Ordnungsbusse wegen Verletzung der elterlichen Pflichten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.90

URTEIL

vom 30. November 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Annatina Wirz, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

B____

Rekurrent

[...]

gegen

Erziehungsdepartement

Basel-Stadt

Leimenstrasse 1, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung des Erziehungsdepartements

vom 27. Januar 2022

betreffend Ordnungsbusse wegen

Verletzung der elterlichen Pflichten

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

und B____ (Rekurrierende) sind die Eltern von C____, geboren am [...]. Diese

besuchte im Schuljahr 2021/2022 die Klasse [...] der Primarstufe [...] in Basel.

Gemäss

§ 2 der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,

SG 321.331) in der Fassung vom 21. Dezember 2021 galt mit Wirkung ab dem 3.

Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der Primarstufe eine

Maskentragpflicht. Gleichwohl hat C____ auch ab diesem Zeitpunkt in der Schule

keine Maske getragen.

Auch

nachdem die Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte von der zuständigen

Schulleitung anlässlich einer Besprechung vom 5. Januar 2022 über die

Maskentragpflicht informiert wurden, besuchte deren Tochter die Schule

weiterhin ohne Maske. Darauf wurden sie von der Leiterin Stab Volksschulen des

Erziehungsdepartements mit Schreiben vom 7. Januar 2022 darauf

hingewiesen, dass sie gemäss § 91 Abs. 8 lit. d des Schulgesetzes (SG 410.100)

verpflichtet seien, ihre Tochter zum Einhalten der Regeln und Weisungen der

Schule anzuhalten, angewiesen, sie umgehend auf die Maskentragpflicht

hinzuweisen und ab sofort in der Schule eine Maske tragen zu lassen. Zudem

wurden sie informiert, dass es als wiederholte Verletzung der elterlichen

Pflichten gewertet würde, welche mit Ordnungsbusse belegt werden könne, sollte C____

auch nach dem 10. Januar 2022 in der Schule weiterhin keine Maske tragen. Gleichwohl

trug C____ auch weiterhin keine Maske. Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 an die

zuständige Schulleitung bestritten die Rekurrierenden, dass diese zur

Überprüfung von Attesten befugt sei, machten nicht näher konkretisierte «religiöse und nicht medizinische Gründe» für das

Nichttragen einer Gesichtsmaske durch ihre Tochter geltend und verboten eine

Teilnahme ihrer Tochter am repetitiven Testen. Dazu nahm eine Mitarbeiterin des

Stabs Volksschulen mit E-Mail vom 11. Januar 2022 Stellung und teilte den

Rekurrierenden mit, dass die Maskentragpflicht mit § 2 Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage habe und die

Schulleitung dazu verpflichtet sei, die Maskentragpflicht in der Schule

sicherzustellen und allfällige Maskendispense gemäss § 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen zu überprüfen. Eine Dispensation

ihrer Tochter vom repetitiven Testen sei nicht möglich. Am 12. Januar 2022

stellte der Leiter Volksschulen beim Vorsteher des Erziehungsdepartements einen

Antrag auf Erlass einer Ordnungsbusse gegen die beiden Erziehungsberechtigten

gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz wegen wiederholter Verletzung der

elterlichen Pflichten. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs, welches

die Rekurrierenden nicht wahrnahmen, wurden sie mit Verfügung des Vorstehers

des Erziehungsdepartements vom 27. Januar 2022 als Erziehungsberechtigte von C____

gestützt auf § 91 Abs. 9 Schulgesetz infolge wiederholter Verletzung der

elterlichen Pflichten im Sinne von § 91 Abs. 8 Schulgesetz mit Ordnungsbussen

in der Höhe von je CHF 250.– belegt.

Gegen

diesen Entscheid richtet sich der von den Rekurrierenden mit Eingaben vom 1. Februar

und 13. April 2022 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat des

Kantons Basel-Stadt. Mit ihrem Rekurs beantragen die Rekurrierenden die kosten-

und entschädigungsfällige sofortige Einstellung des Verfahrens, da «die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes unrichtig» sei. Ihrem Rekurs sei «wegen Überschreitung oder

Missbrauch des Ermessens stattzugeben» und er sei «wegen Unangemessenheit im Verhalten der Behörden bei der Festsetzung

der Sanktionen» zu akzeptieren. Weiter verlangen sie die «[g]rundsätzliche Feststellung des Sachverhaltes und Prüfung

strafrechtlicher Konsequenzen» sowie die vollständige

Klärung von «Haftungsfragen für die Schäden, die sich aus

der unverantwortlichen Maskentragpflicht» ergäben.

Schliesslich verlangen sie «klinische evidenzbasierte

Beweise von Seiten der Behörden, die nach wie vor bis heute nicht vorgelegt» worden seien. Mit Schreiben vom 4. Mai 2022 überwies der

Regierungspräsident diesen Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das

Erziehungsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom 7. Juli 2022 die

kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu replizierten die Rekurrierenden

mit Eingabe vom 3. September 2022. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Behandlung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 4. Mai

2022.

sowie aus den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100)

und § 42 des Organisationsgesetzes, OG, SG 153.100). Zum Entscheid ist das

Dreiergericht berufen (§ 88 Abs. 2 i.V.m. § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für

das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrierenden sind durch die

angefochtene Verfügung, mit der ihnen als Erziehungsberechtigte von C____ jeweils eine Ordnungsbusse auferlegt wurde, unmittelbar berührt

und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie sind deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher

spezialgesetzlicher Regelung nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG.

