

2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E. 3.3.4).

Für die Pandemiebekämpfung ist vielmehr massgeblich, dass der Test einen

verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle Übertragung

des Virus auf Dritte zu geben vermag (VGE VG.2021.6 vom 27. August

2022 E. 4.5.1). Entgegen dem verspäteten (siehe oben E. 3.1)

und unsubstantiierten Vorbringen der Rekurrentin trägt auch der Gebrauch

von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu bei, die Ausbreitung

von Covid-19 zu beschränken. Dies wurde in der Rechtsprechung bereits

verschiedentlich festgestellt (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022

E. 3.4, mit Hinweisen) und braucht an dieser Stelle nicht vertieft zu

werden.

4.2

4.2.1 Weiter

bezieht sich die Rekurrentin darauf, dass der Bundesrat im Jahre 2019 die

Volksinitiative «Ja zum Verhüllungsverbot» unter anderem mit dem Argument

abgelehnt habe, dass es bereits heute als Nötigung gemäss Art. 181 des Schweizerischen

Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) strafbar sei, jemanden zu zwingen, sein

Gesicht zu verhüllen (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 15. März 2019,

letzter Absatz, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74352.html).

Dennoch habe das Stimmvolk die Initiative angenommen und inzwischen sei dieses Gesichtsverhüllungsverbot

in Art. 10a BV verankert. Dieses verfassungsrechtliche Verbot stehe über dem

Gesetz («übergeordneten Rechts bricht untergeordnetes Recht», siehe Rekursbegründung,

S. 2).

4.2.2 Mit

ihrer Berufung auf Art. 10a BV übersieht die Rekurrentin, dass der Gesetzgeber –

wie von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend gemacht (act. 8,

S. 3) – gemäss Art. 10a Abs. 3 BV vom Verbot, eine Person zur Verhüllung

ihres Gesichts zu zwingen, Ausnahmen zum Schutz der Gesundheit vorsehen kann.

Zudem wird die von der Rekurrentin gerügte «Nötigung» nach dem oben Gesagten (E. 4.1.2)

als Mittel zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie gerechtfertigt.

5.

Weiter rügt die

Rekurrentin, dass die angefochtene Auferlegung einer Ordnungsbusse das

strafrechtliche Legalitätsprinzip verletze.

5.1 Zur

Begründung macht die Rekurrentin geltend, dass es sich bei der angefochtenen

Busse um eine Strafe im Sinne des StGB handle. Eine Strafe oder Massnahme dürfe

nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stelle

(Rekursbegründung, S. 2, mit Hinweis auf Art. 1 StGB und Art. 7 der

Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Eine Handlung müsse

daher zur Gewährleistung der Rechtssicherheit im Gesetz als strafbar bezeichnet

werden, um strafrechtlich verfolgt werden zu können. Aus Art. 1 StGB folge

auch das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») als Teilgehalt des

Legalitätsprinzips, welches eine hinreichend genaue Umschreibung der

Straftatbestände verlange. Das Gesetz müsse so präzise formuliert sein, dass

der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten

Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen

könne (Rekursbegründung, act. 3, S. 2 f., mit Hinweis auf BGer

6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 5.2). Soweit § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz von «Pflichten der Erziehungsberechtigten» und «Regeln und

Weisungen der Schule» spreche, handle es sich um eine Blankettstrafnorm, deren

Begriffe unbestimmt seien und deshalb eng und damit zugunsten der Beschuldigten

auszulegen seien, um eine Strafbarkeit zu begründen (Rekursbegründung, S. 3).

5.2 Darin

kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden.

5.2.1 Der

in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität wird

verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als

strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung,

deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe

bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen

werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine

Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach

allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2, 139 I 72 E. 8.2.1 und 138 IV 13 E. 4.1, je mit Hinweisen).

Der Begriff der

Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an

eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche in

Anwendung der sogenannten «Engel-Kriterien» im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt auf eine

gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von Bedeutung sind

die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen Recht, das Verfahren, in

dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur des Vergehens, sowie

namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl., München

2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 19 ff.;

Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625; BGer

2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384

E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil

des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).

