Nichtzulassung zu den mündlichen Prüfungen des Advokaturexamens vom Frühjahr 2022 (BGer 2D_8/2023 vom 8.3.2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.92

URTEIL

vom 3. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Advokaten-Prüfungsbehörde

Basel-Stadt Rekursgegnerin

St. Alban-Vorstadt 25, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022

betreffend Nichtzulassung zu den

mündlichen Prüfungen des Advokaturexamens vom Frühjahr 2022

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ hat im

Frühjahr 2022 an den Anwaltsprüfungen im Kanton Basel-Stadt teilgenommen. Mit

Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022 wurde ihm mitgeteilt,

er habe in den drei schriftlichen Arbeiten jeweils die ungenügende Note 3

erzielt und sei daher nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen.

Gegen diesen

Entscheid hat A____ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe vom 9. Mai 2022 Rekurs

beim Verwaltungsgericht angemeldet. Mit Eingabe vom 23. Mai 2022 ersuchte der

Rekurrent, inzwischen vertreten durch [...], Advokatin, um Zustellung

sämtlicher Verfahrensakten insbesondere der Prüfungsfragen und seiner Antworten

zur Einsichtnahme. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Mai 2022

wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, sich mit seinem Akteneinsichtsgesuch an

die Advokaten-Prüfungsbehörde zu wenden. Mit Rekursbegründung vom 29. Juni 2022

beantragt der Rekurrent, der vorliegende Rekurs sei gutzuheissen und der

angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass die Bewertungen der

Hausarbeit, der ersten sowie der zweiten schriftlichen Klausur Note vier

«genügend» oder besser betrage und der Rekurrent im ersten Versuch zur

mündlichen Anwaltsprüfung zugelassen werde. Eventualiter sei der vorliegende

Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass

mindestens eine der Bewertungen von der Hausarbeit, der ersten oder der zweiten

schriftlichen Klausur mit der Note vier «genügend» oder besser betrage und der

Rekurrent die mit Note vier bewerteten schriftlichen Prüfungen nicht zu

wiederholen braucht. Subeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen

und es sei von drei vom Verwaltungsgericht eingesetzten, neutralen fachlichen

Experten oder Expertinnen die Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur

(Strafrecht) und die 2. Klausur (Arbeitsrecht) neu zu beurteilen und zu

benoten und der angefochtene Entscheid entsprechend dem Ausgang der

Neubeurteilung und der neuen Benotung der Expertise anzupassen und der

Rekurrent bei Erfüllung der Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im

ersten Versuch zuzulassen, respektive sei nach Ausgang der Expertise

festzustellen, dass der Rekurrent die von der Expertise als mit Note 4

bewerteten schriftlichen Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubeventualiter

sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und es sei vom Verwaltungsgericht die

Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur (Strafrecht) und die 2. Klausur

(Arbeitsrecht) in eigener Kognition erneut zu benoten und der angefochtene Entscheid

entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und der neuen Benotung durch das

Verwaltungsgericht anzupassen und den Rekurrenten bei Erfüllung der

Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im ersten Versuch zuzulassen;

respektive sei je nach Ausgang der Neubeurteilung und neuen Benotung

festzustellen, dass der Rekurrent die mit Note 4 bewerteten schriftlichen

Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubsubeventualiter sei der

vorliegende Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben und

zur Neubeurteilung im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Die gesamten Prozesskosten (Gerichtskosten sowie

Parteientschädigung inkl. MWST) seien der Rekursgegnerin und Vorinstanz

aufzuerlegen. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2022 schliesst die Advokaten-Prüfungsbehörde

auf kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hält mit Replik vom 4.

November 2022 an seinem Rekurs fest. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 19.

Dezember 2022 liess der Rekurrent die Honorarnote seiner Rechtsvertreterin

einreichen. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid

sowie den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug

der Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Verfügungen der Advokaten-Prüfungsbehörde

über den Prüfungserfolg im Anwaltsexamen unterliegen gemäss § 9 Abs. 3 des

Advokaturgesetzes (SG 291.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. In Ermangelung

von speziellen Vorschriften im Advokaturgesetz kommen auf das Verfahren die

allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zur Anwendung. Der Rekurrent ist von

der angefochtenen Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung und Abänderung. Damit ist er zum Rekurs berechtigt. Auf seinen frist-

und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten. Zuständig zu dessen

Beurteilung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts als

Verwaltungsgericht (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

1.2.1

Bezüglich der Kognition gilt die Bestimmung

von § 8 VRPG. Danach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz

das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen

Sachverhalt unrichtig festgestellt, von ihrem Ermessen einen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder verfassungsmässige Rechte des Rekurrenten verletzt hat.

Zu beachten ist aber, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ein

Prüfungsentscheid der Vorinstanz ist. Bei der Beurteilung, ob die

Kandidierenden die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und

praktischen Kenntnisse haben, verfügen der Examinator oder die Examinatorin

sowie die Beisitzenden über einen erheblichen Entscheidungsspielraum. Der

Rechtsmittelinstanz sind in der Regel nicht alle für die Bewertung von

Examensleistungen massgeblichen Faktoren bekannt. Sie ist insbesondere nicht in

der Lage, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des

Rekurrenten sowie der Leistungen der übrigen Kandidierenden zu machen.

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Überprüfung der Bewertung

mündlicher Prüfungen. Solche können durch Beweiserhebungen der

Rechtsmittelinstanz nicht in allen Einzelheiten vollständig rekonstruiert

werden. Die Beurteilung von Examensleistungen erfordert zudem häufig besondere

Fachkenntnisse, die der Rechtsmittelinstanz fehlen. Schliesslich ist zu

berücksichtigen, dass die Abänderung einer Examensbewertung die Gefahr von

Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidierenden in sich

Dispositiv

birgt. Aus diesen Gründen ist das Verwaltungsgericht nicht geeignet, die

inhaltliche Bewertung von Examensleistungen unbeschränkt zu überprüfen. Es hat

sich deshalb bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden

Zurückhaltung aufzuerlegen und diese nur mit reduzierter Prüfungsdichte zu überprüfen.

Das Verwaltungsgericht hebt Examensentscheide erst auf, wenn die Prüfungsaufgabe

nicht dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen hat, wenn

offensichtlich zu hohe Anforderungen gestellt worden sind oder wenn die

Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist oder auf

sachfremden Kriterien beruht. Diese Zurückhaltung bei der materiellen

Überprüfung von Examensentscheiden ist selbst dann angezeigt, wenn das

Verwaltungsgericht wie bei Anwaltsprüfungen aufgrund seiner Fachkenntnisse

sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, weil die Notwendigkeit

besonderer Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für die Reduktion der

Prüfungsdichte darstellt. Eine Reduktion der Prüfungsdichte im vorstehenden

Sinn ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig. Die materielle

Frage, ob eine Anwaltskandidatin oder ein Anwaltskandidat die gesetzlichen

Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, wird mangels

(justiziabler) «Streitigkeit» auch nicht vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff.

1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR

0.101) erfasst. Rügen wegen Verfahrensmängeln sind dagegen umfassend mit

uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Mit anderen Worten ist ohne

Einschränkung zu prüfen, ob der äussere Ablauf des Prüfungs- bzw. Bewertungsverfahrens

Mängel aufweist (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.3 mit Nachweisen,

VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 mit diversen Nachweisen).

1.2.2 Mit seinem Subeventualantrag ersucht der

Rekurrent um Neubeurteilung und Neubenotung seiner Hausarbeit und seiner beiden

Klausuren durch vom Verwaltungsgericht eingesetzte neutrale Expertinnen oder

Experten und mit seinem Subsubeventualantrag um Neubeurteilung und Neubenotung

durch das Verwaltungsgericht in eigener Kognition. Wie vorstehend mit eingehender

Begründung dargelegt worden ist, hat sich das Verwaltungsgericht bei der

materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl.

oben E. 1.2.1). Es hat die Examensleistungen nicht selbst neu zu beurteilen und

zu benoten, sondern inhaltlich bloss zu prüfen, ob die Prüfungsaufgaben dem

vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen haben, ob die Vorinstanz keine

offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt hat sowie ob die Bewertung durch

die Vorinstanz nachvollziehbar ist, keine offensichtlichen Mängel aufweist und

nicht auf sachfremden Kriterien beruht. Da die Notwendigkeit besonderer

Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für diese Reduktion der

Prüfungsdichte darstellt und diese daher auch dann angezeigt ist, wenn das

Verwaltungsgericht aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer

weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, kann und darf die Reduktion der

Prüfungsdichte auch nicht durch die Einholung von Gutachten von

Sachverständigen umgangen werden. Aus den vorstehenden Gründen sind der

Subeventualantrag und der Subsubeventualantrag abzuweisen.

1.2.3 Gemäss § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes

soll sich die Bewerberin oder der Bewerber durch das Anwaltsexamen über die für

den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse

ausweisen. Jedenfalls in zentralen Rechtsgebieten genügen Grundkenntnisse für

die sorgfältige und gewissenhafte Ausübung des Anwaltsberufs offensichtlich

nicht. Zudem sind dafür nicht bloss theoretische Kenntnisse der einzelnen

Fachgebiete, sondern auch fächerübergreifende praktische Kenntnisse

erforderlich. Die Ansicht des Rekurrenten, seine Leistungen bei den

Anwaltsprüfungen könnten nur dann ungenügend sein, «wenn sich aus der Arbeit nicht

einmal die Grundkenntnisse des abgefragten Fachgebietes ersehen lassen»

(Rekursbegründung Rz. 190), entbehrt daher jeglicher Grundlage und zeigt, dass

er die Anforderungen des Anwaltsberufs verkennt.

1.3 Der Rekurrent beantragt die Edition seines

handschriftlichen Handgelübdes, des Prüfungsthemas seiner Hausarbeit und der

Besprechungstermine (Rekursbegründung Rz. 19 f. und 29). Diese Beweisanträge

sind abzuweisen, weil die damit zu beweisenden Tatsachenbehauptungen

unbestritten sind.

1.4

1.4.1 Mit Schreiben vom 28. April 2022

(Rekursbeilage 1) teilte die Vorinstanz dem Rekurrenten mit, dass er gemäss § 6

Abs. 2 des Reglements über das Anwaltsexamen (SG 291.900) nicht zu den

mündlichen Prüfungen zugelassen sei, weil er in den schriftlichen Arbeiten

dreimal die Note drei erzielt habe. Das Schreiben enthält eine

Rechtsmittelbelehrung, gemäss der «gegen diese Verfügung Rekurs an das Verwaltungsgericht»

möglich ist. Zudem werden darin das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die

Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist genannt. Gemäss § 39 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) sind Verfügungen in der Regel

schriftlich zu erlassen, ausdrücklich als solche zu bezeichnen und mit einer

Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel,

die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennt. Der Rekurrent macht

geltend, die Verfügung vom 28. April 2022 sei formell mangelhaft, weil sie nur

in der Rechtsmittelbelehrung als solche gekennzeichnet sei (Rekursbegründung

Rz. 130). Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gemäss einer Lehrmeinung

dürfte es zwar ungenügend sein, wenn der Verfügungscharakter nur in der

(kleingedruckten) Rechtsmittelbelehrung erwähnt wird (Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Weissenberger

[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 35 N 9). Eine Partei, die den Fehler erkannt hat oder bei pflichtgemässer

Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich genauso wenig mit Erfolg auf einen

Eröffnungsmangel berufen wie eine Partei, der aus dem Fehler kein Nachteil

erwachsen ist (vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 842 und 844; Uhlmann/Schilling-Schwank, a.a.O., Art.

38 N 7). Der Rekurrent behauptet nicht einmal, dass er den Verfügungscharakter

des Schreibens vom 28. April 2022 nicht erkannt habe oder dass ihm aus dem

Fehlen der Bezeichnung als Verfügung im Betreff und im Haupttext ein Nachteil

erwachsen wäre. Zudem ist es offensichtlich, dass er als studierter Jurist

bereits aufgrund des Inhalts und erst Recht aufgrund der Rechtsmittelbelehrung

erkannt hat, dass es sich beim Schreiben vom 28. April 2022 um eine Verfügung

handelt, und dass ihm aus dem gerügten Mangel kein Nachteil erwachsen ist.

1.4.2 Der Rekurrent macht geltend, die Verfügung

vom 28. April 2022 verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs.

2 Bundesverfassung [BV, SR 101) und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5

Abs. 2 BV [richtig Art. 5 Abs. 3 BV]), weil darin nicht ausdrücklich

festgehalten wird, dass der Rekurrent das Anwaltsexamen beim ersten Versuch

nicht bestanden hat (Rekursbegründung Rz. 133; Replik Rz. 159). Auch diese Rüge

ist offensichtlich unbegründet. Gemäss § 9 Abs. 2 des Reglements über das

Anwaltsexamen haben Kandidierende, die aus der Summe aller schriftlichen und

mündlichen Arbeiten die Durchschnittsnote vier erreichen und höchstens eine

ungenügende Note aufweisen, die Prüfungen und damit das Anwaltsexamen

bestanden. Somit ist das Nichtbestehen des Anwaltsexamens die offensichtliche

und logische Folge der Feststellung, dass der Rekurrent in den schriftlichen

Prüfungen drei ungenügende Noten erzielt hat und zu den mündlichen Prüfungen

nicht zugelassen ist. Diese Konsequenz muss in der Verfügung nicht

ausformuliert werden, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl.

Vernehmlassung Rz. 118). Eine Pflicht zur Angabe, ob es sich um den ersten

oder zweiten Versuch handelt, besteht offensichtlich nicht. Im Übrigen

behauptet der Rekurrent nicht einmal, er habe nicht erkannt, dass sich aus der

Verfügung vom 28. April 2022 ergibt, dass er das Anwaltsexamen beim ersten

Versuch nicht bestanden hat, und es sei ihm aus der angeblichen Unklarheit

irgendein Nachteil entstanden. Folglich könnte er sich ohnehin nicht mit Erfolg

auf einen allfälligen diesbezüglichen Mangel berufen (vgl. oben E. 1.4.1).

1.4.3 Gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts darf sich die Prüfungsbehörde bei

Prüfungsentscheiden ohne Verletzung des Anspruchs auf Begründung einer

Verfügung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29

Abs. 2 BV vorerst darauf beschränken, die erbrachten Leistungen mit jeweiligen

Noten zu bewerten, und genügt es, dass die Prüfungsbehörde die Begründung der

einzelnen angefochtenen Benotungen im Rechtsmittelverfahren liefert und die

rekurrierende Person Gelegenheit erhält, in einem zweiten Schriftenwechsel dazu

Stellung zu nehmen (BGer 2C_1004/2017 vom 29. Mai 2018 E. 3.1, 2P.44/2007 vom

2. August 2007 E. 4.2; VGE VD.2016.8 vom 16. August 2016 E. 2.2.2, VD.2011.215

vom 17. Januar 2013 E. 2.2). Die Ausführungen des Rekurrenten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 139–143 und 153) sind nicht geeignet, die Richtigkeit

dieser Praxis in Frage zu stellen. Unbegründet ist insbesondere auch seine

Rüge, die erwähnte Rechtsprechung sei mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a

BV nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall begründete die Vorinstanz die

Benotungen der schriftlichen Prüfungen des Rekurrenten in ihrer Vernehmlassung

im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren eingehend und hatte der Rekurrent

Gelegenheit, dazu mit seiner Replik Stellung zu nehmen. Zudem besprachen die

beiden Examinatoren und der Co-Examinator die Prüfungen des Rekurrenten vor

Ablauf der Frist für die Anmeldung des Rekurses mündlich (vgl. Rekursbegründung

Rz. 29 Vernehmlassung Rz. 25). Damit kann von einer Verletzung der

Begründungspflicht keine Rede sein.

1.5 Die Vorinstanz erklärt, der Rekurrent habe

wie die anderen Kandidierenden als Beilage zu einem Schreiben des Vorsitzenden

der Vorinstanz vom 7. Januar 2022 (Rekursbeilage 10) ein Memorandum mit

Informationen zur Ausarbeitung der Hausarbeit erhalten. Bei der Vernehmlassungsbeilage

1 handle es sich um dieses Memorandum (vgl. Vernehmlassung Rz. 11). Auf S. 3

der Vernehmlassungsbeilage findet sich die Angabe «Juni 2022 / trw». Soweit

diese Datumsangabe keinen Tippfehler enthält, kann es sich nicht um die Fassung

handeln, die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versendet worden ist, wie der

Rekurrent insoweit zu Recht geltend macht (Replik Rz. 17). Der Rekurrent

bestreitet aber nicht, dass er mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 die

damalige Fassung des Memorandums erhalten hat. Damit ist davon auszugehen, dass

ihm die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandte Fassung des Memorandums

längst bekannt ist und er diese besitzt. Zudem behauptet der Rekurrent nicht

einmal, dass sich die von der Vorinstanz eingereichte Fassung des Memorandums

inhaltlich von der mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandten

unterscheide. Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht

dargelegt, inwiefern das Memorandum geeignet sein könnte, Grundlage des

vorliegenden Entscheids zu bilden. Damit ist die Rüge der Verletzung des

Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit dem

Memorandum (vgl. Replik Rz. 17) unbegründet.