Dispositiv

Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, das

öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss § 8 Abs. 5 VRPG hat das Verwaltungsgericht auch über die Angemessenheit einer Verfügung zu

entscheiden, wenn diese eine Strafe verhängt (vgl. VGE VD.2010.226 vom 30. Mai

2011 E. 1.2, mit Hinweisen).

1.3 Im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren gilt dabei das Rügeprinzip. Das

Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die

Begründungsobliegenheit gemäss § 46 Abs. 2 OG und § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht

von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur

die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Rekurrierenden

haben ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im

angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S.

277, 305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE

VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3). Die

Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu

erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE

VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen, und 657/2008 vom

18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur

noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu

Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, mit

Hinweisen, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3 und 657/2008 vom

18. November 2008 E. 1.4).

1.4 Der

Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand

bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde

Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (VGE VD.2018.29 vom 16. August

2018 E. 1.2.2, VD.2017.253 vom 18. Juni 2018 E. 1.2.1 und VD.2016.221 vom 16. November

2017 E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 285). Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens kann mithin

allein der Regelungsgestand der angefochtenen Verfügung sein. Nicht einzutreten

ist daher auf den Antrag der Rekurrierenden, es seien die Haftungsfragen für

Schäden aufgrund des Maskentragens zu klären (Rekursbegründung, S. 7).

Solche Fragen werden mit der angefochtenen Verfügung nicht geregelt.

2.

2.1 Gemäss

§ 2 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen galt

mit Wirkung ab dem 3. Januar 2022 in den Innenräumen der Schulen der

Primarstufe eine Maskentragpflicht. Gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen wurden Personen, «die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus

medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können» von der

Maskentragpflicht ausgenommen. Diese Regelung galt bis zum 16. Februar 2022.

Gemäss § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz trifft die Erziehungsberechtigten die

Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule

anzuhalten. Erziehungsberechtigte, die diese Pflicht wiederholt verletzen,

können auf Antrag der Schulleitung vom Departementsvorsteher mit einer

Ordnungsbusse von bis zu CHF 1'000.– belegt werden (§ 91 Abs. 9 Schulgesetz).

Mit

der angefochtenen Verfügung vom 27. Januar 2022 stellte sich das

Erziehungsdepartement auf den Standpunkt, dass C____ ab dem 3. Januar 2022 im

Primarschulunterricht keine Maske getragen habe. Die Rekurrierenden hätten ihre

Tochter seit diesem Zeitpunkt wissentlich und willentlich nicht zum Tragen

einer Maske angehalten und sie ohne Maske die Schule besuchen lassen. Dadurch

hätten die Rekurrierenden wiederholt gegen ihre elterlichen Pflichten gemäss § 91 Abs. 8 Schulgesetz verstossen, weshalb die Voraussetzungen zur Erhebung

einer Busse erfüllt seien. Aufgrund der konkreten Umstände erscheine die

Belegung der Rekurrierenden als Erziehungsberechtigte mit Ordnungsbussen von je

CHF 250.– angemessen.

2.2 In formeller Hinsicht rügen die

Rekurrierenden eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs im vorinstanzlichen

Verfahren. Dieses sei ihnen im Vorfeld der Verfügung faktisch nicht gewährt

worden durch eine verschleppte Postzustellung und durch eine unzumutbar verkürzte

Fristsetzung (Rekursbegründung, S. 5). Wie die

Vorinstanz nachgewiesen hat, erfolgte die Einladung zur Wahrnehmung des

rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 18. Januar 2022. Die mit A-Post Plus

versandte Briefsendung erreichte die Rekurrierenden am folgenden Tag

(act. 7/13; siehe zum Ganzen auch Vernehmlassung, act. 6, S. 7).

Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 27. Januar 2022 blieb den

Rekurrierenden somit eine Woche Zeit, um sich bei der verfügenden Behörde zu

melden, auch wenn ihnen für das rechtliche Gehör selber eine Frist bis zum 21.

Januar 2022 gesetzt worden ist (act. 7/8). Mit E-Mail vom 21. Januar

2022 an den Generalsekretär des Erziehungsdepartements hat die Rekurrentin

(Rekurrent im CC) auf die Einladung zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs

reagiert, ohne in der Sache Stellung zu nehmen. Sie hat zwar auf die Kürze der

ihnen gewährten «Reaktionszeit» zur

Stellungnahme hingewiesen, ohne aber eine Erstreckung der ihnen angesetzten

Frist zu beantragen oder eine spätere Vernehmlassung in Aussicht zu stellen

(act. 7/9). Auf diese Möglichkeit waren die Rekurrierenden entgegen ihrer

Auffassung (Replik, S. 5) auch nicht speziell hinzuweisen. Vor diesem

Hintergrund können die Rekurrierenden nach Treu und Glauben nicht nachträglich

rügen, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden ist. Eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs liegt zudem umso weniger vor, als die Rekurrierenden sich

unbestrittenermassen bereits zuvor gegenüber den Schulbehörden äussern konnten

und von letzteren auch wiederholt über die Maskentragpflicht und die Konsequenzen

ihrer Verletzung informiert wurden (siehe etwa act. 7/1-6).

3.