Disziplinarregelungen, mit denen den Mitgliedern besonderer Institutionen oder

Berufsgattungen bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in

Anwendung dieser Grundsätze grundsätzlich nicht als strafrechtlich im Sinne von

Art. 6 bzw. 7 EMRK, ausser wenn das pönalisierte Verhalten zugleich ein vom

allgemeinen Strafrecht erfasstes Delikt darstellt oder die angedrohte Sanktion

nach Art und Schwere als strafrechtlich erscheint, namentlich wenn eine

Freiheitsstrafe von mehr als bloss einigen Tagen in Aussicht steht (BGer

1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/aa, mit Hinweis auf BGE 121 I 379 E. 3c/aa).

Das Bundesgericht qualifiziert daher Ordnungsbussen, welche Eltern als

Erziehungsberechtigten zur Durchsetzung der obligatorischen Schulpflicht auferlegt

werden, aufgrund ihrer nicht nur repressiven, sondern auch koerzitiven

Zwecksetzung nicht als strafrechtliche, sondern vielmehr als

disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie keine qualifizierenden Merkmale

aufweisen. Als solche fallen sie nicht unter den Geltungsbereich von Art. 6

EMRK (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000 E. 1c/bb, bestätigt in

BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2) und mithin auch nicht unter

jenen von Art. 7 EMRK, weshalb diese Bestimmung vorliegend auch nicht direkt

zur Anwendung kommt.

Auch Art. 1 StGB

findet selbst auf eigentliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts keine

unmittelbare Anwendung. Die Rechtsprechung leitet aber die Geltung des

Legalitätsprinzips im kantonalen Strafrecht direkt aus Art. 5 Abs. 1 BV ab (Popp/Berkemeier, in: Basler Kommentar,

4. Aufl. 2019, Art. 1 StGB N 10, mit Hinweis auf BGer 6B_702/2016 vom

19. Januar 2017 E.2.2, 6B_385/2017 vom 19. Januar 2017 E. 2.2, 6B_385/2008 vom

21. Juli 2008 E. 3.1 sowie BGE 129 IV 276 E. 1.1.1). Daraus folgt

allgemein, dass sich ein staatlicher Akt auf eine materiellrechtliche Grundlage

stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür

zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 130 I 1 E. 3.1).

5.2.2 Gemäss

§ 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz können Erziehungsberechtigte, die

ihre Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule

anzuhalten, wiederholt verletzen, auf Antrag der Schulleitung oder der Leitung

Volksschulen bzw. der zuständigen Stelle der Gemeinde mit einer Ordnungsbusse von

bis zu CHF 1'000.– belegt werden. Mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen hat der Regierungsrat die Anordnung getroffen, dass per

3. Januar 2022 in den Innenräumen von Schulen der Primarstufe für alle

Personen eine Maskenpflicht gilt. Der Rekurrentin war diese Regel bekannt, wie

aus ihren eigenen Schreiben vom 3. und 7. Januar 2022 hervorgeht (act. 13,

S. 1, sowie act. 9/2). Mit Schreiben vom 17. Januar 2022 wurde die

Rekurrentin durch die Leiterin Stab Volksschulen darauf

hingewiesen, dass es sich bei der Maskentragpflicht um eine Regel der Schule

handle, zu deren Einhaltung sie ihre Tochter als Erziehungsberechtigte gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz anzuhalten habe, und deren wiederholte Verletzung

mit einer Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz belegt werden könne (act.

9/6). Mit Schreiben vom 21. Januar 2021 informierte der Stab Volksschulen die

Rekurrentin darüber, dass die Maskentragpflicht solange bestehe, als der

geltend gemachte Maskendispens von der Schulleitung oder dem Kinder- und

Jugendgesundheitsdienst nicht als formell und qualitativ ausreichend beurteilt

werden könne (act. 9/7). Mit Schreiben vom 28. Januar 2022 nahm die Rekurrentin

im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs auf die Regelung in § 2 der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen Bezug und machte geltend, dass sie

am 20. Januar 2022 ein ärztliches Attest zur Begründung eines Dispenses

vorgewiesen habe (act. 9/9). Daraus folgt, dass eine klare

verordnungsrechtliche Schulregel über das Maskentragen bestand, deren Inhalt

der Rekurrentin bekannt war. Auf diese Regel nimmt die Regelung über die

Belegung mit einer Ordnungsbusse gemäss § 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d

Schulgesetz Bezug. Diese Regelung ist daher hinreichend bestimmt, sodass die

Rekurrentin ihr Verhalten entsprechend ausrichten konnte und somit

Rechtssicherheit bestand.