2. Gleichbehandlungsgebot

und Prüfungsverfahren

2.1 Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8

Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit

abgeleitet. Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern

wegleitend, als für alle Kandidierenden im Sinn formaler Gleichheit möglichst

gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen. Dazu zählen bei einer

schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und

einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen

Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise

vor oder während der Prüfung. Ungleiche Bedingungen verletzen grundsätzlich das

Gleichbehandlungsgebot (BGE 147 I 73 E. 6.2 S. 82). Nicht jede

Ungleichbehandlung kann jedoch zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis

in Frage zu stellen (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88). Mängel im

Prüfungsverfahren und insbesondere Ungleichbehandlungen sind nur dann

rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können

oder beeinflusst haben (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88; BGer 2D_6/2010 vom

24. Juni 2010 E. 5.2, 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Dabei muss es

genügen, dass die Ungleichbehandlung nach der allgemeinen Lebenserfahrung und

dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet gewesen ist, sich auf das

Prüfungsresultat auszuwirken (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88).

2.2 Die Klausurlösungen mussten von den

Kandidierenden bis 19:00 Uhr abgegeben werden und den Kandidierenden standen

keine eigenen Drucker zur Verfügung (Rekursbegründung Rz. 25; Vernehmlassung

Rz. 18 und 148). Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen, dass die

pünktliche Abgabe konsequent umgesetzt werde. Bei der Strafrechtsklausur vom

12. März 2022 sei er um 18:25 Uhr von der Aufsicht freundlich daran erinnert

worden, zu einem Abschluss zu kommen, weil die Prüfungslösungen um 19:00 Uhr

ausgedruckt abgegeben sein müssten. Bei der Strafrechtsklausur vom 12. März

2022 habe er seinen Druckauftrag an den zentralen Drucker um 18:30 Uhr erteilt.

Aufgrund der frühzeitigen Beendigung seiner Schreib- und Korrekturarbeiten habe

er seine Klausurlösung rechtzeitig abgegeben. Mangels eigener Drucker der

Kandidierenden sei es gegen Ende der Strafrechts- und der Privatrechtsklausur

zu Verzögerungen bei der Abgabe der Klausurlösungen gekommen. Die rechtzeitige

Abgabe der Klausurlösungen aller Kandidierenden sei weder bei der Strafrechts-

noch bei der Privatrechtsklausur durchgesetzt worden. Selbst um 19:15 Uhr

hätten noch nicht alle Kandidierenden ihre Klausurlösungen abgegeben gehabt (Rekursbegründung

Rz. 25 und 28). Die Vorinstanz bestreitet die vorstehenden Behauptungen des

Rekurrenten nicht und gesteht zu, dass es zu leichten Verzögerungen beim

Drucken kommen könne, wenn mehrere Kandidierende gleichzeitig drucken möchten,

und dass der Rekurrent seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben habe

(Vernehmlassung Rz. 18, 24 und 125). Damit ist davon auszugehen, dass gewisse

Kandidierende ihre Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss

eingereicht haben und dass diese Verspätung nicht sanktioniert worden ist. Der

Rekurrent macht sinngemäss geltend, aus den vorstehenden Gründen hätten ihm für

die Lösung beider Klausuren je 45 Minuten weniger zur Verfügung gestanden als

anderen Kandidierenden (vgl. Rekursbegründung Rz. 28 und 148; Replik Rz. 24

f.). Dies ist unrichtig. Solange sie den Abgabetermin einhielten, oblag der

Entscheid, wann sie ihre Klausurlösungen finalisieren und drucken, jeder

Kandidierenden und jedem Kandidaten selbst, wie die Vorinstanz zu Recht geltend

macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 125). Die Behauptung des Rekurrenten, die

Kandidierenden seien bereits sehr früh mehrfach daran erinnert worden, die

Klausur nun zu einem Abschluss zu bringen (Replik Rz. 164), ändert daran auch

bei Wahrunterstellung nichts. Aufgrund der Verzögerungen beim Drucken ist es

zudem durchaus möglich, dass auch Kandidierende, die ihre ausgedruckten

Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss abgegeben haben,

die Bearbeitung ihrer Lösungen bereits vor 19:00 Uhr beendet haben. Aus den

vorstehenden Gründen kann als Ungleichbehandlung nur berücksichtigt werden,

dass dem Rekurrenten, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, für

die Lösung beider Klausuren je gut 15 Minuten weniger zur Verfügung

gestanden haben als den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen erst kurz nach

19:15 Uhr abgegeben haben. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, ist diese

Differenz vernachlässigbar (vgl. Vernehmlassung Rz. 18). Bei einer Dauer

der Klausuren von je 11 Stunden erscheint es ausgeschlossen, dass die Lösungen

des Rekurrenten in einem für die Bewertung relevanten Ausmass besser

ausgefallen wären, wenn er dafür gut 15 Minuten mehr Zeit gehabt hätte.

Dementsprechend legt der Rekurrent auch nicht dar, welche Verbesserungen er

vorgenommen hätte, wenn ihm mehr Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Da der

Rekurrent, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, eine

Ungleichbehandlung im Vergleich zu den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen

verspätet abgegeben haben, beanstandet, verlangt er im Ergebnis eine

Gleichbehandlung im Unrecht. Ein Anspruch auf eine solche könnte aber höchstens

dann bestehen, wenn die Vorinstanz die rechtzeitige Abgabe der Klausurlösungen

in ständiger Praxis nicht durchsetzen und eine künftige Durchsetzung ablehnen würde

(vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 599). Dies

behauptet der Rekurrent nicht einmal. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass

das Anwaltsexamen der Beurteilung dient, ob die einzelnen Kandidatinnen und

Kandidaten über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und

praktischen Kenntnisse verfügen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Auch wenn

eine vergleichende Beurteilung aller Kandidierenden in die Prüfungsbewertung

einfliesst, ist die Frage, ob andere Kandidierende die Prüfungsaufgabe besser

oder schlechter lösen, daher nicht Gegenstand der Beurteilung der einzelnen

Kandidatin und des einzelnen Kandidaten (vgl. BGE 121 I 225 E. 2c S. 228). Ein

allfälliger ungerechtfertigter Vorteil für andere Kandidierende änderte daher

nichts daran, dass der Rekurrent die Prüfungen bestanden hätte, wenn seine

Klausurlösungen bei absoluter Beurteilung genügend gewesen wären. Aus den

vorstehenden Gründen war die beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die

Prüfungsresultate in einem für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.

2.3

2.3.1 Gemäss dem Prüfungssachverhalt der

Privatrechtsklausur kündigte die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis am 28.

Februar 2022 und betrug die Kündigungsfrist sechs Monate auf Ende eines Monats

(Rekursbeilage 7 S. 1 und 3). Damit endete das Arbeitsverhältnis am 31. August

2022. Gemäss dem Prüfungssachverhalt hielt die Arbeitnehmerin in einem

Schreiben vom 14. März 2022 fest, dass «auch für das Jahr 2022 […] eine Bonuszahlung,

wenigstens pro rata temporis bis Ende Juli 2022, geschuldet» sei

(Rekursbeilage 7 S. 4). Gemäss der Vorinstanz ist diese Datumsangabe fehlerhaft

und hätte es Ende August statt Ende Juli 2022 heissen müssen. Anlässlich seines

freiwilligen Rundgangs teilte der Co-Examinator allen Kandidierenden mit, dass

die Datumsangabe auf einem Versehen der Co-Examinatoren beruhe und Ende August

2022 statt Ende Juli 2022 einzusetzen sei (Vernehmlassung Rz. 20). Aufgrund der

Angaben des Rekurrenten und der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die

Mitteilungen zwischen 10:00 Uhr und 11:30 Uhr erfolgt sind und der Rekurrent

die Mitteilung erst gegen 11:30 Uhr erhalten hat (vgl. Rekursbegründung Rz. 27

und 145; Vernehmlassung Rz. 20; Replik Rz. 30).

2.3.2 Die Vorinstanz macht geltend, die

Kandidierenden hätten von sich aus merken können und müssen, dass die Angabe

Ende Juli auf einem Versehen beruhte und es Ende August hätte heissen müssen

(vgl. Vernehmlassung Rz. 20 und 23). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist diese

Einschätzung nicht zu beanstanden. Aufgrund der Angaben ist es offensichtlich,

dass das Arbeitsverhältnis Ende August 2022 endet. Damit ist es auch

offensichtlich, dass der Bonus für die Zeit bis Ende August 2022 geschuldet

wäre, wenn ein Anspruch pro rata temporis bestünde. Irgendein Grund, weshalb

die Arbeitnehmerin nur den Bonus für die Zeit bis Ende Juli 2022 geltend machen

könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt. Da die

Kandidierenden das Versehen selbst hätten erkennen können und müssen, ist es

von vornherein irrelevant, dass sie zu unterschiedlichen Zeiten darüber

informiert worden sind.

2.3.3 Selbst wenn die Kandidierenden das Versehen

nicht selbst hätten erkennen können und müssen, könnte der Rekurrent aus der Ungleichbehandlung

betreffend den Zeitpunkt der Information über das Versehen aber nichts zu

seinen Gunsten ableiten. Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen,

dass die Co-Examinatoren bewusst als Teil der Aufgabenstellung einen Fehler ins

Schreiben der Arbeitnehmerin integriert hätten (vgl. Rekursbegründung Rz. 27

und 145; Replik Rz. 27). Auch bei Wahrunterstellung dieser Behauptung ist

die weitere Behauptung des Rekurrenten, das Versehen habe zu «beachtlichen

Verzögerungen» bei der Bearbeitung der Klausur geführt (Rekursbegründung Rz.

27), völlig unglaubhaft. Wenn er tatsächlich davon ausgegangen ist, mit der

falschen Datumsangabe solle die Fähigkeit im Umgang mit einem Fehler in einem

Schreiben der Gegenpartei geprüft werden, hätte er in seinem Memorandum kurz

darauf hinweisen können, er gehe davon aus, dass die Arbeitnehmerin in ihrem

Brief vom 14. März 2022 versehentlich Ende Juli statt Ende August geschrieben

habe und mit einer allfälligen Klage den Bonus für die Zeit bis Ende August

geltend machen werde, weshalb er der Bezifferung ihres Rechtsbegehrens den

Betrag für die Zeit bis Ende August zugrunde lege. Im Übrigen weist die

Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass das Versehen lediglich einen Nebenpunkt

(zeitlicher Umfang einer Bonuszahlung pro rata temporis) betroffen und keinen

Einfluss auf die Kernfragen gehabt hat, die sich bei der Bearbeitung der

Klausur gestellt haben (Vernehmlassung Rz. 23).

2.3.4 Aus den vorstehenden Gründen war die

beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die Prüfungsresultate in einem

für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.

2.4 Schliesslich sieht der Rekurrent einen

Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot auch darin, dass die Themen der

Hausarbeiten unterschiedlich breit gewesen seien, dass das Thema in gewissen

Fällen «offenbar» nachträglich eingeschränkt worden sei, und dass es eine Frage

des Zufalls sei, ob der Rekurrent ein komplexes oder einfaches Thema erhalten

habe und ob die Examinatorin oder der Examinator streng oder mild bewerte (vgl.

Rekursbegründung Rz. 38 und 149). Diese Behauptungen sind nicht geeignet,

Zweifel daran zu erwecken, dass die Aufgabenstellungen der Hausarbeiten

materiell gleichwertig gewesen sind. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht,

liegt es in der Natur der Hausarbeit, dass die Kandidierenden unterschiedliche

Themen erhalten und ihre Arbeiten individuell überprüft und bewertet werden.

Aufgrund der grossen Zahl Kandidierender und des damit verbundenen Aufwands

seien die Hausarbeiten von drei Examinatoren abgenommen worden, wobei die

Zuteilung der Kandidierenden zu den Examinatoren nach dem Zufallsprinzip

erfolgt sei (Vernehmlassung Rz. 126). Die Bearbeitung eines breiten Themas ist

nicht notwendigerweise schwieriger als diejenige eines eingeschränkteren

Themas, weil im zweiten Fall erwartet werden kann, dass die Kandidatin oder der

Kandidat mehr in die Tiefe geht als im ersten Fall. Dass das Thema seiner

Hausarbeit komplexer gewesen sei als die Themen anderer Hausarbeiten oder dass

die Bewertung seiner Hausarbeit durch den zuständigen Examinator strenger

ausgefallen sei als diejenige anderer Hausarbeiten durch andere Examinatoren,

hat der Rekurrent nicht einmal substanziiert behauptet und nicht ansatzweise

belegt.

2.5 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,

dass die Rügen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots unbegründet sind.

2.6 Gemäss § 8 Abs. 3 des Reglements über das

Anwaltsexamen sind in den Klausuren praktische Aufgaben zu lösen. Gemäss der

Vorinstanz gilt dies auch für die Strafrechtsrechtsklausur vom 12. März 2022

(Vernehmlassung Rz. 17). Der Rekurrent behauptet, die Strafrechtsklausur vom

12. März 2022 sei in der Einladung als «theoretische» Klausur bezeichnet worden

(vgl. Rekursbegründung Rz. 24 und 144). Dies wird von der Vorinstanz nicht

bestritten. Der Rekurrent behauptet in seiner Rekursbegründung, er und andere

Kandidierende seien deshalb verwirrt und verunsichert gewesen. Dies habe zu

Rückfragen beim Sekretariat der Vorinstanz geführt (vgl. Rekursbegründung Rz.

24 und 144). Dieses erklärte per E-Mail (Rekursbeilage 11), «[b]eide Klausuren

sind schriftliche Klausuren – die eine ist die theoretische und die andere

praktische Klausur. Diese Info ist v.a. für die Kandidaten von Bedeutung,

welche eine Klausur wiederholen.» Gemäss der insoweit glaubhaften Darstellung

des Rekurrenten erfolgte die Anfrage durch ein Mitglied seiner Lerngruppe

(Replik Rz. 21). Die Unterscheidung zwischen einer theoretischen und einer

praktischen Klausur ist gemäss der Vorinstanz historisch gewachsen und dient

vor allem dazu, die beiden Klausuren für Wiederholungsprüfungen

auseinanderzuhalten (Vernehmlassung Rz. 17). Da im Reglement über das

Anwaltsexamen unmissverständlich festgehalten wird, dass in den Klausuren

praktische Aufgaben zu lösen sind, und nicht davon auszugehen ist, dass sich

die Vorinstanz über diese eindeutige Vorgabe hinwegsetzt, konnte der Rekurrent

bereits vor der Nachfrage beim Sekretariat der Vorinstanz davon ausgehen, dass

der Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur keine

inhaltliche Bedeutung zukommt. Dies wurde mit dem Verweis auf die Bedeutung der

Unterscheidung für Kandidierende, die eine Klausur wiederholen, in der E-Mail

des Sekretariats der Vorinstanz bestätigt. Damit bestand kein begründeter

Anlass mehr für Verwirrung oder Verunsicherung des Rekurrenten. Wenn sich der

Rekurrent tatsächlich weiterhin verunsichert gefühlt hätte, wäre es ihm

entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 21) ohne weiteres möglich und zumutbar

gewesen, selbst beim Sekretariat nachzufragen. Der Rekurrent behauptet, die

erste Anfrage sei im Namen der gesamten Lerngruppe erfolgt (Replik Rz. 21). Da

der Rekurrent nur den Beginn der Anfrage eingereicht hat (Rekursbeilage 11),

ist dies nicht erstellt. Selbst wenn für das Sekretariat erkennbar gewesen

wäre, dass er der gleichen Lerngruppe angehört wie die Person, von der die

erste Nachfrage ausgegangen ist, hätte der Rekurrent aber nicht den geringsten

Grund zur Annahme gehabt, er könnte mit einer nochmaligen Nachfrage in einer

Art und Weise negativ auffallen, die in irgendeiner Art und Weise Einfluss auf

die Bewertung seiner Prüfungsleistungen haben könnte. Die erstmals in der

Replik (Rz. 21) aufgestellte Behauptung, für den Rekurrenten sei bis zum Ende

der ersten Klausur unklar gewesen, ob er sich mehr auf theoretische

Fragestellungen fokussieren oder einen praktischen Ansatz wählen sollte, ist

ein unzulässiges Novum. Im Übrigen entbehrt sie jeglicher Grundlage. Gemäss der

Aufgabenstellung der Strafrechtsklausur kommt B mit einer Vorladung der

Staatsanwaltschaft zu einer ersten Einvernahme zur Kandidatin oder zum

Kandidaten und möchte abklären, ob sie oder er als seine Verteidigerin oder

sein Verteidiger in Frage kommt, und hat die Kandidatin oder der Kandidat einen

Klientenbrief an B zu erstellen, in dem sie oder er die von B

aufgeworfenen und allfällige weitere, ihr oder ihm wesentlich erscheinende

Fragen in tatsächlicher, rechtlicher und taktischer Hinsicht diskutiert und

beantwortet. Damit konnte für jede vernünftige Kandidatin und jeden

vernünftigen Kandidaten nicht der geringste Zweifel bestehen, dass auch in der

Strafrechtsklausur eine praktische Aufgabe zu lösen ist. Aus den vorstehenden

Gründen war die Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur

nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht

geeignet, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken. Daher ist der vom

Rekurrenten gerügte Mangel nicht rechtserheblich (vgl. oben Rz. 2.1).