3.1 Zur

Begründung ihres Rekurses gegen die Verfügung vom 27. Januar 2022 machen

die Rekurrierenden zunächst geltend, dass es sich bei der angefochtenen Busse

um eine Strafe im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)

handle. Eine Strafe oder Massnahme dürfe nur wegen einer Tat verhängt werden,

die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stelle (Rekursbegründung, S. 2,

mit Hinweis auf Art. 1 StGB und Art. 7 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Eine Handlung müsse daher zur

Gewährleistung der Rechtssicherheit im Gesetz als strafbar bezeichnet werden,

damit deswegen eine strafrechtliche Verfolgung erfolgen könne. Aus Art. 1 StGB

folge auch das Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») als

Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches eine hinreichend genaue Umschreibung

der Straftatbestände verlange. Das Gesetz müsse so präzise formuliert sein,

dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten

Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen

könne (Rekursbegründung, S. 2, mit Hinweis auf BGer 6B_866/2016 vom

9. März 2017 E. 5.2). Soweit § 91 Abs. 8 lit. d Schulgesetz von

«Pflichten der Erziehungsberechtigten» und «Regeln und Weisungen der Schule»

spreche, handle es sich um eine Blankettstrafnorm, deren Begriffe unbestimmt seien

und deshalb eng und damit zugunsten der Beschuldigten auszulegen seien, um eine

Strafbarkeit zu begründen. Mündliche Anordnungen, E-Mails, Schreiben sowie

pauschale Verweise der Schulbehörden auf das Covid-Gesetz oder das

Epidemien-Gesetz genügten im vorliegenden Fall nicht als gesetzliche Grundlage

(Rekursbegründung, S. 2).

3.2 Darin

kann den Rekurrierenden nicht gefolgt werden.

3.2.1 Der

in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK verankerte Grundsatz der Legalität wird

verletzt, wenn jemand wegen einer Handlung, die im Gesetz überhaupt nicht als

strafbar bezeichnet ist, strafrechtlich verfolgt wird oder wenn eine Handlung,

deretwegen jemand strafrechtlich verfolgt wird, zwar in einem Gesetz mit Strafe

bedroht ist, dieses Gesetz selber aber nicht als rechtsbeständig angesehen

werden kann, oder schliesslich, wenn das Gericht eine Handlung unter eine

Strafnorm subsumiert, die darunter auch bei weitestgehender Auslegung nach

allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (BGE 144 I 242 E. 3.1.2, 139 I 72 E. 8.2.1 und BGE 138 IV 13 E. 4.1, je mit

Hinweisen).

Der Begriff der

Strafe im Sinne von Art. 7 Ziff. 1 EMRK ist autonom auszulegen. Er knüpft an

eine strafrechtliche Verurteilung an. Er erfasst alle Verurteilungen, welche in

Anwendung der sogenannten «Engel-Kriterien» im Sinne der Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK

gestützt auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen.

Von Bedeutung sind die Qualifikation der Massnahme im innerstaatlichen Recht,

das Verfahren, in dem sie verhängt und vollstreckt wird und die Natur des

Vergehens sowie namentlich die Eingriffsschwere der Massnahme (vgl. Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3.

Aufl., München 2022, Art. 7 N 7 f.; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 19

ff.; Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Zürich 2020, N 625; BGer

2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.1, mit Hinweis auf BGE 140 II 384 E.

3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2, 147 I 57 E. 4.3 und E. 5.2 sowie Urteil des EGMR Engel

gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22). Disziplinarregelungen,

mit denen den Mitgliedern besonderer Institutionen oder Berufsgattungen

bestimmte Verhaltensregeln auferlegt werden, gelten in Anwendung dieser

Grundsätze grundsätzlich nicht als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 bzw. 7

EMRK, ausser wenn das pönalisierte Verhalten zugleich ein vom allgemeinen

Strafrecht erfasstes Delikt darstellt oder die angedrohte Sanktion nach Art und

Schwere als strafrechtlich erscheint, namentlich wenn eine Freiheitsstrafe von

mehr als bloss einigen Tagen in Aussicht steht (BGer 1P.102/2000 vom 11. August

2000 E. 1c/aa, mit Hinweis auf BGE 121 I 379 E. 3c/aa). Das Bundesgericht

qualifiziert daher Ordnungsbussen, welche Eltern als Erziehungsberechtigten zur

Durchsetzung der obligatorischen Schulpflicht auferlegt werden, aufgrund ihrer

nicht nur repressiven, sondern auch koerzitiven Zwecksetzung nicht als

strafrechtliche, sondern vielmehr als disziplinarrechtliche Massnahmen, soweit sie

keine qualifizierenden Merkmale aufweisen. Als solche fallen sie nicht unter

den Geltungsbereich von Art. 6 EMRK (BGer 1P.102/2000 vom 11. August 2000

E. 1c/bb, bestätigt in BGer 2C_522/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.2.2)

und mithin auch nicht unter jenen von Art. 7 EMRK, weshalb diese Bestimmung

vorliegend auch nicht direkt zur Anwendung kommt.

Auch Art. 1 StGB

findet selbst auf eigentliche Strafbestimmungen des kantonalen Rechts keine

unmittelbare Anwendung. Die Rechtsprechung leitet aber die Geltung des

Legalitätsprinzips im kantonalen Strafrecht direkt aus Art. 5 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV, SR 101) ab (Popp/Berkemeier,

in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 1 StGB N 10, mit Hinweis auf BGer

6B_702/2016 vom 19. Januar 2017 E. 2.2, 6B_385/2017 vom 19. Januar 2017 E. 2.2,

6B_385/2008 vom 21. Juli 2008 E. 3.1 sowie BGE 129 IV 276 E. 1.1.1).

Daraus folgt allgemein, dass sich ein staatlicher Akt auf eine materiell-rechtliche

Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich

hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist (BGE 130 I 1 E. 3.1).