5.2.3 Zur

Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips und des Bestimmtheitsgebots nicht notwendig

ist, dass der Inhalt aller Regeln, welche nach dieser formellgesetzlichen

Regelung geahndet werden können, bereits im Gesetz selbst umschrieben sind. Wie

ausgeführt (vgl. oben E. 4.1.2), beruht § 2 der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage und wurde

kompetenzkonform vom Regierungsrat erlassen. Da es sich bei der Pflicht zum

Maskentragen nicht um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit und

den Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer

Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung handelte, verlangte auch die

Einschränkung dieser Grundrechte entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine

formellgesetzliche Grundlage im Gesetz selbst (vgl. BGer 2C_228/2021 vom 23. November

2021 E. 3.4. sowie oben

E. 4.1.2).

6.

6.1 Für

den Fall der Bejahung der Strafkompetenz der Schulbehörden beruft sich die

Rekurrentin auf einen Notstand als Rechtfertigungsgrund für das Verweigern des

Tragens einer Maske. Sie könne sich als Erziehungsberechtigte auf höherwertige,

von ihr zu wahrende Interessen berufen. Sie bezieht sich dabei auf das

Kindswohl als oberste Richtschnur ihres Handelns bezüglich ihrer Kinder (vgl.

Art. 296 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), welches

auch völkerrechtlich garantiert sei (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die

Rechte des Kindes [UNO-Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]; siehe zum Ganzen

Rekursbegründung, S. 3). In ihrer Replik zur Vernehmlassung macht sie

daneben eine Aussetzung gemäss Art. 127 StGB geltend, soweit für ihre Tochter

eine Maskenpflicht bestanden habe, bis der Maskendispens nicht von der

Schulleitung oder dem Kinder- und Jugendgesundheitsdienst beurteilt werden konnte

(zum Ganzen act. 12, S. 1 ff.)

6.2 Mit

§ 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen werden Kinder,

die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus

medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht

ausgenommen. Damit wird der Wahrung überwiegender gesundheitlicher Interessen

einzelner Kinder, welche dem allgemeinen Interesse an der Eindämmung der

Übertragung und Verbreitung des neuen Coronavirus vorgehen, Rechnung getragen.

Die Rekurrentin hatte daher keinen Anlass, im Sinne eines Notstandes § 91 Abs. 8 Schulgesetz zu verletzen, um ihre Tochter aus einer unmittelbaren, nicht

anders abwendbaren Gefahr zu retten. Die von ihr geltend gemachte Gefahr für

ihre Tochter hätte sie rechtskonform abwenden können, indem sie der

Schulleitung ein gültiges ärztliches Attest zum Nachweis gemäss § 2 Abs. 2 lit.

c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zur formellen und materiellen

Prüfung vorgelegt hätte. Weil sie hierauf aber verzichtete, kann sie sich nicht

auf einen Notstand berufen.

Im Übrigen

können sich Eltern auch nicht nach eigenem Gutdünken auf das Kindswohl berufen,

um sich nicht an Regeln und Weisungen der Schule zu halten. Soweit sie eine

Kindswohlgefährdung sehen, haben sie diese vielmehr in den gesetzlich

vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. Vorliegend wäre dies der Rekurrentin

mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes möglich gewesen, welches die geltend

gemachten, konkreten medizinischen Gründe, die ihre Tochter am Tragen einer

Maske hindern sollen, belegt. Mit dem Maskentragen allenfalls verbundene blosse

Unannehmlichkeiten, welche das Ausmass eines Ausnahmegrundes im Sinne von § 2

Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen nicht erreichen, bewirken keine Kindswohlgefährdung, welche von

der Einhaltung von Pandemieschutzvorkehrungen dispensieren würde. Dass das

Maskentragen höchstrichterlich als medizinisch unbedenklich eingestuft wurde, ist

bereits aufgezeigt worden (siehe oben E. 4.1.2.). Vor diesem Hintergrund

ist auch die von der Rekurrentin – ohnehin verspätet vorgebrachte (siehe oben E. 3.1) – «Aussetzung» im Sinne von

Art. 127 StGB nicht erkennbar.