3. Hausarbeit

3.1 Mündliche Besprechung

In seiner Rekursbegründung (Rz. 36, 42 f., 45–47, 50) stellt

der Rekurrent detaillierte Behauptungen betreffend die Kritik auf, die der

Examinator bei der Besprechung der Hausarbeit vom 4. Mai 2022 vorgebracht habe.

Zudem behauptet der Rekurrent, der Examinator habe erklärt, dass er gewisse

Passagen der Hausarbeit sehr gerne gelesen habe und Freude daran gehabt habe.

Nach erstmaligem Durchlesen habe er die Arbeit mit der Note 4 bewertet,

schliesslich aber die Note 3 gesetzt (Rekursbegründung Rz. 53). Entgegen der

Darstellung der Vorinstanz sind diese Behauptungen keineswegs unsubstanziiert.

Unsubstanziiert sind hingegen die Bestreitungen der Vorinstanz («[D]ie

unsubstanziierten Behauptungen über den Ablauf und den Inhalt der mündlichen

Erläuterungen des Examinators […] [werden] als unzutreffend, ungenau oder

unvollständig bestritten.» [Vernehmlassung Rz. 33]). Diese pauschalen

Bestreitungen, bei denen zudem nicht einmal erkennbar ist, ob eine bestimmte

Behauptung des Rekurrenten unzutreffend, ungenau oder sogar bloss unvollständig

sein soll, genügen nicht, um die vom Rekurrenten behaupteten Tatsachen als

streitig zu qualifizieren (vgl. VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E.

5.1.2.1). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten

bestreitet, ist aber zu schliessen, dass sie an der gemäss seinen Angaben vom

Examinator mündlich geäusserten Kritik jedenfalls nicht festhält, soweit sie

diese in ihrer schriftlichen Vernehmlassung nicht wiederholt. Zudem stellte

eine unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung

keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die

Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung

nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen ist auf die

Ausführungen des Rekurrenten zur Kritik, die der Examinator mündlich geäussert

haben soll, nicht weiter einzugehen, soweit diese Kritik in der schriftlichen

Vernehmlassung nicht wiederholt wird. Auch aus der behaupteten Aussage des

Examinators zur Notensetzung kann der Rekurrent selbst bei Wahrunterstellung

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wäre nicht zu beanstanden, wenn der

Examinator nach einem ersten Durchlesen die Note 4 für angemessen erachtet und

bei der eingehenderen Prüfung festgestellt hätte, dass die Hausarbeit den Anforderungen

nicht genügt und daher mit der Note 3 bewertet werden muss.

3.2 Allgemeine Kritik

Gemäss der Vorinstanz kann die Hausarbeit des Rekurrenten

schon deshalb nicht als genügend bewertet werden, weil der Rekurrent das ihm

gestellte Thema nicht erfasst habe und seine Arbeit über wesentliche Strecken

hinweg keinen schlüssigen Gedankengang aufweise und damit den

Mindestanforderungen an einen juristischen Text mit Bezug auf inhaltliche

Klarheit und juristische Präzision bei weitem nicht genüge (Vernehmlassung Rz.

32; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 33). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör

(Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich, dass die Begründung einer Verfügung so

abgefasst sein muss, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls

sachgerecht anfechten kann (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; VGE VD.2019.78 vom

27. Mai 2020 E. 2.11). Diesen Anforderungen genügt die pauschale Behauptung,

der Rekurrent habe das gestellte Thema nicht erfasst, nicht. Mangels jeglicher

Konkretisierung ist es dem Rekurrenten nicht möglich, den pauschalen Vorwurf

der Vorinstanz substanziiert zu bestreiten oder zu widerlegen, und ist das

Verwaltungsgericht nicht in der Lage, zu überprüfen, ob er offensichtlich

unrichtig ist. Die Behauptung, die Hausarbeit weise über wesentliche

Strecken hinweg keinen schlüssigen Gedankengang auf, ist nicht

nachvollziehbar. Bei einem Grossteil der Ausführungen des Rekurrenten ist

mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der Vorinstanz nicht erkennbar,

weshalb seine Gedankengänge nicht schlüssig sein sollten. Betreffend einen

zentralen Aspekt des Themas der Hausarbeit ist die Kritik der Vorinstanz aber

begründet. In Rz. 5 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) erklärt der

Rekurrent sinngemäss, die Frage, welchem Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht

zugeordnet wird, sei praktisch relevant, weil die Anwendbarkeit des

Doppelbestrafungsverbots davon abhänge. In der folgenden Rz. 6 behauptet der

Rekurrent dagegen betreffend verwaltungsrechtliche Sanktionen, das

Doppelbestrafungsverbot sei unabhängig von der Zuordnung zu einem Rechtsgebiet

nur dann anwendbar, wenn im Einzelfall «Strafen i.e.S.» vorliegen. In Rz. 9

erklärt der Rekurrent, die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht

löse das Problem der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots nur bedingt,

weil eine Berufung darauf höchstrichterlich nur akzeptiert werde, wenn im

konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden könne. Damit

negiert der Rekurrent im Widerspruch zu seinen einleitenden Ausführungen die

praktische Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum

Verwaltungsrecht oder zum Strafrecht. Diesen Widerspruch löst er auch in seinem

Fazit (Rekursbeilage 9 Rz. 41) nicht auf. Dort behauptet er vielmehr

einerseits, das Verwaltungsstrafrecht sei nach der mittlerweile gefestigten

Meinung dem Strafrecht zuzuordnen und das Doppelbestrafungsverbot sei im

Verwaltungsstrafverfahren «einer Anwendung per se zugänglich», und

andererseits, die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher

Strafqualität» im Einzelfall ab.

3.3 Formulierungen

Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass die Hausarbeit des

Rekurrenten mitunter unpräzise und unverständliche Formulierungen enthalte

(Vernehmlassung Rz. 33). Diese Kritik ist nicht offensichtlich unrichtig.

Beispielsweise erklärt der Rekurrent, nach der Rechtsprechung setze die

Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im Verwaltungsstrafrecht voraus,

dass «die Zuweisung als Strafe» bejaht werden könne (Rekursbeilage 9

Rz. 9), dass «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» vorlägen

(Rekursbeilage 9 Rz. 18) oder dass die Sanktion «eigentliche Strafqualität»

habe (Rekursbeilage 9 Rz. 41). Was mit diesen Begriffen genau gemeint sein

soll, bleibt im Dunkeln. Unverständlich ist beispielsweise der Satz, die

Auffassung, dass parallele Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen zulässig

seien, widerspiegle auch «das diskutierte Durchlässigkeitsphänomen zwischen

Verwaltungs- und Strafrecht» (Rekursbeilage 9 Rz. 21).

3.4 Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben

Gemäss der Vorinstanz sind die Literatur-, Materialien- und

Urteilsangaben in den Verzeichnissen der Hausarbeit wegen nicht erkannter oder

nicht näher behandelter Fragenbereiche lückenhaft. Als Beispiele für nicht

erkannte oder nicht näher behandelte Fragenbereiche werden «Massgeblichkeit und

Tragweite von Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK bei sog. strafrechtsähnlichen

Sanktionen und der entsprechenden Abgrenzung zwischen Verwaltungsstraf- und

Strafrecht» genannt und als Beispiele für Lücken wird das Fehlen wichtiger

Literatur zur BV und zur EMRK sowie «wichtiger Urteile insbesondere im Gefolge

der Menarini-Rechtsprechung des EGMR» genannt (Vernehmlassung Rz. 35). Mangels

jeglicher weitergehenden Begründung und jeglicher Angaben zur angeblich

fehlenden Literatur und Judikatur ist der vom Rekurrenten bestrittene (Replik

Rz. 50) Vorwurf der Lückenhaftigkeit der Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben

grösstenteils nicht nachvollziehbar. Soweit er überhaupt nachvollziehbar ist,

ist er offensichtlich unbegründet. Judikatur und Literatur zu Art. 6 EMRK sind

für die Frage der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im

Verwaltungsstrafrecht insbesondere bei strafrechtsähnlichen Sanktionen

jedenfalls insoweit relevant, als der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen

von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte

und Grundfreiheiten (7. ZP EMRK, SR 0.101.07) autonom und gleich auslegt wie im

Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. statt vieler Sinner,

in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022,

7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen). Dies sowie die Auslegung des

Begriffs strafrechtlich durch den EGMR hat der Rekurrent in Rz. 15 der

Hausarbeit (Rekursbeilage 9) unter Verweis auf mehrere Urteile des EGMR sowie

einen Kommentar zum VStrR dargelegt. Weitere Literaturnachweise waren zum Beleg

dieser Aussagen offensichtlich nicht erforderlich. Sofern die Vorinstanz

Ausführungen zur Vereinbarkeit des schweizerischen Verwaltungsstrafrechts mit

Art. 6 EMRK erwartet haben sollte (vgl. Vernehmlassung Rz. 39), wäre diese

Erwartung offensichtlich ungerechtfertigt, weil solche Erwägungen das Thema der

Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsrecht

eindeutig gesprengt hätten.

3.5 Fussnoten

Die Vorinstanz kritisiert, dass bei einzelnen Ausführungen

und Aussagen im Text die Fussnoten gänzlich fehlten oder keine primären

Quellenangaben enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Für einen Teil der in der

Vernehmlassung erwähnten Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz. 3, 12, 13) ist

diese Kritik nicht nachvollziehbar. Beispielsweise wird in Rz. 3 in zwei Sätzen

die Rechtsprechung des Bundesgerichts wiedergegeben und in einem Satz eine

allgemeine Aussage. Als Beleg für die ersten beiden Sätze wird in FN 3 auf ein

Bundesgerichtsurteil verwiesen und als Beleg für den dritten Satz in FN 4

auf einen Kommentar. Weshalb es sich dabei nicht um Primärquellen handeln

sollte oder weshalb mehr Belegstellen erforderlich sein sollten, ist mangels

näherer Angaben der Vorinstanz nicht ersichtlich. In Rz. 12 zieht der Rekurrent

Schlüsse aus den Ausführungen in den vorhergehenden Rz. und kündigt er den

Inhalt der nachstehenden Rz. an. Weshalb diese Ausführungen mit Quellenangaben

in Fussnoten belegt werden sollten, ist nicht nachvollziehbar. Betreffend

andere in der Vernehmlassung genannte Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz.

1, 2, 9, 18, 19, 22, 36) ist die Kritik der Vorinstanz aber berechtigt.

Beispielsweise wäre es angezeigt, in der Fussnote 2 nach der Aussage, das

schweizerische Verwaltungsstrafrecht umfasse unter anderem Normen betreffend

das Kartell-, Strassenverkehrs-, Finanzmarkaufsichts- sowie Bau- und Gastgewerberecht

nicht nur Kommentare, sondern beispielhaft auch einschlägige

Gesetzesbestimmungen zu nennen. In Rz. 9 behauptet der Rekurrent, eine Berufung

auf das Doppelbestrafungsverbot werde höchstrichterlich nur akzeptiert, wenn im

konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden kann. In der

zugehörigen FN verweist er bloss auf Art. 20 Abs. 3 VStrR. Dies stellt

offensichtlich keine einschlägige Belegstelle für die behauptete Judikatur dar.

In FN 56 zu Rz. 18 nennt der Rekurrent zwar zehn Urteile des Bundesgerichts und

fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Die nachfolgenden drei Sätze,

welche Aussagen der beiden Gerichte enthalten sollen, werden jedoch nicht

einzelnen Urteilen zugeordnet, obwohl keineswegs alle Urteile für alle Aussagen

einschlägig sind. Damit bleibt unklar, welche Urteile welche Aussagen belegen

sollen. In Rz. 19 behauptet der Rekurrent, gemäss der aktuellen

Rechtsprechung des EGMR, Bundesgerichts und Bundesverwaltungsgerichts komme es

nicht auf die rechtliche Klassifizierung an. Für diese im Übrigen inhaltlich

unrichtige Behauptung (vgl. dazu unten E. 3.8.4.3) bleib er jeglichen Beleg

schuldig. Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass zahlreiche Fussnoten

lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen ohne weiterführende

Präzisierungen und Differenzierungen enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Diese

Kritik ist offensichtlich unbegründet, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht

(vgl. Replik Rz. 55). Die primäre Aufgabe der Fussnoten besteht in der Angabe

der Quellen der Aussagen des Texts (vgl. Forstmoser/Ogorek/Schindler,

Juristisches Arbeiten, 6. Auflage, Zürich 2018, S. 40 ff. und 345 f.).

Wenn kein wesentlicher Unterschied zwischen der Aussage im Text und in der

Quelle besteht, genügt die Quellenangabe ohne präzisierende Angaben (Forstmoser/Ogorek/Schindler, a.a.O., S.

346). Soweit die Aussagen im Text denjenigen an den zitierten Praxis- und

Literaturstellen entsprechen und sich keine Präzisierungen oder

Differenzierungen aufdrängen, ist es daher in keiner Art und Weise zu

beanstanden und auch in wissenschaftlichen Arbeiten absolut üblich, dass die

Fussnoten lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen enthalten.

3.6 Einleitung

Die Vorinstanz kritisiert, dass in der Einleitung das Thema

und die zu behandelnden Fragen weder näher umschrieben noch hinreichend präzis

eingegrenzt würden und auch keine Ab- und Ausgrenzung von nicht behandelten

Fragestellungen vorgenommen werde. Es fänden sich lediglich einzelne

aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren Gedankengang mit

Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit behandelten

Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34). Unter dem Titel «I.

Einleitung» werden zwar die in der Hausarbeit behandelten Fragen im

Wesentlichen in der Reihenfolge ihrer Behandlung erwähnt. Abgesehen davon, dass

der Rekurrent die Untersuchung der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots

mit den Strafmöglichkeiten im Verwaltungsstrafrecht begründet und einige

allgemeine Aussagen macht, erschöpft sich die Einleitung aber im Wesentlichen

in einer Inhaltsangabe. Die Kritik der Vorinstanz, es fänden sich lediglich

einzelne aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren

Gedankengang mit Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit

behandelten Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34), ist

damit nicht offensichtlich unrichtig. Die Behauptung des Rekurrenten, er habe

in der Einleitung dargelegt, wie er das Thema eingrenze (Replik Rz. 46), ist

unrichtig. In der Einleitung wird keine einzige Frage erwähnt, die in der

Hausarbeit nicht behandelt werde. Damit ist auch die Kritik der Vorinstanz, die

zu behandelnden Fragen würden nicht hinreichend präzis eingegrenzt

(Vernehmlassung Rz. 34), nicht offensichtlich unrichtig.

3.7 Begrifflichkeiten

Die Vorinstanz behauptet, unter dem Titel «II.

Begrifflichkeiten» würden die Begriffe des Verwaltungsstrafrechts und des

Doppelbestrafungsverbots «nur beispielhaft angedeutet» (Vernehmlassung Rz. 35).

Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In Rz. 3 der Hausarbeit

definiert der Rekurrent das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss als

Strafvorschriften, die der Durchsetzung von Verhaltensvorschriften in

verwaltungsrechtlichen Erlassen dienen. Gemäss Rz. 4 der Hausarbeit

(Rekursbeilage 9) besagt das Doppelbestrafungsverbot, dass eine Person nicht

mehrmals für dieselbe Tat bestraft werden darf. Betreffend den Begriff des

Doppelbestrafungsverbots ist auch der Vorwurf der Vorinstanz, die massgeblichen

Abgrenzungen, Präzisierungen oder Hinweise fehlten (Vernehmlassung Rz. 35),

nicht nachvollziehbar. Dabei ist festzustellen, dass die Vorinstanz keine

einzige Abgrenzung, keine einzige Präzisierung und keinen einzigen Hinweis

nennt, der angeblich fehlen soll. Betreffend den Begriff des

Verwaltungsstrafrechts ist der Vorwurf hingegen trotz fehlender näherer

Begründung nachvollziehbar. So fehlen beispielsweise jegliche Angaben dazu,

wann eine Vorschrift als Strafvorschrift zu qualifizieren ist, und werden

Verwaltungsstrafen insbesondere nicht von anderen verwaltungsrechtlichen

Sanktionen wie beispielsweise administrativen Rechtsnachteilen und

disziplinarischen Massnahmen (vgl. dazu statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Auflage, Zürich 2020, N 1505 ff. und 1520 ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13 sowie § 32 N 39 ff. und 46

ff.) abgegrenzt. Im Übrigen fehlen abgesehen von einem Verweis auf eine

Publikation des Examinators in FN 20 der Hausarbeit auch Angaben zum Begriff

der strafrechtsähnlichen Sanktionen. Ein blosser Verweis auf eine Publikation

stellt entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 42)

keine hinreichende Thematisierung dieses im Bereich des Verwaltungsstrafrechts

wichtigen Begriffs dar.

3.8 Hauptteil der Hausarbeit

3.8.1 Titel

Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Titel «III. Das

Doppelbestrafungsverbot und dessen Anwendbarkeit im schweizerischen

Verwaltungsstrafrecht» sei allzu weit gefasst (Vernehmlassung Rz. 36). Diese

Kritik ist nicht nachvollziehbar, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht

(vgl. Replik Rz. 54). Die Vorinstanz legt nicht dar, was dagegensprechen

sollte, eine Hausarbeit in eine Einleitung, Ausführungen zu den

Begrifflichkeiten, den Hauptteil und das Fazit aufzuteilen. Bei einer solchen

Gliederung versteht es sich von selbst, dass der Titel des Hauptteils gleich

weit gefasst ist wie das Thema der gesamten Arbeit. Zudem hat der Rekurrent den

Hauptteil seiner Hausarbeit mit Titeln auf drei weiteren Ebenen zusätzlich

strukturiert.