3.2.2 Gemäss

§ 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz können Erziehungsberechtigte, die

ihre Pflicht, ihre Kinder zum Einhalten der Regeln und Weisungen der Schule

anzuhalten, wiederholt verletzen, auf Antrag der Schulleitung oder der Leitung

Volksschulen bzw. der zuständigen Stelle der Gemeinde mit einer Ordnungsbusse von

bis zu CHF 1'000.– belegt werden. Mit § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen hat der Regierungsrat die Anordnung getroffen, dass per

3. Januar 2022 in den Innenräumen von Schulen der Primarstufe für alle

Personen eine Maskenpflicht gilt. Darauf wurden die Rekurrierenden von den

Schulbehörden wiederholt hingewiesen (vgl. Schreiben vom 7. Januar 2022

[act. 7/3] und 10. Januar 2022 [act. 7/4], E-Mail vom 11. Januar 2022

[act. 7/6]). Den Rekurrierenden war diese Regel bekannt, wie bereits aus ihren

eigenen Schreiben vom 6. und 10. Januar 2022 hervorgeht (act. 7/2 und

5). Daraus folgt, dass eine klare verordnungsrechtliche Schulregel über das

Maskentragen bestand, über deren Inhalt die Rekurrierenden im Bilde waren.

Entgegen ihrer Auffassung bestehen die «Regeln und Weisungen der Schule» gemäss

§ 91 Abs. 8 Schulgesetz in kompetenzgemäss und auf genügender gesetzlicher

Grundlage ergangenen, mündlichen oder schriftlichen Anordnungen der

Schulbehörden. Vorliegend bestand mit § 2 der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen eine hinreichend bestimmte Regel

über das Maskentragen, welche wiederum von den Schulbehörden gegenüber den

Rekurrierenden umgesetzt wurde und nach der letztere ihr Verhalten entsprechend

ausrichten konnten, sodass diesbezüglich durchaus Rechtssicherheit bestand. Auf

diese Regeln nimmt die Regelung über die Belegung mit einer Ordnungsbusse

gemäss § 91 Abs. 9 i.V.m. Abs. 8 lit. d Schulgesetz Bezug.

3.3

3.3.1 Weiter

berufen sich die Rekurrierenden auf einen Notstand gemäss Art. 17 und 18

StGB als Rechtsfertigungsgrund für das Verweigern des Tragens einer Maske und

machen geltend, sich auf höherwertige, von ihnen zu wahrende Interessen berufen

zu können. Sie beziehen sich dabei auf das Kindeswohl als oberste Richtschnur

ihres Handelns bezüglich ihrer Kinder (vgl. Art. 296 Abs. 1 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]), welches auch völkerrechtlich

garantiert sei (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes

[UNO-Kinderrechtskonvention, KRK, SR 0.107]; siehe zum Ganzen Rekursbegründung,

S. 2 f.).

3.3.2 Darin

kann den Rekurrierenden ebenfalls nicht gefolgt werden.

Mit § 2 Abs. 2

lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen werden Kinder, die

nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen,

keine Gesichtsmaske tragen können, von der Maskenpflicht ausgenommen. Damit

wird der Wahrung überwiegender gesundheitlicher Interessen einzelner Kinder,

welche dem allgemeinen Interesse an der Eindämmung der Übertragung und

Verbreitung des neuen Coronavirus vorgehen, Rechnung getragen. Die

Rekurrierenden hatten daher keinen Anlass, im Sinne eines Notstandes, § 91 Abs. 8 Schulgesetz zu verletzen, um ihre Kinder aus einer unmittelbaren,

nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Soweit sie eine gesundheitliche

Gefahr für ihre Kinder sahen, so hätten sie diese rechtskonform abwenden

können, indem sie der Schulleitung ein gültiges ärztliches Attest zum Nachweis

gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung vorgelegt hätten. Weil sie

hierauf aber verzichtet haben, können sie sich nicht auf einen Notstand

berufen. Auch die ohnehin erst in ihrer Replik – und damit zu spät

(vgl. oben E. 1.3) – geltend gemachte «Pflichtenkollision»

(act. 9, S. 2) ist vor diesem Hintergrund zu verneinen.

Im Übrigen

können sich Eltern auch nicht nach eigenem Gutdünken auf das Kindswohl berufen,

um sich nicht an Regeln und Weisungen der Schule zu halten. Soweit sie eine

Kindswohlgefährdung sehen, haben sie diese vielmehr in den gesetzlich

vorgesehenen Verfahren geltend zu machen. Vorliegend wäre dies den

Rekurrierenden mit der Vorlage eines ärztlichen Attestes möglich gewesen,

welches konkrete medizinische Gründe, die ihre Tochter am Tragen einer Maske

hindern, belegt. Wie noch darzulegen sein wird, lag für Kinder ohne besondere

gesundheitliche Prädispositionen wie die Tochter der Rekurrierenden keine

unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr aufgrund ihrer Pflicht zum

Maskentragen vor (siehe unten E. 5.4.3). Mit dem Maskentragen allenfalls

verbundene blosse Unannehmlichkeiten, welche das Ausmass eines Ausnahmegrundes

im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen nicht erreichen, bewirken keine

Kindswohlgefährdung, welche von der Einhaltung von Pandemieschutzvorkehrungen

dispensieren.

4.

4.1 Weiter

machen die Rekurrierenden geltend, der «Nachweis religiöser Gründe mit der

Nennung aller Rechtsmittel» müsse als Nachweis besonderer Gründe für einen

Maskendispens gemäss § 2 Abs. 2 lit. c der Covid-19-Verordnung zusätzliche

Massnahmen genügen. Der Gesetzgeber habe nicht geregelt, wer rechtlich

legitimiert sei, die Nachweise zu prüfen, und in welcher Form die Nachweise zu

erfolgen hätten (Rekursbegründung, S. 3).