7.

Schliesslich

macht die Rekurrentin die Unangemessenheit ihrer Belegung mit der verfügten

Ordnungsbusse und mithin eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes

geltend.

7.1 Zunächst

bestreitet sie die Verhältnismässigkeit des Erlasses einer Ordnungsbusse

bereits im Grundsatz.

7.1.1 Zur

Begründung macht sie geltend, dass die Bussenverfügung vom 10. Februar 2022

datiere. Bereits am 2. Februar 2022 habe der Bundesrat die Homeoffice-Pflicht

und die Kontaktquarantäne aufgehoben und verlauten lassen, dass er auch die

umfassende Aufhebung von Massnahmen vorsehe (vgl. Medienmitteilung des

Bundesrats vom 2. Februar 2022, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-87041.html).

Die Corona-Variante «Omikron» habe sich als viel harmloser erwiesen, als

ursprünglich von den Behörden befürchtet, weshalb mit bundesrätlichem Entscheid

vom 16. Februar 2022 fast alle Covid19-Massnahmen aufgehoben worden seien.

Diese neue Tatsache sei den Behörden beim Erlass der Bussenverfügung am 10.

Februar 2022 längst bekannt gewesen (Rekursbegründung, act. 3, S. 3).

7.1.2 Gemäss

Art. 40 Abs. 1 und 2 EpG ordnen die zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen

wie Vorschriften zum Betrieb von Schulen an, um die Verbreitung übertragbarer

Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu

verhindern. Diese Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist,

um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind daher

regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG). Bereits daraus folgt, dass die

Rekurrentin aus dem Umstand, dass die Maskenpflicht in der Primarschule bereits

mit Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben worden ist, nichts zu ihren Gunsten

ableiten kann. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die sogenannten Omikron-Welle

insgesamt harmlos gewesen wäre. So wurden bereits am 18. November 2021

schweizweit bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern

behandelt, wovon 148 Personen eine Intensivbehandlung benötigten. In

basel-städtischen Spitälern befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon

11 auf der Intensivstation. Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte

Oktober 2021 markant (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18.

Februar 2022, Demografie, Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und

Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022, https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case).

In diesem Umfeld ist die bis dahin in ihren Auswirkungen noch wenig erforschte

Omikron-Variante von Covid-19 aufgetreten. Es muss daher berücksichtigt werden,

dass bei Epidemieschutzmassnahmen naturgemäss eine gewisse Unsicherheit

bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme – etwa

hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei

neu auftretenden Infektionskrankheiten – bestehen (BGer 2C_228/2021 vom 23.

November 2021 E. 4.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren

Hinweisen). Solange solche Unsicherheiten vorliegen, ist es nicht ins Belieben

der Einzelnen gestellt, sich an rechtmässige Massnahmen zu halten oder darauf

aufgrund ihrer eigenen Auffassung zu verzichten. Selbst wenn sich nachträglich

feststellen liesse, dass eine rechtmässige Massnahme nicht wirksam oder notwendig

gewesen sein sollte, kann ihre Missachtung geahndet werden.

7.2 Kann

die sogenannte Omikron-Variante somit in diesem Sinne nicht als harmlos

bezeichnet werden, fehlt auch der Rüge der fehlenden Verhältnismässigkeit der

Höhe der Ordnungsbusse von CHF 250.– (Rekursbegründung, S. 4) vor dem

Hintergrund des Rahmens gemäss § 91 Abs. 9 Schulgesetz, welcher bis zu CHF

1'000.– geht, die Grundlage.

8.

Aus dem

Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Zufolge ihres Unterliegens hat

die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen. Die Gerichtskosten werden

in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren

(GGR, SG 154.810) auf CHF 1'200.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt

die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer

Gebühr von 1'200.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Erziehungsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.