3.8.2 Allgemeines

Die Vorinstanz behauptet, die Hausarbeit enthalte unter dem

Titel «A. Allgemeines» ohne erkennbaren Duktus zahlreiche unklare und mitunter

unverständliche Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise Grundlagen,

Differenzierungen und Folgerungen (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptungen

sind teilweise offensichtlich unrichtig. Unter dem erwähnten Titel finden sich

keine unverständlichen Ausführungen. Zudem kommt der Rekurrent nach der

Darlegung verschiedener Ansichten und Argumente betreffend die Einordnung des

Verwaltungsstrafrechts zum eindeutigen Schluss, dass die Argumente für die

Zuordnung zum Strafrecht überwögen (Rekursbeilage 9 Rz. 9). Dabei handelt es

sich um eine präzise Schlussfolgerung. Nicht offensichtlich unrichtig ist

hingegen die Feststellung, die Hausarbeit enthalte unter dem Titel

«A. Allgemeines» unklare Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise

Grundlagen. So bleibt beispielsweise unklar, was der Rekurrent in Rz. 6 seiner

Hausarbeit mit «Strafen i.e.S.» und in Rz. 9 mit «Zuweisung als Strafe» meint,

und bleibt er in Rz. 9 jeglichen Beleg schuldig für seine Aussage, eine

Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot sei nach höchstgerichtlicher

Rechtsprechung nur möglich, wenn im konkreten Einzelfall «die Zuweisung als Strafe»

bejaht werden könne. Ein Zusammenhang zwischen dem in FN 31 zitierten Art. 20

Abs. 3 VStrR und der zugehörigen Aussage des Rekurrenten ist nicht erkennbar.

Zudem entbehrt die Aussage des Rekurrenten, es sei unabhängig von der

Zuschreibung zum Rechtsgebiet jeweils zu prüfen, ob im Einzelfall Strafen

i.e.S. vorliegen, weil das Doppelbestrafungsverbot nur dann anwendbar sei

(Rekursbeilage 9 Rz. 6), jeglicher Grundlage. Zwei der drei zitierten

Belegstellen (Tag, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 11 StPO N 1; EGMR Velkov gegen Bulgarien

vom 21. Juli 2020 [Nr. 34503/10] § 71) sind überhaupt nicht einschlägig.

Die dritte stützt die Aussage des Rekurrenten nicht. Gemäss Eicker/Goldenberger, Das

Verwaltungsstrafrecht im Normensystem, in: Eicker (Hrsg.), Das

Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Bern 2017, S. 13, muss ein Gesetz in jedem

konkreten Einzelfall anhand der Engel-Kriterien (Strafrecht nach «Landesrecht»,

der «wahren Natur» nach oder wegen «Art und Schwere der angedrohten Sanktion»?)

daraufhin untersucht werden, ob es eine «strafrechtliche Anklage» vorsieht, und

gelten bejahendenfalls die in Art. 6 EMRK vorgesehenen strafprozessualen

Prinzipien. Damit genügt es gemäss diesen Autoren für die Anwendbarkeit von

Art. 6 EMRK und damit nach der vom Rekurrenten selbst referierten

Rechtsprechung auch für die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots gemäss

Art. 4 7. ZP EMRK (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 15), dass das Landesrecht eine

Bestimmung dem Strafrecht zuordnet. Weiter behauptet die Vorinstanz, in der

«allzu allgemeinen Übersicht» werde nichts Näheres zu den vom Rekurrenten

selber angedeuteten umstrittenen Fragestellungen von praktischer Relevanz

ausgeführt (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptung ist als solche zwar

offensichtlich unrichtig. Gemäss dem Rekurrenten ist die Frage, welchem

Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht zuzuordnen ist, praktisch relevant, weil

je nach Antwort das Doppelbestrafungsverbot anwendbar sei oder nicht (vgl.

Rekursbeilage 9 Rz. 5). Unter dem Titel «A. Allgemeines» (Rekursbeilage 9 Rz.

7–9) nennt der Rekurrent Argumente für und gegen die Zuordnung des

Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht und kommt zum Schluss, die Argumente für

die Zuordnung zum Strafrecht überwögen. Damit wird Näheres zur vom Rekurrenten

erwähnten Fragestellung ausgeführt. Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.2) sind

die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die praktische Relevanz der Frage

aber widersprüchlich und wird dieser Widerspruch in der ganzen Hausarbeit nicht

aufgelöst.

3.8.3 Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht

Die Vorinstanz beanstandet, dass sich in den Ausführungen

unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht betreffend die

Problematik» weder spezifische kartellrechtliche Ausführungen noch eine

hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen fänden.

Die ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos

aneinandergereihten Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema

irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu allgemeinen Grundsätzen des

Verwaltungsrechts (z. B. Verhältnismässigkeitsprinzip, Vertrauensschutz, Treu

und Glauben) (Vernehmlassung Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter

dem erwähnten Titel enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang

beziehungslos aneinandergereihte Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht

nachvollziehbar ist die Kritik betreffend die allgemeinen Grundsätze des

Verwaltungsrechts. Der Rekurrent stellt fest, dass in bestimmten

Konstellationen das Doppelbestrafungsverbot nicht (direkt) anwendbar sei,

Einschränkungen betreffend die Sanktionierung des Verhaltens sich aber aus dem

Verhältnismässigkeitsprinzip bzw. dem Vertrauensschutz sowie dem Grundsatz

von Treu und Glauben ergeben könnten (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 10). Der Hinweis

auf die Möglichkeit solcher Einschränkungen im Grenzbereich des

Anwendungsgebiets des Doppelbestrafungsverbots ist offensichtlich sachgerecht.

Vertiefte Ausführungen dazu sind hingegen offensichtlich nicht erforderlich,

weil die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts gemäss der eigenen

Darstellung der Vorinstanz nicht zum Thema der Hausarbeit gehören. Welche

Gerichtsurteile und Lehrmeinungen der Rekurrent eingehender hätte analysieren

sollen, ist mangels jeglicher näherer Angaben der Vorinstanz nicht nachvollziehbar.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Rekurrent in den

Ausführungen unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht

betreffend die Problematik» in FN 36 auf die ausführliche Darstellung

eines aktuellen Falls in Rz. 36 f. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) verweist.

Weshalb spezifische kartellrechtliche Ausführungen erforderlich sein sollten,

ist ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil das Kartellrecht nur der Illustration

des Themas der Hausarbeit, der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im

schweizerischen Verwaltungsstrafrecht, dient.

3.8.4 Rechtsnormen und Rechtsprechung zum

Doppelbestrafungsverbot

3.8.4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz findet sich in

den Ausführungen unter dem Titel «C. Rechtsnormen und Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot»

keine hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen. Die

ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos aneinandergereihten

Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema irrelevante und in

keiner Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und

Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. Schengener

Durchführungsübereinkommen (SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19) (Vernehmlassung

Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter dem erwähnten Titel

enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang beziehungslos aneinandergereihte

Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, die

Hausarbeit enthalte für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner

Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und

Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. SDÜ.

Ausführungen zu Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht

und dem Schengener Recht bzw. SDÜ finden sich in der Hausarbeit nicht. Dies ist

offensichtlich nicht zu beanstanden, weil entsprechende Ausführungen gemäss der

eigenen Ansicht der Vorinstanz für das zu behandelnde Thema irrelevant wären.

Zumindest teilweise gerechtfertigt ist hingegen die Kritik, dass eine

hinreichende Analyse der einschlägigen Gerichtsurteile fehle. In FN 55 in Rz.

18 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) zitiert der Rekurrent zwar zehn Urteile

des Bundesgerichts und fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zum

Doppelbestrafungsverbot. Seine Angaben zum Inhalt dieser Urteile beschränken

sich aber auf wenige Sätze mit pauschalen Aussagen, die der differenzierten

Rechtsprechung nicht gerecht werden.

3.8.4.2 Die Vorinstanz vermisst in der Hausarbeit

eine vertiefte Auseinandersetzung mit den zentralen Fragen der gemäss

nationalem und internationalem Recht grundsätzlich nur innerstaatlichen Geltung

des Doppelbestrafungsverbots einerseits und der ausnahmsweise zwischenstaatlichen

Geltung und Anwendung des Doppelbestrafungsverbots nach dem für die Schweiz

ebenfalls direkt anwendbaren Art. 54 SDÜ andererseits (Vernehmlassung Rz. 37).

Der Rekurrent hat in der Hausarbeit mit eingehender Begründung und unter

Angaben von Belegstellen festgestellt, dass das Doppelbestrafungsverbot

grundsätzlich nur innerstaatlich gelte (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 13, 18,

26, 35, 41). Weiter hat er unter Angabe von Belegstellen ausgeführt, dass Art.

54 SDÜ in der Schweiz direkt anwendbar sei und für den transnationalen Bereich

ein Doppelbestrafungsverbot statuiere (vgl. Rekursbeilage 9 Rz.13, 26, 41).

Schliesslich finden sich in der Hausarbeit Angaben zum räumlichen

Anwendungsbereich von Art. 54 SDÜ (Rekursbeilage 9 Rz. 28) und umfangreiche

Ausführungen zur Auslegung des Doppelbestrafungsverbots gemäss dieser

Bestimmung (Rekursbeilage 9 Rz. 29–34) mit Verweisen auf Judikatur und

Literatur. Weshalb in der Hausarbeit, in der auf maximal 20 Seiten Fliesstext

(vgl. Vernehmlassungsbeilage 2) das breite Thema der Anwendbarkeit des

Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht behandelt

werden musste, eine weitergehende Vertiefung der erwähnten Fragen erforderlich

gewesen sein sollte, ist mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der

Vorinstanz nicht nachvollziehbar.

3.8.4.3 Die Vorinstanz macht geltend, zu Art. 14 des

Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR, SR

0.103.2), Art. 4 7. ZP EMRK und Art. 54 SDÜ gebe es eine umfangreiche

nationale und internationale Rechtsprechung mit zahlreichen Besprechungen und

Analysen im Schrifttum. Dazu enthalte die Hausarbeit des Rekurrenten keine

genügenden, geschweige denn präzisen Ausführungen und Hinweise. «Damit werden

die durch die Hausarbeit aufgeworfenen Fragen der unterschiedlichen Geltung und

Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots und damit deren unterschiedlichen

Relevanz für das schweizerische Verwaltungsstrafrecht sowie deren

praxisrelevanten Auswirkungen auf die Massgeblichkeit und Tragweite von

Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK weder erkannt noch näher behandelt.» Der

Rekurrent habe damit das ihm gestellte Thema weder mit Bezug auf seine

verschiedenen rechtlichen Anwendungsbereiche und Abgrenzungen ausreichend

erfasst noch in seinen praxisrelevanten Bezügen und Auswirkungen auf das

schweizerische Verwaltungsstrafrecht auf genügende Weise behandelt

(Vernehmlassung Rz. 37). Mangels konkreter Angaben zum erwarteten Inhalt

weitergehender Ausführungen sind diese vom Rekurrenten bestrittenen (vgl.

Replik Rz. 47 f.) pauschalen Vorwürfe grösstenteils nicht nachvollziehbar.

Zudem ist der wörtlich zitierte Satz aus der Vernehmlassung der Vorinstanz unklar.

In einzelnen Punkten ist die Kritik der Vorinstanz aber nachvollziehbar und

vertretbar. Zunächst wird in der Hausarbeit Art. 14 IPBPR zwar erwähnt

(Rekursbeilage 9 Rz. 13), finden sich aber überhaupt keine Angaben zur

Auslegung dieser Bestimmung. Vor allem aber hat der Rekurrent die praktische

Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht völlig

verkannt. Ob der Gegenstand eines Verfahrens strafrechtlichen Charakter im Sinn

von Art. 6 EMRK hat, bestimmt sich nach den sogenannten Engel-Kriterien. Gemäss

diesen ist der strafrechtliche Charakter zu bejahen, wenn 1) das nationale

Recht die Zuwiderhandlung dem Strafrecht zuordnet oder wenn 2) die Natur der

Zuwiderhandlung und/oder 3) die Natur und Schwere der Sanktion für den

strafrechtlichen Charakter sprechen. Grundsätzlich handelt es sich um

alternative Kriterien und genügt es für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK, dass

eines der drei Kriterien erfüllt ist. Das zweite und dritte Kriterium können

den strafrechtlichen Charakter aber auch bei kumulativer Berücksichtigung im

Rahmen einer Gesamtwürdigung begründen (vgl. EGMR A. Menarini

Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 38,

Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 30 f., Engel

und andere gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976 [Nr. 5100/71, 5101/71,

5102/71, 5354/72, 5370/72] § 82; BGE 140 II 384 E. 3.2.1 S. 388 f., 139 I 72 E.

2.2.2 S. 78 f.; Göksu, in: Basler

Kommentar, 2015, Art. 32 BV N 2; Grabenwarter/Pabel,

Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 24 N 19-25; Meyer, in: Karpenstein/Mayer, EMRK

Kommentar, 3. Auflage, München 2022, Art. 6 N 24; Villiger, Handbuch der EMRK, 3. Auflage, Zürich 2020, N

474-477). Falls das Verwaltungsstrafrecht entsprechend der vom Rekurrenten in

seiner Hausarbeit vertretenen Ansicht (Rekursbeilage 9 Rz. 9 und 40) dem

Strafrecht zugeordnet würde, wäre Art. 6 EMRK gestützt auf das erste

Engel-Kriterium im gesamten schweizerischen Verwaltungsstrafrecht ohne weiteres

anwendbar (vgl. Villiger, a.a.O.,

N 475). Da der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen von Art. 4 7. ZP EMRK

autonom und gleich auslegt wie im Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 24 N

164; Sinner, a.a.O.,

7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen; Villiger, a.a.O., N 951 mit Nachweisen) gälte dies auch für

das Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK.

Im Fall Menarini bestand der Verfahrensgegenstand in

einer mit einer Geldsanktion geahndeten Widerhandlung gegen das

Wettbewerbsrecht (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien

vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 9 und 24). Das nationale Recht ordnete

die Zuwiderhandlung nicht dem Strafrecht zu. Gemäss dem italienischen Recht

handelte es sich vielmehr um eine mit einer verwaltungsrechtlichen Sanktion

geahndete Widerhandlung gegen Verwaltungsrecht (vgl. EGMR A. Menarini

Diagnostic S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08]

§ 29 und 39). Gestützt auf das zweite und dritte Engel-Kriterium bejahte

der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und die

Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen

Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 40-44). Der EGMR

erwog, ein Verwaltungsverfahren könne sich in verschiedener Hinsicht von einem

Strafverfahren im engeren Sinn unterscheiden. Diese Unterschieden befreiten die

Staaten zwar nicht von ihrer Pflicht, alle durch Art. 6 EMRK in Strafsachen

gewährleisteten Garantien einzuhalten, könnten aber die Art und Weise ihrer

Anwendung beeinflussen (vgl. EGMR A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen

Italien vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 62). Im Fall Jussila bestand der Verfahrensgegenstand

in einer mit einem Steuerzuschlag geahndeten Widerhandlung gegen Steuerrecht

(vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr.

73053/01] § 10 und 16). Das nationale Recht ordnete die Zuwiderhandlung nicht

dem Strafrecht zu. Gemäss dem finnischen Recht handelte es sich um eine mit

einer verwaltungsrechtlichen Sanktion geahndete Widerhandlung gegen

Verwaltungsrecht (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006

[Nr. 73053/01] § 17, 26 und 37). Gestützt auf das zweite Engel-Kriterium

bejahte der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und

die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom

23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 38). Der EGMR erwog, dass gewisse Verfahren

mit strafrechtlichem Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK für die betroffenen

nicht ehrenrührig seien und nicht allen strafrechtlichen Anklagen im Sinn von

Art. 6 EMRK das gleiche Gewicht zukomme. Mit der autonomen Auslegung des

Begriffs der strafrechtlichen Anklage in Anwendung der Engel-Kriterien habe der

EGMR die Grundlage geschaffen für eine Ausdehnung der Anwendung der in Strafsachen

gewährleisteten Garantien von Art. 6 EMRK auf Gebiete, die formell nicht zu den

traditionellen Kategorien des Strafrechts gehören. Da der Steuerzuschlag nicht

zum harten Kern des Strafrechts gehöre, fänden die durch Art. 6 EMRK in

Strafsachen gewährleisteten Garantien nicht notwendigerweise mit voller Strenge

Anwendung (vgl. EGMR Jussila gegen Finnland vom 23. November 2006 [Nr.