4.2 Unter

dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss Art. 15 BV stehen alle Religionen,

unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (BGer 2C_794/2012

vom 11. Juni 2013 E. 4.1, BGE 134 I 49 E. 2.3 und 134 I 56 E. 4.3, mit

Hinweisen). Die Religionsfreiheit umfasst neben der inneren Freiheit, zu

glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, auch

die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken

zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten oder sie nicht zu teilen. Sie

enthält damit den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich

nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss

zu handeln (BGE 2C_794/2012 vom 11. Juni 2013 E. 4.1 und BGE 123 I 296 E. 2b/aa).

Zu der entsprechend geschützten Religionsausübung zählen nicht nur die Vornahme

kultischer Handlungen, sondern auch die Beachtung religiöser Gebräuche und

andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender

sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck

der religiösen Überzeugung sind. Das gilt auch für Religionsbekenntnisse,

welche die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das

geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche des alltäglichen Lebens

beziehen (zum Ganzen BGE 134 I 56 E. 4.3 und 123 I 296 E. 2b/aa sowie VGE

VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.3.1).

4.3 Die

Rekurrierenden konkretisieren erstmals mit ihrer Rekursbegründung unter

Berufung auf das «Vater Unser» bzw. das «Unser Vater»-Gebet aus dem

Matthäus-Evangelium und die Schöpfungsgeschichte im Alten Testament, wonach

Gott dem Menschen den Atem als «Odem Gottes» eingeblasen habe, dass der Atem

die Verbindung zu Gott bilde. Der Atem sorge nach ihrer Auffassung dafür, dass

die Verbindung zu Gott ständig da sei und erhalten bleibe. Die Luft sei für sie

Träger seelisch-geistiger Kräfte, die über den Atem durch ständige Erneuerung

den Menschen befähigten, auf Erden den Willen Gottes zu tun. Jede Einschränkung

des gottgegebenen Atems ihrer Tochter habe zu unterbleiben. Es gebe Kräfte, die

gegen das Göttliche arbeiteten und den Menschen vom göttlichen Odem abschneiden

wollten, was den eigentlichen Grund für die Maskenpflicht bilde. Weiter führen

sie aus, als «Lichtkind» trage man das «göttliche Licht in sich selber» und sei

bestrebt, die göttliche Energie nach aussen zu tragen, was hauptsächlich durch

die Mimik, also das «Lachen» geschehe, weshalb ein Verhüllungszwang «als

religionseinschränkend bewertet werden» müsse (Rekursbegründung, S. 3 f.).

Es kann

offenbleiben, ob das so geltend gemachte Glaubensverständnis überhaupt als

geschützte Glaubensform gelten kann, legen die Rekurrierenden doch nicht

ansatzweise dar, wie sie dieses sonst in ihrer Lebensgestaltung leitet. Wie

noch zu zeigen sein wird (siehe unten E. 5.4.3.3), schneidet eine Maske

den Atem nicht ab. Sie filtert Partikel, lässt aber die Luft mit dem nach der

angerufenen christlichen Überzeugung im Ursprung dem Menschen von Gott

eingehauchten Sauerstoff durch die feinen Membranen hindurch. Selbst wenn man

aber die Maskentragpflicht als einen Eingriff in ein nach Art. 15 BV geschütztes

Glaubens- oder weltanschauliches Bekenntnis der Rekurrierenden betrachten wollte,

wäre dieser kurzzeitige Eingriff in gleicher Weise gerechtfertigt wie die

Tangierung der persönlichen Freiheit der Kinder (siehe unten E. 5,

insbesondere 5.4.3.4).

5.

5.1 Eingriffe

in verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte sind zulässig, wenn sie auf

einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öffentliches

Interesse gerechtfertigt werden und verhältnismässig sind.

5.2 Mit

Bezug auf die erforderliche gesetzliche Grundlage weisen die Rekurrierenden

darauf hin, dass inzwischen alle Covid-19-Massnahmen aufgehoben worden seien.

Sie machen geltend, bei einer Änderung der Rechtslage zum Zeitpunkt der

Beurteilung einer Tat gegenüber dem Zeitpunkt der Begehung sei das für die Beschuldigten

mildere Recht anwendbar (Rekursbegründung, S. 3, mit Hinweis auf Art. 2

Abs. 2 StGB). Damit verkennen sie den Gehalt der sogenannten lex-mitior-Regel

gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB. Diese ist – entgegen ihrer Auffassung – auf

Zeitgesetze, deren Dauer von vornherein beschränkt ist, nicht anwendbar (Trechsel/Vest, in: Trechsel/Pieth

[Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 2 N 9 mit Hinweis

auf die COVID-19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020 sowie BGE 116 IV 262, 105 IV 3, 102 IV 202 und 89 IV 116 f.). Das lex-mitior-Prinzip beruht

auf dem Grundgedanken, dass eine Tat zufolge einer Änderung der

Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 123 IV 84

E. 3b). Die Norm, wonach Eltern mit Ordnungsbusse belegt werden, die ihre Pflicht

verletzen, ihre Kinder zur Einhaltung von Regeln und Weisungen der Schule

anzuhalten, steht hingegen unverändert in Rechtskraft. Es hat diesbezüglich

keine Änderung gesellschaftlicher Wertungen stattgefunden (vgl. Popp/Berke­meier, a.a.O., Art. 2 StGB

N 28).

Im Übrigen

bestreiten die Rekurrierenden zu Recht nicht, dass die Regelung in § 2 der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Art. 40 des Epidemiengesetzes

(EpG, SR 818.101) und Art. 2 der Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26)

auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine hinreichende gesetzliche

Grundlage aufweist (siehe hierzu VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.1, mit Hinweis

auf BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4).