73053/01] § 43). Unter anderem gestützt auf diese Urteile wird in der Lehre

festgehalten, dass gemäss dem EGMR zwischen einem Kernbereich des Strafrechts

und einem strafrechtsähnlichen Bereich zu unterscheiden sei und die

strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK im ersten Bereich in vollem Umfang

und in voller Strenge gälten und im zweiten nicht (vgl. Eicker, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 1 VStrR N 36; Meier, Nemo tenetur in

kartellrechtlichen Verfahren, in: sic! 2018 S. 453, 456 f.; Meyer, a.a.O., Art. 6 N 29; vgl. zu

dieser Differenzierung auch BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.; BGer 2C_1065/2014 vom

26. Mai 2016 E. 8.2). Es ist zu befürchten, dass sich die Schweiz nicht auf die

für den strafrechtsähnlichen Bereich geltenden Relativierungen berufen könnte,

wenn das Verwaltungsstrafrecht nach nationalem Recht dem Strafrecht zugeordnet

würde. Dies hätte weitreichende Auswirkungen, auch wenn die Einschätzung der

Vorinstanz, in diesem Fall verstiesse der überwiegende Teil des heute in der

Schweiz geltenden Verwaltungsstrafrechts gegen Art. 6 EMRK (vgl. Vernehmlassung

Rz. 39), wohl etwas übertrieben sein dürfe. Auch für die Frage, ob die

Ausgestaltung der Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP

EMRK vereinbar ist, kommt der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum

Verwaltungs- oder Strafrecht grosse Bedeutung zu. Ein wesentliches Argument für

die Zulässigkeit paralleler Verfahren besteht darin, dass es sich beim einen

Verfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt, dessen Gegenstand zwar

strafrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK hat, aber nicht zum

Strafrecht im engeren Sinn gehört (vgl. § 133; Sinner,

a.a.O., Art. 4 7. EMRKProt N 4a). Daher wäre es fraglich, ob parallele

Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK noch

vereinbar wären, wenn das Verwaltungsstrafrecht nach schweizerischem Recht dem

Strafrecht zugeordnet würde.

3.9 Fazit

3.9.1 Schliesslich ist die Vorinstanz der

Meinung, die ungenügende Bewertung der Hausarbeit werde auch durch das Fazit

bestätigt. Dieses enthalte Aussagen und Schlussfolgerungen, die mitunter zwar

zutreffend seien, aber auf den vorgängigen Seiten entweder nicht oder nur

kursorisch hergeleitet und behandelt worden seien (Vernehmlassung Rz. 39).

Diese abgesehen von einem Beispiel nicht weiter substanziierte Kritik ist

mangels näherer Angaben grösstenteils nicht nachvollziehbar, soweit sie sich

auf die Beanstandungen bezieht, welche die Vorinstanz bereits in ihren

Ausführungen zu den übrigen Teilen der Arbeit vorgebracht hat.

3.9.2 In einem Fall ist das Fehlen einer

hinreichenden Herleitung und Behandlung aber offensichtlich. So behauptet der

Rekurrent unter dem Titel «IV. Fazit» in Rz. 41 seiner Hausarbeit

(Rekursbeilage 9), die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher

Strafqualität» im Einzelfall ab und parallele «Sanktionen ohne eigentliche

Strafqualität» in derselben Sache seien bei Konnexität, unterschiedlicher

Zwecksetzung und Vorhersehbarkeit zulässig. Dieser Begriff wird in den übrigen

Teilen der Hausarbeit nur in Rz. 7 verwendet. Dort zitiert der Rekurrent aber

keine Judikatur und erläutert den Begriff auch nicht. Bei der Darstellung der

Rechtsprechung des Bundes- und Bundesverwaltungsgerichts verwendet der

Rekurrent den Begriff «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» (Rekursbeilage 9

Rz. 18). Auch diesen Begriff erläutert er aber nicht. Zudem bleibt offen,

ob die Begriffe «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» und «Sanktionen mit

eigentlicher Strafqualität» gleichbedeutend sein sollen.

3.9.3 Die Vorinstanz nennt als Beispiel für

geltend gemachte Mängel des Fazits den Einleitungssatz. Dieser lautet

folgendermassen: «Es wurde dargelegt, dass das schweizerische

Verwaltungsstrafrecht nach der mittlerweile gefestigten Meinung dem Strafrecht

zuzuordnen ist.» (Rekursbeilage 9 Rz. 40) Gemäss der Vorinstanz ist diese

Aussage im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar unzutreffend (Vernehmlassung

Rz. 39). Der Rekurrent wendet dagegen ein, er nehme im zitierten Satz

offensichtlich Bezug auf die Lehre und nicht auf die Rechtsprechung des

Bundesgerichts (Replik Rz. 57). Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Aussage,

das Verwaltungsstrafrecht sei nach der gefestigten Meinung dem Strafrecht

zuzuordnen, kann durchaus so verstanden werden, dass sich diese Zuordnung auch

in der Gerichtspraxis durchgesetzt habe. Selbst wenn die Aussage aber nur auf

die Lehre bezogen wird, ist die Kritik der Vorinstanz nachvollziehbar. Die

Ansicht, das Verwaltungsstrafrecht werde zumindest auch dem Strafrecht

zugeordnet, wird unter anderem von diversen Professorinnen und Professoren

sowohl aus dem Bereich des Straf- und Strafprozessrechts als auch aus dem

Bereich des Verwaltungs- und öffentlichen Verfahrensrechts vertreten (vgl. Eicker, a.a.O., Art. 1 VStrR N 27

und 32; Niggli/Maeder,

Verwaltungsstrafrecht, Strafrecht und Strafprozessrecht – Grundprobleme, in:

Eicker [Hrsg.] Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren,

Bern 2013, S. 27, 28 ff. und 61; Niggli/Riedo,

§ 21 Kartellstrafrecht, in: Ackermann/Günter [Hrsg.],

Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Bern 2013, S. 633 ff. N 15 ff.; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches

Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 1097 und 1107; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13). Daher darf die Tatsache

als solche, dass sich der Rekurrent der Auffassung angeschlossen hat, das

Verwaltungsstrafrecht sei dem Strafrecht zuzuordnen, bei der Bewertung seiner

Hausarbeit nicht als negativer Aspekt berücksichtigt werden, auch wenn diese

Zuordnung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Meinung des Examinators

widersprechen sollte (vgl. dazu Rekursbegründung Rz. 45; Replik

Rz. 57). Zu Recht kritisiert die Vorinstanz aber sinngemäss, dass der

Rekurrent bei der Prüfung, ob das Verwaltungsstrafrecht dem Strafrecht

zuzuordnen ist, die Bedeutung dieser Zuordnung für die Frage der Vereinbarkeit

des Verwaltungsstrafrechts mit Art. 6 EMRK und Art. 4 7. ZP EMRK nicht

berücksichtigt hat (vgl. oben E. 3.8.4.3; Vernehmlassung Rz. 39). Da der

Rekurrent nicht ansatzweise darlegt, weshalb die Feststellung der Vorinstanz,

seine Ansicht betreffend die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts widerspreche

der Rechtsprechung des Bundesgerichts, unrichtig sein sollte, ist für die

Beurteilung seiner Hausarbeit von der Richtigkeit der Feststellung der

Vorinstanz auszugehen. Durch das Anwaltsexamen soll sich der Bewerber über die

für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse

ausweisen (§ 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Im Berufsalltag eines Anwalts ist eine

einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts wichtiger als eine allfällige

abweichende Lehre. Aus den vorstehenden Gründen durfte die Vorinstanz vom

Rekurrenten ohne weiteres erwarten, dass er im Fazit zumindest

unmissverständlich darauf hinweist, dass die gemäss seiner Darstellung

gefestigte Meinung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht. Ein

entsprechender Hinweis fehlt im Fazit der Hausarbeit. Im Übrigen ist auch die

Behauptung des Rekurrenten, er habe in FN 32 darauf hingewiesen, dass das

Bundesgericht das Verwaltungsstrafrecht als strafrechtsähnlich erachte

(Rekursbegründung Rz. 43), falsch.

3.9.4 Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass

«mitunter» gemäss Duden «manchmal, bisweilen, gelegentlich, von Zeit zu Zeit»

bedeutet. Folglich hat die Vorinstanz mit der Aussage, das Fazit enthalte

Aussagen und Schlussfolgerungen, die «mitunter» zutreffend seien

(Vernehmlassung Rz. 39), entgegen dem Eindruck, den der Rekurrent zu vermitteln

sucht (vgl. dazu Replik Rz. 56), nicht festgestellt, dass alle Aussagen und

Schlussfolgerungen im Fazit richtig seien.

3.10 Zusammenfassend ergibt sich aus den

vorstehenden Erwägungen, dass sich die Kritik der Vorinstanz an der Hausarbeit

des Rekurrenten teilweise als nicht nachvollziehbar oder offensichtlich

unberechtigt und teilweise als gerechtfertigt erweist. Selbst wenn nur die

nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt

wird, hat der Examinator keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt

und seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, indem er die Hausarbeit wegen

der zahlreichen und teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert

hat.

4. Strafrechtsklausur

4.1 Raster

Gemäss der Vorinstanz legte der Examinator der Bewertung der

Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 ein Raster mit total 32 Punkten zugrunde.

Für das Erreichen der genügenden Note vier seien 18 Punkte erforderlich

gewesen. Die Punkte seien folgendermassen verteilt worden: Verhalten in der

Einvernahme vier Punkte, Beschlagnahme/Siegelung fünf Punkte, Betäubungsmittelgesetz

(BetmG, SR 812.121)/ Zufallsfund vier Punkte, Covid-19-Bestimmungen drei

Punkte, Tatbestände des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) fünf

Punkte, Zivilforderung drei Punkte, Kosten der Verteidigung vier Punkte,

Gewichtung/Aufbau zwei Punkte und Sprache zwei Punkte. Der Rekurrent habe für

seine Klausurlösung insgesamt 14 Punkte erhalten mit der folgenden

Verteilung: Verhalten in der Einvernahme ein Punkt, Beschlagnahme/Siegelung

zwei Punkte, BetmG/Zufallsfund null Punkte, Covid-19-Bestimmungen zwei Punkte,

Tatbestände des StGB drei Punkte, Zivilforderung zwei Punkte, Kosten der

Verteidigung zwei Punkte, Gewichtung/Aufbau null Punkte und Sprache zwei Punkte

(Vernehmlassung Rz. 41–44). Der Rekurrent bestreitet diese Darstellung (Replik

Rz. 61 f.), nennt aber keinen einzigen nachvollziehbaren Grund, weshalb sie

unzutreffend sein könnte. Insbesondere begründen die Behauptung, der Examinator

habe das Raster in der mündlichen Besprechung der Klausur nicht erwähnt, und

die Tatsache, dass es dem Rekurrenten im Rahmen der Akteneinsicht nicht ausgehändigt

worden ist, keinen begründeten Verdacht, dass das Raster erst im Hinblick auf

den vorliegenden Rekurs erstellt worden sein könnte (vgl. dazu Replik Rz. 62).

Vielmehr besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Examinator das

Raster der Bewertung aller Lösungen der Strafrechtsklausur vom 12. März

2022 zugrunde gelegt und dem Rekurrenten die erwähnten Punkte zugeteilt hat.

4.2 Mündliche Besprechung

Der Examinator besprach die Lösung der Strafrechtsklausur des

Rekurrenten am 9. Mai 2022 mit diesem. In seiner Rekursbegründung

behauptet der Rekurrent, der Examinator habe ihm in der mündlichen Besprechung

vorgeworfen, er habe in inhaltlicher Hinsicht Art. 83 Abs. 1 lit. h Epidemiengesetz

(EpG, SR 818.101) übersehen, die Prüfung des Verfügungscharakters der SMS, die

Frage nach der Nationalität von B und den Abschnitt zur Strafzumessung als

unnötig und den Verweis auf eine Körperverletzung durch Gift als verfehlt

bezeichnet (Rekursbegründung Rz. 56, 62, 80, 82 und 88). Zu diesen Behauptungen

äussert sich die Vorinstanz nicht. Da sie die behaupteten Vorwürfe in ihrer

Begründung der Bewertung der Lösung des Rekurrenten nicht erwähnt, ist davon

auszugehen, dass sie daran nicht festhält, sofern sie vom Examinator in der

mündlichen Besprechung überhaupt erhoben worden sind. Daher sind die Vorwürfe

im vorliegenden Verfahren nicht zum Nachteil des Rekurrenten zu

berücksichtigen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung anlässlich der

mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung

dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der

Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen kann

mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, ob der Examinator die vom Rekurrenten

behaupteten Vorwürfe erhoben hat, und ist auf die diesbezüglichen Ausführungen

des Rekurrenten (Rekursbegründung Rz. 56-63, 80, 82 und 88) nicht weiter

einzugehen. Der Rekurrent behauptet, der Examinator habe die Ausführungen des

Rekurrenten zum HIV, zur befristeten Geltung der Covid-19-Bestimmungen als

Zeitgesetze und zur gefährlichen Körperverletzung sowie die Tatsache, dass der

Rekurrent diverse Fragen an den Klienten gestellt habe, als gut bewertet

(Rekursbegründung Rz. 101). Auch zu diesen Behauptungen äussert sich die Vorinstanz

in ihrer Vernehmlassung nicht. Ob sie den Tatsachen entsprechen, kann aus den

folgenden Gründen offenbleiben. Erstens könnte daraus auch bei

Wahrunterstellung in keiner Art und Weise geschlossen werden, dass die Lösung

des Rekurrenten als genügend bewertet werden müsste. Zweitens stellte eine

unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung

keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die

Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung

nachvollziehbar begründet ist.

4.3 Verhalten in der Einvernahme

4.3.1 Für die Ausführungen zum Verhalten in der

Einvernahme erhielt der Rekurrent einen von vier möglichen Punkten.

4.3.2 Die Vorinstanz macht geltend, dass sich im

Schreiben des Rekurrenten unter der Überschrift Verhalten in der Einvernahme

keine den konkreten Fall berücksichtigenden Ausführungen dazu finden, welche

Argumente für und welche gegen eine Aussageverweigerung sprechen bzw. ob

angesichts der zu erwartenden Beweislage eine differenzierte Beurteilung

vorzunehmen wäre. Zudem werde B hinsichtlich der wesentlichen Frage, ob und

gegebenenfalls mit Bezug auf welche Sachverhalte er in der Einvernahme Aussagen

machen soll, keine klare Empfehlung gegeben. Die Ausführungen des Rekurrenten

enthielten bloss eine konkludente Empfehlung, die Aussage zu verweigern (vgl.

Vernehmlassung Rz. 45). Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl. Replik

Rz. 63), sind diese Feststellungen richtig. Insbesondere vermögen allgemeine

Ausführungen zu den Vor- und Nachteilen der Berufung auf das

Aussageverweigerungsrecht eine Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall nicht

zu ersetzen. In seinem Schreiben weist der Rekurrent B darauf hin, dass er

betreffend seine Personalien zur Aussage verpflichtet sei und bezüglich der

Tatvorwürfe nicht. In diesem Zusammenhang erklärt er, der Übergang von den

Personalien zu den die Tatvorwürfe betreffenden Fragen könne «fliessend» sein.

«Hier ist also von Ihrer Seite her ‘aufzupassen’.» (Rekursbeilage 6 Rz. 2 f.)

Die Vorinstanz ist der Ansicht, diese Ausführungen seien für B in keiner Weise

nützlich (Vernehmlassung Rz. 45). Diese Einschätzung ist nicht

nachvollziehbar. Für den Fall, dass sich B dafür entscheidet, Aussagen zur

Sache zu verweigern, erscheint der Hinweis des Rekurrenten durchaus geeignet,

das Risiko ungewollter Aussagen des B zur Sache zu vermeiden. Nachvollziehbar

ist hingegen, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten, je nachdem

könne es immer zu Überraschungen kommen, mit denen nicht gerechnet werden

könne, und es laufe dem Interesse von B entgegen, vorschnell Dinge

zuzugestehen, die materiell gar nicht gerechtfertigt wären und/oder auch

beweistechnisch nicht sattelfest, für B als nutzlos qualifiziert

(Vernehmlassung Rz. 45). Insgesamt ist die Feststellung der Vorinstanz, der

Rekurrent mache vage Ausführungen, die für B in keiner Weise nützlich sind

(Vernehmlassung Rz. 45), damit nicht offensichtlich unrichtig.

4.3.3

4.3.3.1 Gemäss der Vorinstanz stellt der Verkauf des

Kokains das Hauptproblem dar, auf das die Verteidigungsstrategie auszurichten

sei, zumal das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts

insbesondere angesichts der kaum nachweisbaren Kausalzusammenhangs zwischen dem

Verhalten von B und der schweren Erkrankung von M gering sei und ein

Schuldspruch wegen Widerhandlungen gegen Covid-19-Bestimmungen als Sanktion

lediglich eine Busse zur Folge hätte. Wenn B in der ersten Einvernahme die

Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung

und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehe und die SMS des

kantonsärztlichen Dienstes ediere, habe die Staatsanwaltschaft keinen Grund

mehr, das Mobiltelefon von B zu beschlagnahmen und zu durchsuchen. Damit sei

die Gefahr gebannt, dass die Staatsanwaltschaft von den

Betäubungsmitteldelikten von B Kenntnis erlange. Daher habe die richtige

Empfehlung an B gelautet, in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona,

das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in

der Bar ohne Zertifikat zuzugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes

zu edieren (vgl. Vernehmlassung Rz. 46 und 48).

4.3.3.2 Dass das Risiko eines Schuldspruchs wegen

eines Körperverletzungsdelikts im Fall des gemäss der Vorinstanz

empfehlenswerten Teilgeständnisses gering ist, erscheint sehr zweifelhaft.

Unter den Umständen, die in der Fallschilderung angegeben werden und mit dem

von der Vorinstanz empfohlenen Teilgeständnis zuzugestehen sind, bestehen gute

Gründe für die Bejahung des Eventualvorsatzes zumindest bezüglich einer

einfachen Körperverletzung (vgl. dazu Roos/Fingerhuth,

COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: Helbing

Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, S. 875 ff., N 24; Wohlers/Heneghan/Peters, Strafrecht in

Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 12 f.). Eine Strafverteidigerin und

ein Strafverteidiger vertreten sogar die Ansicht, unter solchen Umständen sei

der Eventualvorsatz in den meisten Fällen zu bejahen (vgl. Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 24). Im

Übrigen erscheint es widersprüchlich, dass die Vorinstanz das Risiko eines

Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts als gering einschätzt,

obwohl sie einen für eine Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons von

B hinreichenden Tatverdacht betreffend ein Körperverletzungsdelikt bejaht (vgl.

Vernehmlassung Rz. 48). Die Annahme, das Risiko einer Verurteilung wegen

versuchter einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB

in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei entgegen der Einschätzung der

Vorinstanz nicht gering, sondern erheblich, änderte aber nichts daran, dass die

Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein

Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist, weil die voraussichtlichen

Folgen eines allfälligen Schuldspruchs wegen versuchter einfacher

Körperverletzung für B deutlich weniger einschneidend sind als diejenigen eines

allfälligen Schuldspruchs wegen des Verkaufs des Kokains.

4.3.3.3 Gemäss der Aufgabenstellung berichtete B dem

Rekurrenten, er habe kürzlich die Gelegenheit gehabt, etwa 300 g Kokain günstig

zu erwerben, und das Kokain in den letzten Tagen in Portionen verkauft. Gemäss

Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis

zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt erwirbt,

besitzt oder veräussert. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird der Täter

mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe

verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die

Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in

Gefahr bringen kann. Gemäss der Rechtsprechung kommt bei der Veräusserung von

mindestens 18 g reinen Kokains grundsätzlich Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG

zur Anwendung (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

Kommentar BetmG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 19 N 181 f. und 190 f. mit

Nachweisen). Im Jahr 2015 betrugen die Medianwerte des Wirkstoffgehalts von

Kokain je nach Konfiskationsgrösse 38 % bis 77 % (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 189). Bei

mehreren Wiederhandlungen sind die Einzelmengen für die Prüfung der

Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu addieren, wenn die

Wiederhandlungen als Handlungseinheit zu betrachten sind. Eine solche ist

insbesondere dann grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Person aus einem Vorrat,

der mindestens 18 g reines Kokain enthält, sukzessive Betäubungsmittel

veräussert (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

a.a.O., Art. 19 N 194 f.). Aus den vorstehenden Gründen ist aufgrund

der Angaben von B davon auszugehen, dass er sich durch den Verkauf von Kokain

mit grösster Wahrscheinlichkeit eines Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat.

Da sich gemäss den Angaben von B auf seinem Mobiltelefon etliche Hinweise auf

den Erwerb und Verkauf des Kokains finden, ist unter Mitberücksichtigung der

Möglichkeit weiterer Beweiserhebungen davon auszugehen, dass der Verkauf des

Kokains von den Strafverfolgungsbehörden wahrscheinlich auch bewiesen werden

könnte, wenn sie davon Kenntnis erhielten.

4.3.3.4 Ein Verbrechen gegen das BetmG gemäss Art. 19

Abs. 2 lit. a BetmG wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr,

womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft (vgl. Vernehmlassung Rz.

50). Eine versuchte einfache Körperverletzung hingegen kann mit einer Busse

zwischen CHF 1.– und CHF 10'000.–, einer Geldstrafe zwischen drei und

180 Tagessätzen von zwischen CHF 10.– und CHF 3'000.– oder einer

Freiheitsstrafe zwischen drei Tagen und drei Jahren bestraft werden (vgl. Art.

22 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 40 Abs. 1, Art. 48a Abs. 2,

Art. 106 Abs. 1 und Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Niggli/Maeder, in: Basler Kommentar, 4. Auflage

2019, Art. 22 StGB N 27; Wiprächtiger/Keller,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 48a StGB N 1). Jedenfalls wenn B

nicht einschlägig vorbestraft ist, dürfte im vorliegenden Fall erfahrungsgemäss

mit einer Geldstrafe zu rechnen sein. Damit wiegen die voraussichtlichen Folgen

einer Verurteilung wegen einer versuchten einfachen Körperverletzung deutlich

weniger schwer als diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen

das BetmG.

4.3.3.5 Der Rekurrent wendet ein, angesichts der von

ihm zitierten Literatur liege die Empfehlung, keine Aussage zu machen, auf der

Hand (vgl. Rekursbegründung Rz. 71; Replik Rz. 65). Dieser Einwand ist

unbegründet. Aus dem Aufsatz von Huwiler/Studer

(Huwiler/Studer, «Jetzt noch für

das Protokoll» - Informelles Erheben von Handyzugangsdaten der beschuldigten

Person, in: forumpoenale 2022 S. 53 ff.) kann höchstens die Empfehlung

abgeleitet werden, die Bekanntgabe der Zugangsdaten des Mobiltelefons zu

verweigern. Weshalb die anderen beiden Beiträge (Roos/Fingerhuth, a.a.O.; Wohlers,

Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in:

Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Basel 2021) dafürsprechen

könnten, dass im Prüfungsfall eine vollständige Aussageverweigerung taktisch

sinnvoll sei, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig nachvollziehbar ist der

Einwand des Rekurrenten, für die gemäss der Vorinstanz angezeigte Empfehlung

hätten die erforderlichen Angaben gefehlt (vgl. Rekursbegründung Rz. 78; Replik

Rz. 63 und 80). Angesichts dessen, dass M gemäss der Falldarstellung wegen

des Verhaltens von B nach der Kenntnisnahme von seinem positiven Testergebnis

Strafanzeige erstattet hat, ist es naheliegend, dass B höchstwahrscheinlich als

Beschuldigter wegen des Verdachts möglicherweise mit diesem Verhalten

begangener Straftaten einvernommen wird. Dementsprechend erklärt der Rekurrent

in seinem Klientenbrief selbst, aufgrund der Strafanzeige von M sei davon

auszugehen, dass B als Beschuldigter einvernommen werde (Rekursbeilage 6 Rz.

4).

4.3.3.6 Der Rekurrent macht geltend, wenn B aussagen

würde, bestünde die Gefahr, dass er ungewollt Aussagen machen könnte, die ihm

im Hinblick auf den Nachweis des Eventualvorsatzes zum Nachteil gereichen

könnten (vgl. Rekursbegründung Rz. 73). Diese Gefahr ist zwar nicht völlig

auszuschliessen. Da die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer

versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer wiegen als

diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG ändert

aber auch dies nichts daran, dass die Ansicht der Vorinstanz, die richtige

Empfehlung hätte gelautet, ein Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden

ist. Betreffend die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B

und der Erkrankung von M ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 72) von vornherein nicht ersichtlich, weshalb das gemäss

der Vorinstanz empfehlenswerte Teilgeständnis die Interessen von B gefährden

könnte. Erstens hätte ihm der Rekurrent empfehlen können, den

Kausalzusammenhang mit Nichtwissen zu bestreiten. Zweitens wäre selbst ein

diesbezügliches Geständnis nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu beweisen,

weil B offensichtlich gar nicht wissen kann, ob er M angesteckt hat oder nicht.

4.3.3.7 Weiter wendet der Rekurrent ein, es sei reine

Spekulation, dass das Mobiltelefon nicht beschlagnahmt und durchsucht würde,

wenn B die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der

Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehen

und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes edieren würde (vgl. Replik Rz. 72).

Dieser Einwand ist unbegründet. Die Staatsanwaltschaft hat zwar die

Glaubwürdigkeit eines Geständnisses zu prüfen (Art. 160 Strafprozessordnung

[StPO, SR 312.0]). Im Fall des gemäss der Vorinstanz B zu empfehlenden

Teilgeständnisses liegt betreffend die zugestandenen Tatsachen ein Geständnis

vor, das mit den Angaben von M übereinstimmt und teilweise sogar durch ein

objektives Beweismittel in der Form der SMS bestätigt wird. Unter diesen

Umständen erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass die

Strafverfolgungsbehörden betreffend diese Tatsachen weitere Untersuchungen

vornehmen. Die gegenteiligen Hypothesen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 72)

sind ihrerseits reine Spekulation. Weshalb die Strafverfolgungsbehörden

vermuten sollten, auf dem Mobiltelefon könnten sich Beweismittel für andere

Tatsachen befinden, die im Hinblick auf einen bestehenden Tatverdacht gegenüber

B relevant sein könnten, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht

dargelegt. Der Rekurrent behauptet, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig

unabhängig vom konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person

beschlagnahmt, auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Die

Beschlagnahme sei in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden (Replik Rz.

73). Dementsprechend behauptete er bereits in seiner Klausurlösung, gerade in

den letzten Jahren habe sich gezeigt, «dass selbst Polizisten gerne einfach mal

das Handy durchstöbern, was teilweise vom Bundesgericht […] geschützt wird

angesichts ‘fliessender’ Zuständigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft,

solange es genügend Anhaltspunkte gibt und es wie jegliches staatliches Handeln

verhältnismässig ist bzw. sein muss.» (Rekursbeilage 6 Rz. 6) Die pauschalen

Behauptungen, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig unabhängig vom

konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person beschlagnahmt,

auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, die Beschlagnahme sei

in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden und Polizisten durchstöberten

gerne einfach mal das Handy, finden in der vom Rekurrenten zitierten Judikatur

und Literatur (vgl. Rekursbegründung Rz. 65–67; Replik Rz. 72) keine Stütze.

Die letzte Aussage wird auch von der Vorinstanz zu Recht kritisiert (vgl.

Vernehmlassung Rz. 48). Im mit BGE 139 IV 128 beurteilten Fall ist davon

auszugehen, dass die Polizei anlässlich einer polizeilichen Anhaltung das

Mobiltelefon der betroffenen Person durchsucht hat (vgl. BGE 139 IV 128

E. 1.2 f. S. 131 f.). Das Bundesgericht qualifizierte dies als

Durchsuchung im Sinn von Art. 246 StPO (BGE 139 IV 128 E. 1.3 S. 132). Mangels

Dringlichkeit im Sinn von Art. 241 Abs. 3 StPO erachtete es das selbständige

Handeln der Polizei ohne Befehl der Staatsanwaltschaft als regelwidrig (BGE 139 IV 128 E. 1.4 f. S. 133 f.). Die mit der Durchsuchung ermittelten Adressen

seien trotzdem verwertbar, weil das Erfordernis eines Durchsuchungsbefehls der

Staatsanwaltschaft im beurteilten Einzelfall als blosse Ordnungsvorschrift im

Sinn von Art. 141 Abs. 3 zu betrachten sei. Zur Begründung dieser Qualifikation

erwog es insbesondere, dass die Voraussetzungen für die Durchsuchung des

Mobiltelefons an sich erfüllt gewesen seien, die Durchsuchung als solche

verhältnismässig gewesen sei und die Zuständigkeiten bei der Durchsuchung in

einer gewissen Hinsicht «fliessend» seien (BGE 139 IV 128 E. 1.7 S. 134

f.). Zudem erwog das Bundesgericht, die Vorinstanz habe ohne Willkür festgestellt,

dass gegenüber der betroffenen Person von Anfang an ein Verdacht bestanden

habe, und die ermittelten Adressen stünden in direktem Zusammenhang mit den

abzuklärenden Straftaten (vgl. BGE 139 IV 128 E. 2.2 S. 136 f.). Damit kann

keine Rede davon sein, dass die Polizei im vom Bundesgericht beurteilten Fall

ohne begründeten Anlass einfach so das Mobiltelefon der betroffenen Person

durchstöbert hätte. Im Übrigen scheint der Rekurrent geltend machen zu wollen,

er habe mit der Empfehlung, das Mobiltelefon zuhause zu lassen, versucht, eine

Beschlagnahme und Durchsuchung zu vermeiden (vgl. Rekursbegründung Rz. 76).

Damit mögen entsprechende Zwangsmassnahmen zwar etwas verzögert und das Risiko

einer Beschlagnahme und Durchsuchung möglicherweise etwas verringert werden.

Weshalb die Empfehlung des Rekurrenten geeignet sein sollte, das Risiko der

Anordnung einer Beschlagnahme und Durchsuchung zu bannen oder auch nur

erheblich zu reduzieren, ist jedoch nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten

nicht dargelegt.

4.3.3.8 Schliesslich macht der Rekurrent geltend, B

ein Teilgeständnis zu empfehlen widerspreche dem Ziel der Aufgabe, Argumente

für einen Freispruch zu finden (Rekursbegründung Rz. 77; Replik Rz. 71). Dieser

Einwand ist unbegründet. Bei den Fragen nach der Strafbarkeit des Verhaltens

von B fragt der Examinator zwar zusätzlich danach, wie mit dem Ziel Freispruch

argumentiert werden kann. Aus diesen Fragen kann aber nicht geschlossen werden,

dass die Empfehlungen für das Verhalten in der Einvernahme, die Gegenstand

einer anderen Frage sind, ausschliesslich auf das Ziel eines Freispruchs

ausgerichtet werden sollten und andere Aspekte der Wahrung der Interessen von B

vernachlässigt werden dürften.

4.3.4 Die Vorinstanz beanstandet, dass der

Rekurrent den Verkauf des Kokains nicht als das drohende Hauptproblem für B

erkannt und ihn nicht darauf hingewiesen habe, dass die Verteidigungsstrategie

darauf ausgerichtet werden müsse (Vernehmlassung Rz. 46). Der Rekurrent hat

zwar erkannt, dass die Hinweise auf den Verkauf des Kokains auf dem

Mobiltelefon von B für diesen im Fall der Durchsuchung ein Problem darstellen

können (vgl. Replik Rz. 67). Die Tragweite dieses Problems hat er aber nicht

ansatzweise erfasst. Der Rekurrent weist zwar zu Recht darauf hin, dass die einschlägigen

Bestimmungen des BetmG den Kandidierenden nicht zur Verfügung gestellt worden

sind (Replik Rz. 67 und 104). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass der

Rekurrent die genaue Strafbestimmung, gegen die B höchstwahrscheinlich

verstossen hat, nicht erwähnt hat. Entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 67,

80 f. und 104) stellt die Vorinstanz aber keine offensichtlich überhöhten

Anforderungen, wenn sie von den Kandidierenden, die sich über die für den

Anwaltsberuf erforderlichen Kenntnisse ausweissen sollen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz) erwartet, dass sie auswendig wissen, dass der Verkauf von 300

g Kokain aus einem auf einmal erworbenen Vorrat höchstwahrscheinlich ein

Verbrechen gegen das BetmG darstellt, das in jedem Fall mit einer Freiheitsstrafe

bestraft wird. Folglich waren die einschlägigen Bestimmungen des BetmG zum

Lösen der Strafrechtsklausur nicht notwendig. Damit hat der Examinator entgegen

der Ansicht des Rekurrenten (Rekursbegründung Rz. 147) nicht gegen § 8

Abs. 3 der Reglements über das Anwaltsexamen verstossen, indem er diese

Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt hat.

4.3.5 Aus den vorstehenden Gründen ist es nicht

zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Empfehlungen des Rekurrenten an R

betreffend sein Verhalten in der ersten Einvernahme der Staatsanwaltschaft als

klar schlechte Beratung qualifiziert hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 47). Aufgrund

der berechtigten Kritik der Vorinstanz ist es nachvollziehbar, dass sie die

Ausführungen des Rekurrenten betreffend das Verhalten in der Einvernahme bloss

mit einem von vier möglichen Punkten bewertet hat.

4.4 Beschlagnahme/Siegelung

4.4.1 Für die Ausführungen zur

Beschlagnahme/Siegelung erhielt der Rekurrent zwei von fünf möglichen Punkten.

4.4.2 Gemäss der Vorinstanz äussert sich der Rekurrent

auf fünf Seiten weitschweifig zur Thematik der Beschlagnahme/Siegelung. Dabei

stelle er mitunter pauschale Behauptungen auf und beantworte er wesentliche

Fragen nicht. Die Möglichkeit der Siegelung und das Entsiegelungsverfahren

sowie die Beschlagnahme würden in allgemeiner Weise dargelegt, ohne dass auf

die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen eingegangen würde. Insbesondere

diskutiere der Rekurrent nicht, ob und gegebenenfalls welche Beweismittel die

Staatsanwaltschaft auf dem Mobiltelefon von B finden könnte. Ausführungen zum

Subsidiaritätsprinzip nach Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO fehlten

ebenfalls. Es finde sich auch keine Diskussion der Chancen und Risiken eines

Entsiegelungsverfahrens. Hingegen hoffe der Rekurrent, dass die

Staatsanwaltschaft die Frist für ein Entsiegelungsgesuch verpasse oder darauf

verzichte. Für B unverständlich und in der Sache falsch sei es, dass der

Rekurrent schreibe, die Staatsanwaltschaft würde «siegeln» (Rekursbeilage 6 Rz.

19) und in der Folge allenfalls «erfolgreich entsiegeln» (Rekursbeilage 6 Rz.

20) (Vernehmlassung Rz. 48).

4.4.3 Der Rekurrent bestreitet die Verwendung

eines falschen Wortschatzes (vgl. Replik Rz. 75). Dieser Einwand ist

teilweise begründet. Die Siegelung erfolgt grundsätzlich durch die

Strafverfolgungsbehörde (vgl. Keller,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art.