5.3 Im

Grundsatz ebenfalls nicht bestritten ist, dass die Maskentragpflicht als

Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen

Gesundheit erlassen worden ist und damit offensichtlich ein hinreichendes

öffentliches Interesse verfolgt hat (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.2,

mit Hinweis auf VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.2 und Cour de justice

GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15). Soweit die Rekurrierenden das

Vorliegen einer Pandemie per se bestreiten (Rekursbegründung, S. 9), ist

dem entgegenzuhalten, dass die Infektionskrankheit Covid-19 am 11. März

2020 durch die Weltgesundheitsorganisation als Pandemie qualifiziert wurde,

worauf auch das Bundesgericht zutreffend hinweist (BGE 147 I 393 E. 5.2,

mit Hinweisen).

5.4 Bestritten

wird von den Rekurrierenden dagegen sinngemäss die Verhältnismässigkeit der ab

dem 3. Januar 2022 geltenden Maskentragpflicht in den Primarschulen. Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur

Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und

notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur

damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.).

5.4.1 Nicht

konkret bestritten, aber in Frage gestellt, wird die Eignung der Masken zur

Bekämpfung der Pandemie (Rekursbegründung, S. 7 ff.; Replik, S. 3 f.).

Wie indessen das Bundesgericht unter Berufung auf die Empfehlungen des

Bundesamts für Gesundheit (BAG) und der WHO wiederholt festgestellt hat, trägt

der Gebrauch von Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu bei,

die Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken. Es hat dabei berücksichtigt, dass

eine schlechte Handhabung der Maske kontraproduktiv sein kann und den Vorbehalt

angebracht, dass die Maskenpflicht zu überprüfen wäre, wenn sich zeigen sollte,

dass sie keine Auswirkung auf die Ausbreitung des Virus hat (BGer 2C_228/2021

vom 23. November 2021 E. 5.4.1 und 5.6 sowie 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021

E. 5.3.3). Wie das Verwaltungsgericht in einem parallelen Verfahren

festgestellt hat, liegen bislang keine solche neuen Erkenntnisse vor (vgl. VGE

VD.2022.97 vom 26. November 2022 E. 4.3.2).

5.4.2 Die

Rekurrierenden bestreiten weiter die Notwendigkeit der Anordnung einer

Maskentragpflicht an den Primarschulen im Januar 2022.

5.4.2.1 Sie

verweisen darauf, dass der Bundesrat bereits am 2. Februar 2022 die

Homeoffice-Pflicht und die Kontaktquarantäne aufgehoben habe. Diese Entwicklung

sei nicht überraschend gekommen. Die Corona-Variante «Omikron» habe sich als

viel harmloser erwiesen, als ursprünglich von den Behörden befürchtet, weshalb

der Bundesrat in der Folge alle Covid-19-Massnahmen habe aufheben können. Diese

Situation sei den Behörden längstens bekannt gewesen, als sie am 27. Januar

2022 die angefochtene Bussenverfügung erlassen hätten. Es sei nicht ersichtlich,

wieso die Experten des Basler Gesundheitsamts im Vergleich zu jenen des Bundes

zu einem «total gegenteiligen Ergebnis» gekommen seien. Das Verweigern des

Tragens einer Maske sei aufgrund der harmlosen «Omikron»-Variante für niemanden

gefährlich gewesen, weshalb sie als Erziehungsberechtigte auch kein Verschulden

treffe. Sie hätten als Erziehungsberechtigte die epidemische Lage besser

einschätzen können als die «hochgelobten aber anonym benannten Experten des

Gesundheitsamtes Basel» (Rekursbegründung, S. 4 f.).

5.4.2.2 Darin

kann den Rekurrierenden offensichtlich nicht gefolgt werden. Zunächst ist

darauf hinzuweisen, dass bei der Bekämpfung einer Pandemie naturgemäss eine

gewisse Unsicherheit bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme

besteht, so beispielsweise hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten

Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten (BGE 147 I 450

E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls wenn es um möglicherweise

gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen

werden, wenn wissenschaftliche Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn

eine erhebliche Plausibilität besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 und E. 5.1; Flückiger, Le droit expérimental,

Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:

Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und

die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu überprüfen

und gegebenenfalls anzupassen. Zudem kann es angezeigt sein, rigorose

Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt,

um zu verhindern, dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen

(BGE 147 I 450 E. 3.2.7, mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 und E 5.3).

Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden

deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (BGE 147 I 450 E. 3.2.8, mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 und E. 5.1 sowie

VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.3.3.1 und VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 5.1.3).

Dem entspricht

die Regelung im Epidemiengesetz. Gemäss Art. 40 Abs. 1 und 2 EpG ordnen die

zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen wie Vorschriften zum Betrieb von

Schulen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten in der Bevölkerung

oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern. Diese Massnahmen dürfen nur

so lange dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren

Krankheit zu verhindern. Sie sind daher regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs.

3 EpG). Bereits daraus folgt, dass die Rekurrierenden aus dem Umstand, dass die

Maskenpflicht in der Primarschule bereits mit Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben

wurde, nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Es kann zudem auch rückblickend

nicht gesagt werden, dass die sogenannten Omikron-Welle insgesamt harmlos

gewesen sei bzw. von den Behörden bereits von Beginn an als harmlos hätte

eingeschätzt werden müssen. So wurden bereits am 18. November 2021 schweizweit

bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern behandelt, wovon

148 Personen eine Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen Spitälern

befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der Intensivstation.

Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober 2021 markant

(vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie,

Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis

13.02.2022, https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case). In diesem

Umfeld ist die bisher in ihren Auswirkungen noch wenig erforschte

Omikron-Variante von Covid-19 aufgetreten. Unter Berücksichtigung der

Handlungsobliegenheit trotz gewisser Unsicherheit bei der Bekämpfung neu auftretender

Infektionskrankheiten kann daher die Notwendigkeit der damaligen Anordnungen

nicht bestritten werden (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.7,

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen). Solange solche

Unsicherheiten bestanden haben, konnte es auch nicht ins Belieben der Einzelnen

gestellt sein, sich an rechtmässige Massnahmen zu halten oder darauf aufgrund

ihrer eigenen Auffassung zu verzichten. Auch wenn sich nachträglich feststellen

liesse, dass eine rechtmässige Massnahme nicht wirksam oder notwendig gewesen

sein sollte, kann ihre Missachtung deshalb geahndet werden.

Vor diesem

Hintergrund mussten die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt vor dem

Erlass der Massnahme auch nicht weitere Studien in Auftrag geben, wie dies die

Rekurrierenden verlangen (Replik, S. 4; vgl. auch Rekursbegründung,

S. 7 ff.).

5.4.3

5.4.3.1 Weiter

bestreiten die Rekurrierenden die Angemessenheit der Massnahme unter dem

Gesichtspunkt des Kindeswohls als oberste Richtschnur. Sie machen geltend, dass

das durchgängige Tragen von Masken bei kleinen Kindern während des ganzen Tages

einen schweren medizinischen Eingriff begründe, welcher nur von medizinischem

Fachpersonal angeordnet und durchgeführt werden dürfe sowie von medizinischem

Personal konsequent überwacht werden müsse. Sie fordern daher klinisch

evidenzbasierte Beweise, dass die Masken den Kindern nicht schadeten und die

darin nachweislich enthaltenen Schadstoffe keine Schädigungen bei den Kindern

verursachten (Rekursbegründung, S. 6 ff.; Replik, S. 2).

5.4.3.2 Mit

ihrer Kritik übersehen die Rekurrierenden zunächst, dass von der

Maskentragpflicht in der Primarschule alle Schülerinnen und Schüler, die

nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus medizinischen,

keine Gesichtsmaske tragen können, ausgenommen waren (§ 2 Abs. 2 lit. c der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen). Ein ärztliches Attest haben die

Rekurrierenden – wie auch von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung geltend

gemacht (act. 6, S. 5) – nie angerufen und auch nie beigebracht. Es

ist daher im Weiteren allein zu prüfen, ob die Maskentragpflicht an der

Primarschule für gesunde Kinder ohne besondere Prädispositionen schädlich

erscheint.

5.4.3.3 Wie das Verfassungsgericht bereits festgestellt

hat, ist eine Schädlichkeit des Maskentragens in physischer Hinsicht nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erstellt (VGE VG.2021.6 vom vom

27. August 2022 E. 2.3.2, mit Hinweis auf BGer 2C_183/2021 vom

23. November 2021 E. 6.4 f. und 7.2). Zwar könnten gewisse Hinweise

auf nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens konstatiert

werden, wobei aber die bisher in Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien nicht

hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern

effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursache. Das

Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern als

medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6; siehe

hierzu auch VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 2.3.2 und 3.6.2). Diesen Befund

hat das Verwaltungsgericht in einem parallelen Verfahren unter Berücksichtigung

der dort angerufenen Studienlage bestätigt (VGE VD.2022.97 vom

26. November 2022 E. 3.2). So besteht etwa keine

Evidenz, dass beim Tragen von Gesichtsmasken im Primarschulunterricht in

Innenräumen eine Veränderung der Blutgase und der Sauer­stoffsättigung des

Blutes bewirkt werde, welche gesundheitlich problematisch erscheinen müsste. Wie

das Verfassungsgericht feststellt hat, verursachen die empfohlenen

chirurgischen Masken oder Stoffmasken weder Hypoxämie noch Hyperkapnie (Pädiatrie Schweiz, COVID-19: Masken

tragen, Die Haltung von pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken

bei Kindern und Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020 https://

www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-masken-tragen/ und dazu Update vom 8. Februar

2021, https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen/). Das

Tragen von Masken führt zwar zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der

Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer

geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, allerdings

bleiben diese Veränderungen allesamt im Normbereich und sind somit ohne

objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der

Betroffenen (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6.2, mit Hinweis auf Huppertz et al., Verwendung von Masken bei

Kindern zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in: Monatsschrift

Kinderheilkunde 2021, S. 52 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7747190/;

Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte

e.V., Kinder- und Jugendärzte zum Mund-Nasen-Schutz: «Mund-Nasen-Bedeckung

schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich.», Pressemitteilung vom 16.

November 2020, https://www.bvkj.de/politik-und-presse/nachrichten/79-2020-11-16-kinder-und-jugendaerzte-zum-mund-nasen-schutz-mund-nasen-bedeckung-schuetzt-und-ist-fuer-kinder-gesundheitlich-unbedenklich).

Es fehlen dementsprechend auch evidenzbasierte Anhaltspunkte, dass es

diesbezüglich zu einer erhöhten Ausschüttung von «Stresshormonen» kommen kann,

wie die Rekurrierenden geltend machen (Rekursbegründung, S. 8).