248 N 4; Thormann/Brechbühl, in:

Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 13 und 16). Daher ist nicht

nachvollziehbar, weshalb die Formulierung, die Staatsanwaltschaft «siegle»

unrichtig sein sollte. Allerdings ist die Verwendung des Begriffs in Rz. 19 des

Schreibens des Rekurrenten (Rekursbeilage 6) deshalb falsch, weil die dort

erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht eine verspätete Siegelung,

sondern ein verspätetes Entsiegelungsgesuch betrifft (vgl. Replik Rz. 77; BGer

1B_8/2021 vom 16. Juni 2021). Nicht zu beanstanden ist hingegen die

Feststellung der Vorinstanz, die Aussage, die Staatsanwaltschaft «entsiegle»,

sei falsch. Diesem Fehler kann allerdings nur ein geringes Gewicht beigemessen

werden, weil aus den übrigen Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbeilage 6 Rz.

12) eindeutig ersichtlich ist, dass die Staatsanwaltschaft nicht selbst

entsiegeln kann, sondern beim zuständigen Gericht ein Entsiegelungsgesuch

stellen muss. In einem vom Rekurrenten erwähnten Fall (vgl. Replik Rz. 77; BGer

1B_8/2021 vom 16. Juni 2021) wurde ein Entsiegelungsgesuch der

Bundesanwaltschaft zwar tatsächlich wegen Verspätung abgewiesen. Dies ändert

aber nichts daran, dass eine Verteidigungstaktik nicht auf der Hoffnung aufgebaut

werden darf, die Staatsanwaltschaft verpasse die Frist für das

Entsiegelungsgesuch oder verzichte darauf. Der Rekurrent macht geltend, im

Bereich der Siegelung bestehe eine komplexe Rechtsprechung, die sich dem

Gesetzestext nicht entnehmen lasse (Replik Rz. 76). Dies rechtfertigt das

Fehlen einer Diskussion der Chancen und Risiken eines Entsiegelungsverfahrens

nicht. Die Vorinstanz stellt keine offensichtlich überhöhten Anforderungen,

wenn sie von den Kandidierenden erwartet, dass ihnen die massgebenden Kriterien

für den Entscheid über das Entsiegelungsgesuch bekannt sind.

4.4.4 Aufgrund der grösstenteils berechtigten Kritik

der Vorinstanz ist es nicht zu beanstanden, dass sie die Ausführungen des

Rekurrenten betreffend Beschlagnahme/Siegelung (bloss) mit zwei von fünf

möglichen Punkten bewertet hat.

4.5 Zufallsfund/Betäubungsmittelgesetz

4.5.1 Für seine Ausführungen betreffend

Zufallsfund/BetmG erhielt der Rekurrent keinen von vier möglichen Punkten.

4.5.2 Gemäss der Vorinstanz hätte der Rekurrent B

zwingend erläutern müssen, dass der Handel mit 300 g Kokain mit grösster

Wahrscheinlichkeit ein qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt darstelle, das mit

einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr geahndet werde. Solche

Ausführungen fehlten in der Lösung des Rekurrenten gänzlich. Stattdessen sei er

der Auffassung, bei einer Durchsuchung des Mobiltelefons wäre abzuwarten,

inwieweit dann das Kokain in Erscheinung treten würde (Vernehmlassung Rz. 50).

Abgesehen davon, dass von den Kandidierenden mangels Verfügbarkeit der

Strafbestimmungen des BetmG wohl nicht erwartet werden konnte, dass ihnen die

genaue Dauer der Mindeststrafe bekannt ist, sind die Einwände des Rekurrenten

(vgl. Replik Rz. 79 f.) nicht geeignet, diese Kritik zu entkräften. Zur

Begründung wird ergänzend auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen (vgl.

oben E. 4.3).

4.5.3 Betreffend die Thematik der Zufallsfunde

beanstandet die Vorinstanz, dass sich der Rekurrent dazu nur ganz kursorisch

äussere, indem er ausführe, Zufallsfunde seien verwertbar, und im Dunkeln

bleibe, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall sei (Vernehmlassung Rz.

51). Tatsächlich erklärt der Rekurrent in seinem Schreiben bloss allgemein, bei

Durchsuchungen und Untersuchungen seien Zufallsfunde verwertbar (Rekursbeilage

6 Rz. 7). In dieser Allgemeinheit ist die Aussage des Rekurrenten falsch.

Zufallsfunde aus Durchsuchungen und Untersuchungen sind zwar grundsätzlich

verwertbar. Dies gilt aber nur dann, wenn die Durchsuchung oder Untersuchung

zulässig gewesen ist und auch wegen des neuen Delikts zulässig gewesen wäre,

wobei das Erfordernis des vorbestehenden Tatverdachts bei der Prüfung der

hypothetischen Zulässigkeit nicht gilt (vgl. Gfeller/Thormann,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 243 StPO N 30 ff.; Keller, a.a.O., Art. 243 N 4).

4.5.4 Da der Rekurrent B betreffend den

Themenbereich Zufallsfund/BetmG praktisch keine brauchbaren Informationen

geliefert habe, erhält er dafür von der Vorinstanz keinen Punkt (Vernehmlassung

Rz. 50–52). Diese Bewertung erscheint zwar hart, ist aber entgegen der Ansicht

des Rekurrenten (Replik, Rz. 82) nachvollziehbar. Wegen des Fehlens eines

Hinweises auf die weiteren Voraussetzungen der Verwertbarkeit und einer

Bezugnahme auf den konkreten Fall ist es vertretbar, die Ausführungen des

Rekurrenten zum Thema Zufallsfund als für B weitgehend nutzlos zu betrachten.

Das gleiche gilt für die Ausführungen zum Betäubungsmittelgesetz. Sie

erschöpfen sich im Hinweis auf die wohl auch B als juristischem Laien längst

bekannte Strafbarkeit des Handels mit Kokain nach BetmG und auf einige

Faktoren, die im Rahmen der Strafzumessung relevant sein könnten (vgl.

Rekursbeilage 6 Rz. 20 am Ende).

4.6 Covid-19-Bestimmungen

4.6.1 Für seine Ausführungen betreffend

Covid-19-Bestimmungen erhielt der Rekurrent zwei von möglichen drei Punkten.

4.6.2 Gemäss der Vorinstanz sind die Ausführungen

des Rekurrenten zu den Covid-19-Bestimmungen gut. Die Ausführungen zur

Notkompetenz des Bundesrats gestützt auf die BV schafften jedoch für die

Behandlung des Falls keinen Mehrwert und ein Absatz (Rekursbeilage 6 Rz. 30)

sei unverständlich. Zudem fehle eine Diskussion der Frage, ob B sich zur Bar

Zutritt verschafft habe, zumal er nicht kontrolliert worden sei und keinerlei

Umgehungshandlung vorgenommen habe (Vernehmlassung Rz. 53). Der Rekurrent

weist B im Klientenbrief zwar darauf hin, dass das Fehlen einer Kontrolle

insbesondere im Hinblick auf die Selbstgefährdung von M, die Verantwortlichkeit

der Betreiber der Bar und den Vorsatz von B relevant sei (vgl. Rekursbeilage 6

Rz. 28 f., 35–37 und 42). Dass die fehlende Kontrolle des Zertifikats von B

auch als Argument dafür ins Feld geführt werden kann, dass er sich keinen

Zutritt zur Bar verschafft und daher bereits den objektiven Tatbestand von Art.

28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) nicht erfüllt

habe, hat der Rekurrent aber offensichtlich nicht erkannt und in seinem

Schreiben jedenfalls nicht erwähnt. Weshalb die übrige Kritik ungerechtfertigt

sein sollte, legt der Rekurrent nicht dar und ist nicht ersichtlich. Aufgrund

der vorstehend erwähnten Kritikpunkte ist es nachvollziehbar, dass die

Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die

Covid-19-Bestimmungen (nur) mit zwei von drei möglichen Punkten bewertet hat.

4.7 Tatbestände des StGB

4.7.1 Für seine Ausführungen betreffend die

Tatbestände des StGB erhielt der Rekurrent drei von fünf möglichen Punkten.

4.7.2 Die Vorinstanz erachtet es als sinnvoll,

dass der Rekurrent allgemeine Ausführungen zur Kausalität an den Anfang seiner

Ausführungen zu den Tatbeständen des StGB stellt. Allerdings wäre es nach

Ansicht der Vorinstanz im Interesse der Klarheit und Verständlichkeit besser

gewesen, dieses Thema an dieser Stelle abschliessend zu behandeln, anstatt

darauf weiter unten (Rekursbeilage 6 Rz. 62) zurückzukommen (Vernehmlassung

Rz. 55). Die Ausführungen zum Verbreiten menschlicher Krankheiten sind

gemäss der Vorinstanz gut. Diejenigen zur Diskussion des Tatbestands im

Allgemeinen (Rekursbeilage 6 Rz. 49) seien allerdings verfehlt, weil sie bei

der Beratung von B im konkreten Fall keinen Mehrwert schafften (Vernehmlassung

Rz. 56). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht

dargelegt, weshalb die vorstehend erwähnte Kritik unbegründet sein könnte.

4.7.3 Gemäss der Vorinstanz ist im Klausurfall

die Prüfung des Tatbestands der versuchten vorsätzlichen Tötung noch

vertretbar, diejenige des Tatbestands des versuchten Mords jedoch offenkundig

nicht. Damit würden bei B möglicherweise ohne Not Ängste geschürt (Vernehmlassung

Rz. 56). Der Rekurrent wendet dagegen ein, in der Literatur werde der

Tatbestand des versuchten Mords im Zusammenhang mit der Verbreitung von Corona

geprüft (Rekursbegründung Rz. 81). Diese Behauptung ist unbegründet. In den

beiden vom Rekurrenten zitierten Beiträgen (Roos/Fingerhuth,

a.a.O.; Wohlers, Strafrechtlicher

Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.],

Symposium #iuscoronae, Basel 2021) findet sich keine Prüfung des Tatbestands

des Mords oder des versuchten Mords. Im Zusammenhang mit der Aussage,

angesichts der Mortalitätsrate und der durchschnittlichen Dauer von den ersten

Symptomen bis zum Tod könne bei einer vorsätzlichen Infektion mit dem

Corona-Virus und dem anschliessenden Tod der infizierten Person je nach Einzelfall

der Vorwurf der (eventual-)vorsätzlichen Tötung durchaus diskutiert werden,

verweisen Roos/Fingerhuth zwar auf

BGE 125 IV 255 (Roos/Fingerhuth,

a.a.O., N 29 f.). Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (Replik Rz. 88)

hat die Staatsanwaltschaft in diesem Fall aber keine Verurteilung wegen

versuchten Mords beantragt, sondern nur eine solche wegen (mehrfacher)

versuchter vorsätzlicher Tötung (BGE 125 IV 255 E. 2 S. 255). Die

Staatsanwaltschaft hat bloss geltend gemacht, sogar eventualvorsätzlicher Mord

und Mordversuch seien möglich. Zwar habe der Beschuldigte nicht aus Hass oder

Rache gehandelt. Dies sei aber nur relevant für die Frage, ob sein Verhalten

als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder (versuchter) Mord zu qualifizieren sei

(vgl. BGE 125 IV 255 E. 2b S. 256 f.). Damit hätte selbst die

Staatsanwaltschaft (versuchten) Mord nur bei Handeln aus Hass oder Rache in

Betracht gezogen. Für die Annahme, B könnte aus vergleichbaren Beweggründen

gehandelt haben, besteht im Prüfungsfall kein Anlass. Insbesondere lässt auch

der Hinweis, dass B nach Erhalt des positiven Tests und der Isolationsanordnung

aus Frust beschlossen habe, trotzdem in den Ausgang zu gehen, nicht auf

entsprechende Beweggründe schliessen. Falsch ist auch die Behauptung des

Rekurrenten, bei der gemeinen Gesinnung als Tatbestandsmerkmal des Verbreitens

menschlicher Krankheiten werde in der Lehre regelmässig auf die Definition der

Skrupellosigkeit analog zum Tatbestand des Mords verwiesen (Replik Rz. 89).

Ein entsprechender Verweis findet sich soweit ersichtlich weder in der

Standardliteratur zum StGB (vgl. Niggli/Maeder,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 231 StGB N 52; Pieth, Strafrecht Besonderer Teil, 2.

Auflage, Basel 2018, S. 222; Trechsel/Coninx,

in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4.

Auflage, Zürich 2021, Art. 231 N 6; Weder,

in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStGB Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022, Art. 231

N 13; Wohlers/Godenzi/Schlegel,

Schweizerisches Strafgesetzbuch Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art.

231 N 6) noch in den vom Rekurrenten zitierten Beiträgen betreffend Corona

(vgl. Roos/Fingerhuth, a.a.O., N

33; Wohlers, a.a.O., N 9).

Bezeichnenderweise nennt der Rekurrent für seine Behauptung auch keine einzige

Belegstelle. Damit kann er auch aus dem Umstand, dass die Prüfung des

Tatbestands des Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss der Vorinstanz

richtig ist, nichts für die Vertretbarkeit der Prüfung des Tatbestands des

versuchten Mords ableiten. Im Übrigen ist im Prüfungsfall, in dem B

möglicherweise Corona verbreitet hat, die Prüfung des Tatbestands des

Verbreitens menschlicher Krankheiten aufgrund der spezifischen Tathandlung

naheliegender als die Prüfung des Tatbestands des versuchten Mords, der durch

eine beliebige Tathandlung erfüllt werden kann, und ist die Erwähnung des

Verbreitens menschlicher Krankheiten weniger geeignet, bei B Ängste zu schüren,

als die Erwähnung des versuchten Mords. Der Umstand, dass die Ausführungen des

Rekurrenten zum versuchten Mord nur drei Zeilen umfassen (vgl. dazu Replik Rz.

90), ändert nichts daran, dass er damit bei B möglicherweise unnötige Ängste

schürt, zumal er zwar erklärt, der Vorwurf des versuchten Mords scheine ihm

nicht wahrscheinlich (Rekursbeilage 6 Rz. 60), B aber auch darauf hinweist,

dass eine Verurteilung wegen der aufgelisteten Tatbestände im Bereich des

Möglichen liege (Rekursbeilage 6 Rz. 45). Aus den vorstehenden Gründen ist

die Kritik der Vorinstanz an der Prüfung des Tatbestands des versuchten Mords

nachvollziehbar.

4.7.4 Die Vorinstanz beanstandet, dass der

Rekurrent beim Tatbestand der schweren Körperverletzung die verschiedenen

Tatbestandsvarianten vermische und die am nächsten liegende Tatbestandsvariante

der lebensgefährlichen Verletzung nicht prüfe (Vernehmlassung Rz. 56). Der

Rekurrent wendet dagegen ein, es möge zwar zutreffen, dass er das Adjektiv

«lebensgefährlich» einmal an die falsche Stelle gesetzt habe. Abgesehen davon

habe er aber nachgewiesen, dass er die Definitionen beherrsche (Replik Rz. 97).

Dieser Einwand ist unbegründet. Mehrere Sätze in Rz. 61 der Lösung des

Rekurrenten (Rekursbeilage 6) erwecken den Eindruck, dass er die

Tatbestandsvarianten von Abs. 1 und 2 von Art. 122 StGB vermischt. Zudem

prüft er nicht, ob die Verletzung von M als lebensgefährlich im Sinn von Art.

122 Abs. 1 StGB qualifiziert werden kann. Damit ist die Kritik der Vorinstanz

berechtigt.

4.7.5 Die Vorinstanz bemängelt, dass der

Rekurrent den Tatbestand der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB nicht

einmal erwähnt hat, obwohl er offensichtlich zu prüfen gewesen sei

(Vernehmlassung Rz. 56). Der Rekurrent macht geltend, die Nichtberücksichtigung

des Tatbestands der Gefährdung des Lebens könne ihm nicht vorgeworfen werden,

weil dieser Tatbestand auch in Beiträgen zu Corona nicht erwähnt werde (Replik

Rz. 92). In den vom Rekurrenten zitierten Beiträgen wird der Tatbestand der

Gefährdung des Lebens zwar tatsächlich nicht angesprochen (vgl. Roos/Fingerhuth, a.a.O.; Wohlers, a.a.O.). Da diese Beiträge

keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, kann der Rekurrent daraus aber

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dass die Vorinstanz im Examensfall die

Prüfung des Tatbestands der Gefährdung des Lebens erwartet, ist

nachvollziehbar.

4.7.6 Die Vorinstanz behauptet, bei der Prüfung

aller strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben fehle eine Auseinandersetzung

mit dem Verhalten von M., und macht geltend, dieses hätte unter dem Aspekt der

Eigenverantwortung gewichtige Argumente zur Verteidigung von B liefern können

(Vernehmlassung Rz. 56). Die Behauptung der Vorinstanz ist zwar insoweit

offensichtlich unrichtig, als der Rekurrent das Thema der

Opferselbstverantwortung bzw. der Selbstgefährdung mehrfach und einmal auch im

Rahmen der Prüfung strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben erwähnt (vgl.