5.4.3.4 Das

Gleiche gilt auch bezüglich psychischer Nebenwirkungen des Maskentragens. Wie

das Verfassungsgericht bereits festgestellt hat, ist das Maskentragen

unbestrittenermassen mit einer gewissen Unannehmlichkeit für die betroffenen

Personen verbunden (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 3.6.2). Es führt auch

zweifellos zu einer gewissen Beschränkung der Kommunikationsmöglichkeiten (BGer

2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 6.5; VGE VD.2022.97 vom 26. November

2022 E. 3.2.6). Die entsprechenden Auswirkungen sind aber in Bezug zur Dauer

der Massnahme an der Primarschule von rund anderthalb Monaten zu setzen. Die

von den Rekurrierenden angesprochenen Einschränkungen waren daher

offensichtlich nicht geeignet, während ihrer kurzen Geltungsdauer die

psychische Gesundheit der betroffenen Kinder in relevantem Umfang zu tangieren.

5.4.3.5 Auch

für andere Schädigungen, welche Kindern beim Tragen von Masken drohen könnten,

besteht nach heutigem Kenntnisstand keine Evidenz. Soweit in Studien etwa Hautirritationen

durch das Maskentragen haben festgestellt werden können, bezogen sich diese auf

das Tragen von FFP-2-Masken, auf die sich die Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs.

1 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen nicht bezieht (VGE VD.2022.97

vom 26. November 2022 E. 3.2.7). Schliesslich besteht auch keine Evidenz

für ein relevantes chemisch-toxisches Gesundheitsrisiko beim Maskentragen (VGE

VD.2022.97 vom 26. November 2022 E. 3.2.12).

5.4.3.6 Vor

diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wieso das Maskentragen in den Schulen

von medizinischem Fachpersonal «angeordnet und durchgeführt» und von

medizinischem Personal konsequent überwacht werden müsste (Rekursbegründung,

S. 6 ).

6.

Nichts ableiten

können die Rekurrierenden schliesslich aus ihrer Rüge, dass die Prognosen und

Szenarien der Behörden betreffend das Corona-Virus sich in aller Regel vor

allem auf positive PCR-Tests stützten, welche gemäss dem Bundesgericht «keine

Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig» seien (Rekursbegründung,

S. 6), soweit sie damit implizit die Eignung und Notwendigkeit der

Maskentragpflicht bestreiten wollen. Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden

kann der PCR-Testung nicht jede Eignung zur Pandemiebekämpfung abgesprochen

werden (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1

vom 9. November 2021 E. 5.2). Die Spezifität von PCR-Tests wird nach den

aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen vielmehr als hoch eingestuft (VGE

VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VGer ZH

VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3; Swiss

National Covid-19 Science Task Force, Die verschiedenen Typen von Tests

auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2;

Gillissen, Übersicht zu

Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, in: Pneumo

News 2020, S. 21 ff., https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC7445394).

Zudem ist es notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu

keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die

Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.

Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in

einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und

Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre

Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch

verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.6 vom 27. August

2022 E. 4.5.1, mit Hinweis auf VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.2.2, BGer

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E.

1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Daran ändert auch die

unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test keine

Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer 2C_228/2021

vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E. 3.3.4). Für

die Pandemiebekämpfung ist vielmehr massgeblich, dass der Test einen

verlässlichen Hinweis auf eine Infektion und damit die potentielle Übertragung

des Virus auf Dritte zu geben vermag (VGE VG.2021.6 vom 27. August 2022 E. 4.5.1).

7.

Ebenfalls nichts

ableiten können die Rekurrierenden aus ihrem Hinweis, dass der Bundesrat im

Jahre 2019 die Volksinitiative «Ja zum Verhüllungsverbot» unter anderem mit dem

Argument abgelehnt habe, dass es bereits heute als Nötigung gemäss Art. 181

StGB strafbar sei, jemanden zu zwingen, sein Gesicht zu verhüllen (vgl.

Medienmitteilung des Bundesrates vom 15. März 2019 letzter Absatz, https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-74352.html).

Dennoch habe das Stimmvolk die Initiative angenommen und inzwischen sei dieses

Gesichtsverhüllungsverbot in Art. 10a BV verankert. Dieses verfassungsrechtliche

Verbot stehe über dem Gesetz («übergeordneten Rechts bricht untergeordnetes

Recht», siehe Rekursbegründung, S. 6).

Mit dieser

Berufung auf Art. 10a BV übersehen die Rekurrierenden, dass der Gesetzgeber wie

von der Vorinstanz mit ihrer Vernehmlassung zutreffend geltend gemacht (act. 6,

S. 8), gemäss Art. 10a Abs. 3 BV vom Verbot, eine Person zur Verhüllung

ihres Gesichts zu zwingen, Ausnahmen zum Schutz der Gesundheit vorsehen kann.

Zudem wird die von den Rekurrierenden gerügte «Nötigung» nach dem oben Gesagten

(siehe E. 5) als Mittel zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie

gerechtfertigt.

8.

Nicht weiter

konkretisiert wird von den Rekurrierenden sodann, weshalb die ausgesprochenen

Bussen in ihrer Höhe bezogen auf ihre eigene Situation unangemessen sein sollen

(vgl. Rekursbegründung, S. 4 f.). Darauf kann daher nicht weiter

eingetreten werden.

9.

Aus dem

Erwogenen folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten

werden kann. Zufolge ihres Unterliegens tragen die Rekurrierenden gemäss

§ 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens in solidarischer Verbindung. Die Gerichtskosten werden in

Anwendung von § 23 Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren

(GGR, SG 154.810) auf CHF 1'500.– festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss

in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrierenden tragen die Gerichtskosten der

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren mit einer Gebühr von CHF 1'500.–,

einschliesslich Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende

-

Erziehungsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.