Replik Rz. 93 f.). Die Kritik der Vorinstanz ist aber insofern nachvollziehbar,

als in der Lösung des Rekurrenten nähere Angaben dazu fehlen, unter welchen

Voraussetzungen die Zurechnung des Erfolgs bei Mitwirkung an fremder

Selbstgefährdung oder einverständlicher Fremdgefährdung an der

Selbstverantwortung des Opfers scheitert (vgl. dazu BGE 134 IV 193 E. 9 S. 207

ff.; Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 18

und 20), und ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. Bei

der Prüfung der Covid-19-Bestimmungen erklärt der Rekurrent, ob in der «Szene»

bekannt sei, dass die Bar es mit Corona-Vorschriften nicht so genau nehme, habe

einen Einfluss auf die Beurteilung der Selbstgefährdung des Opfers. Diese könne

ihnen helfen, die strafrechtliche Verantwortung von B zu reduzieren bzw.

gänzlich auszuschliessen. Mehr dazu finde sich in den Ausführungen zu

allfälligen Straftaten zum Nachteil von M (Rekursbeilage 6 Rz. 29). Zudem

bemerkt der Rekurrent im Rahmen der Prüfung der Covid-19-Bestimmungen, sie

würden sich auf die Selbstgefährdung von M «orientieren» (richtig wohl

konzentrieren), wenn sich die Bar als nicht öffentlich erweisen würde

(Rekursbeilage 6 Rz. 34). Bei der Prüfung des Tatbestands des Verbreitens

menschlicher Krankheiten erklärt der Rekurrent, das Thema der

Opferselbstverantwortung hänge entscheidend von den konkreten Umständen in der

Bar ab, ohne auf diese weiter einzugehen (Rekursbeilage 6 Rz. 56). Schliesslich

behauptet der Rekurrent im Rahmen der Prüfung des Tatbestands der fahrlässigen

Körperverletzung, bei einem eigentlichen «Anti-Corona»-Event wäre von einer

Selbstgefährdung des Opfers auszugehen, die eine Verurteilung von B ausschlösse

(Rekursbeilage 6 Rz. 71).

4.7.7 Die Vorinstanz ist der Meinung, angesichts

der vom Rekurrenten richtig erkannten Schwierigkeit, die Ansteckung von M durch

B nachzuweisen, wäre die Empfehlung angebracht gewesen, bei der

Staatsanwaltschaft die Einholung eines diesbezüglichen rechtsmedizinischen

Gutachtens zu beantragen. Nach Ansicht der Vorinstanz wäre zudem zu erwarten

gewesen, dass der Rekurrent B empfehle, bei der Staatsanwaltschaft

Beweisanträge zu stellen auf Beizug der medizinischen Spitalakten und Einholung

eines rechtsmedizinischen Gutachtens zur Frage, ob sich M in Lebensgefahr

befunden hat (Vernehmlassung Rz. 55 f.). Weshalb solche Beweisanträge zur

Wahrung der Interessen von B geboten gewesen sein könnten, ist nicht

ersichtlich. Offensichtlich unrichtig ist die Begründung der Vorinstanz, wenn

gemäss dem Gutachten der Nachweis eines natürlichen Kausalverlaufs zwischen dem

Verhalten von B und der Ansteckung von M mit Corona nicht nachweisbar wäre,

bestünde kein Tatverdacht mehr bezüglich einer Straftat gegen Leib und Leben.

Mit einem Gutachten könnten insbesondere der für die Anordnung von

Zwangsmassnahmen möglicherweise hinreichende Tatverdacht einer versuchten

einfachen Körperverletzung (vgl. dazu oben E. 4.3.3.2) nicht ausgeräumt

und eine Verurteilung wegen versuchter Delikte nicht verhindert werden. Aus den

nachstehenden Gründen sind die gemäss der Vorinstanz empfehlenswerten

Beweisanträge auf Einholung eines Gutachtens sogar geeignet, die Interessen von

B zu beeinträchtigen. Dass im Prüfungsfall ein Kausalzusammenhang zwischen dem

Verhalten von B und der Ansteckung oder Erkrankung von M oder eine Lebensgefahr

für M ohne ein Gutachten als bewiesen betrachtet werden könnte, erscheint

ausgeschlossen. Zur Verhinderung von Schuldsprüchen wegen Erfolgsdelikten,

welche die betreffenden Tatbestandselemente voraussetzen, sind die erwähnten

Beweisanträge daher überflüssig. Unter den in der Fallschilderung erwähnten

Umständen besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die

Staatsanwaltschaft ohne Einholung eines Gutachtens zum Schluss käme, dass der

Kausalzusammenhang auch mit einem solchen nicht bewiesen werden könnte, und

daher von sich aus ohne Einholung eines Gutachtens keine Erfolgsdelikte, die

einen solchen voraussetzen, zur Anklage brächte. Damit käme insbesondere weder

eine Anklage wegen vollendeter lebensgefährlicher Körperverletzung gemäss Art.

122 Abs. 1 StGB noch eine Anklage wegen vollendeter Gefährdung des Lebens

gemäss Art. 129 StGB in Betracht, weshalb auch ein Gutachten zur Frage der

Lebensgefahr obsolet wäre. In diesem Fall führte ein Beweisantrag auf Einholung

eines Gutachtens bloss zu einer unnötigen erheblichen Verzögerung und

Verteuerung des Verfahrens. Falls die Staatsanwaltschaft zum Schluss käme, der

Kausalzusammenhang könnte mit einem Gutachten möglicherweise bewiesen werden,

würde sie ein solches unabhängig von einem diesbezüglichen Beweisantrag ohnehin

von Amtes wegen einholen. Aus den vorstehenden Gründen ist es entgegen der

Ansicht der Vorinstanz offensichtlich nicht zu beanstanden, dass der Rekurrent

B keine Beweisanträge auf Beizug der medizinischen Spitalakten und Einholung

eines rechtsmedizinischen Gutachtens empfohlen hat.

4.7.8 Zusammenfassend ist die Kritik der

Vorinstanz an den Ausführungen des Rekurrenten zu den Tatbeständen des StGB in

einem Punkt (Beweisanträge) nicht nachvollziehbar und in einem Punkt teilweise

offensichtlich unbegründet. Im Übrigen ist die Kritik nachvollziehbar. Ohne

Berücksichtigung der nicht haltbaren Vorwürfe hätte die Vorinstanz die

Ausführungen des Rekurrenten betreffend die Tatbestände des StGB besser

beurteilen müssen. Sie hätte aber nicht zwingend einen ganzen Punkt mehr

vergeben müssen. Die berechtigte Kritik der Vorinstanz genügt zur Begründung

des Abzugs von zwei Punkten. Im Ergebnis hat der Examinator damit seinen

Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er die Ausführungen des

Rekurrenten betreffend die Tatbestände des StGB (bloss) mit drei von fünf

möglichen Punkten bewertet hat.

4.8 Zivilforderungen

Für seine Ausführungen betreffend die Zivilforderungen

erhielt der Rekurrent zwei von drei möglichen Punkten. Gemäss der Vorinstanz

sind seine Ausführungen zu Schadenersatz und Genugtuung gut und im Rahmen der

Erwartungen. Lediglich die Ausführungen zum Opferhilfegesetz (OHG, SR 312.5) seien

unnötig. Bei nochmaliger Durchsicht könnte die Bewertung allenfalls auf drei

Punkte korrigiert werden (Vernehmlassung Rz. 58 f.). Die Tatsache allein, dass

die Ausführungen betreffend die Zivilforderungen drei Sätze umfassende unnötige

Ausführungen zum OHG enthalten, kann zur Rechtfertigung des Abzugs eines ganzen

Punkts von drei möglichen Punkten offensichtlich nicht genügen. Da die

Vorinstanz die Ausführungen betreffend die Zivilforderungen im Übrigen nicht

beanstandet, hätte sie dem Rekurrenten dafür drei Punkte geben müssen.

4.9 Kosten der Verteidigung

4.9.1 Für seine Ausführungen betreffend die

Kosten der Verteidigung erhielt der Rekurrent zwei von vier Punkten.

4.9.2 Die Vorinstanz beanstandet, dass der

Rekurrent B nicht erkläre, was eine amtliche Verteidigung ist, und die

gesetzlichen Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung nicht nenne, sondern

voraussetze (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent wendet dagegen ein, die

amtliche Verteidigung werde auf S. 1 f. seines Schreibens erklärt. Zudem fänden

sich auch in Rz. 77 ff. des Schreibens Erklärungen zur amtlichen Verteidigung

(Replik Rz. 98). Diese Einwände sind unbegründet. Erstens kann ohne einen

entsprechenden Verweis vom Leser nicht erwartet werden, dass er sich bei der

Lektüre der Ausführungen zu den Kosten der Verteidigung auf den Seiten 29 und

30 noch an eine Begriffserklärung auf den Seiten 1 und 2 erinnert. Zweitens ist

die Erklärung auf S. 1 f. unvollständig. Dieser kann nur entnommen werden, dass

die amtliche Verteidigung von der Staatsanwaltschaft bestellt werde und das

Mandatsverhältnis bei der amtlichen Verteidigung «öffentlicher» (richtig:

öffentlich-rechtlicher) Natur sei. Der für das Thema der Kosten der

Verteidigung zentrale Aspekt, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung unter

Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vom Staat

übernommen werden (vgl. dazu Lieber,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art.

132 N 3; Ruckstuhl, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 132 StPO N 4), wird vom Rekurrenten überhaupt

nicht erwähnt. Schliesslich enthalten Rz. 77 ff. der Lösung des Rekurrenten

(Rekursbeilage 6) keine Erklärung des Begriffs der amtlichen Verteidigung.

Weshalb die Kritik, die gesetzlichen Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung

würden in der Lösung des Rekurrenten nicht genannt, sondern vorausgesetzt,

unbegründet sein sollte, legt der Rekurrent nicht dar.

4.9.3 Weiter macht die Vorinstanz geltend, die

Aussage des Rekurrenten, «[a]ls Zwischenfazit hängt es davon ab, in welche

Richtung es geht» (Rekursbeilage 6 Rz. 80), sei nicht hilfreich und nicht

verständlich (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent wendet dagegen ein, die

Aussage beziehe sich auf die Unklarheit, ob B überhaupt Beschuldigter sei, was

auch aus dem auf die Aussage folgenden Satz hervorgehe (Replik Rz. 99). Auch

dieser Einwand ist unbegründet. Aus dem Schreiben ist nicht ersichtlich, worauf

sich die erwähnte Aussage bezieht. Insbesondere geht aus dem der Aussage

folgenden Satz, der Rekurrent gehe von einer Eröffnung der Untersuchung aus

(Rekursbeilage 6 Rz. 80), nicht hervor, dass sich die Aussage auf die

angebliche Unklarheit, ob B überhaupt Beschuldigter sei, beziehen soll. Wenn

sich die Aussage entsprechend den Angaben des Rekurrenten nur auf die

angebliche Unklarheit betreffend die Rolle von B bezieht, ist sie für B auch

nicht hilfreich, weil damit der Eindruck vermittelt wird, die Frage, ob die

Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung erfüllt sind, sei abgesehen von der

Komplexität des Falls und den finanziellen Verhältnissen von B (vgl. dazu

Rekursbeilage 6 Rz. 81 f.) bloss davon abhängig, dass B als Beschuldigter zu

qualifizieren ist. Tatsächlich kommt aber insbesondere auch der drohenden

Strafe eine wesentliche Bedeutung zu (vgl. Art. 132 Abs. 1 lit. a in Verbindung

mit Art. 130 lit. b StPO und Art. 132 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132

Abs. 3 StPO).

4.9.4 Gemäss der Vorinstanz fehlt in der Lösung

des Rekurrenten der für B sehr wesentliche Hinweis auf die Rückzahlungspflicht

gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent

begründet den Verzicht auf einen solchen Hinweis damit, dass er zuerst habe

prüfen wollen, ob die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung erfüllt sind,

bzw. abwarten, ob B überhaupt Beschuldigter sei (Replik Rz. 101).

Allfällige diesbezügliche Unsicherheiten rechtfertigten es nicht, B die

wichtige Information, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung unter

Umständen nicht definitiv vom Staat übernommen werden, vorzuenthalten.

4.9.5 Gemäss der Vorinstanz wäre eine

approximative Existenzminimumsberechnung (Grundbetrag, Annahme zu Miete und

Krankenkassenprämie, U-Abo) zu erwarten gewesen (Vernehmlassung Rz. 60).

Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 100) ist diese Erwartung

nachvollziehbar. Wenn der Rekurrent B anhand einer approximativen Existenzminimumsberechnung

aufgezeigt hätte, ab welcher Höhe der Miete und der Krankenkassenprämien die

prozessuale Bedürftigkeit zu bejahen wäre, hätte B bereits aufgrund der Antwort

des Rekurrenten abschätzen können, ob er die finanziellen Voraussetzungen für

die amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt oder

nicht.

4.9.6 Angesichts der vorstehend erwähnten Mängel

ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Ausführungen des

Rekurrenten zu den Kosten der Verteidigung bloss mit zwei von vier möglichen

Punkten bewertet hat.

4.10 Gewichtung und Aufbau

4.10.1 Für Gewichtung und Aufbau seiner Lösung erhielt

der Rekurrent null von zwei Punkten.

4.10.2 Gemäss der Vorinstanz hat der Rekurrent mit

35 Seiten mit grossem Abstand am meisten geschrieben. Die Seitenzahl für sich

allein sage aber nichts aus (Vernehmlassung Rz. 63). Der Einwand des

Rekurrenten, es habe keine seitenmässige Beschränkung bestanden

(Rekursbegründung Rz. 55 und 96), zielt damit ins Leere. Gemäss der Vorinstanz

hat der Rekurrent aber mitunter extrem weitschweifige und für B völlig

unnötige, weil im Hinblick auf seine Verteidigung nicht hilfreiche Ausführungen

gemacht. Der Examinator habe den Eindruck erhalten, dass der Rekurrent

möglichst alles geschrieben habe, was ihm zu einem Thema eingefallen sei, statt

den Fokus auf die sich im konkreten Fall stellenden wesentlichen Fragen zu

legen. Dass der Rekurrent Wesentliches von Unwesentlichem nicht wirklich habe

unterscheiden können, sei deshalb ein weiterer Hauptkritikpunkt an seiner

Klausur (Vernehmlassung Rz. 63). Ob diese pauschalen Vorwürfe den Anforderungen

an die Begründung einer Verfügung (vgl. oben E. 3.2) genügen, kann

offenbleiben, weil die Gesamtbewertung der Strafrechtsklausur als ungenügend

auch dann nicht zu beanstanden ist, wenn die erwähnten Vorwürfe nicht

berücksichtigt werden. In ihren Ausführungen zu den einzelnen Themen erwähnt

die Vorinstanz gewisse konkrete unnötige Ausführungen. Diese werden bereits bei

der Bewertung der Ausführungen des Rekurrenten zu diesen Themen als Begründung

für die Punktabzüge mitberücksichtigt und können daher unter dem Titel der

Gewichtung und des Aufbaus nicht ein zweites Mal als Begründung für einen

weiteren Punkteabzug herangezogen werden.

4.10.3 Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Rekurrent

keinen sinnvollen und vertretbaren Aufbau gewählt, indem er das Verhalten von B

in der Einvernahme vor den materiell- und prozessrechtlichen Fragen behandelt

hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 46 und 62). Diese Einschätzung ist entgegen der

Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 90 f.; Replik Rz. 103 f.)

nicht zu beanstanden. Bevor im Rahmen der Behandlung der materiell- und

prozessrechtlichen Fragen die Risiken und Handlungsmöglichkeiten analysiert

worden sind, ist es kaum möglich, B nachvollziehbar begründete Empfehlungen für

sein Verhalten in der Einvernahme zu erteilen. Wie die Vorinstanz richtig

festgestellt hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 62), gilt dies unabhängig davon, ob

ihm ein Teilgeständnis oder eine vollständige Aussageverweigerung empfohlen

wird. Dass der vom Rekurrenten gewählte Aufbau des Klientenbriefs sinnvoll und

vertretbar sei, kann entgegen seiner Ansicht auch nicht damit begründet werden,

dass die Frage, wie sich B in der Einvernahme verhalten solle, in der Aufgabe

an erster Stelle steht. Bei den in der Aufgabe erwähnten Fragen handelt es sich

um diejenigen von B. Ein Klient stellt seine Fragen offensichtlich nicht

notwendigerweise in der für die Beantwortung sinnvollen Reihenfolge. Zudem sind

die Fragen nicht nummeriert.

4.10.4 Gemäss der Vorinstanz ist die Gewichtung des

Rekurrenten alles andere als optimal, zumal er der für B potenziell

gefährlichen Thematik der Drogendelikte kaum Beachtung geschenkt habe

(Vernehmlassung Rz. 62). Die Vorbringen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 104)

sind nicht geeignet, diese Kritik als offensichtlich unbegründet erscheinen zu

lassen. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen (vgl.

insb. oben E. 4.3.4 und 4.5.2).

4.10.5 Schliesslich gehört es nach Ansicht der

Vorinstanz im Prüfungsfall zum Brief an den potentiellen Klienten, dass auch

eine Vollmacht zur Unterzeichnung und Rücksendung zugestellt werde, was der

Rekurrent jedoch nicht vorgesehen habe (vgl. Vernehmlassung Rz. 64). Gemäss der

Aufgabe möchte B abklären, ob der Rekurrent als sein Verteidiger in Frage

komme. Unter diesen Umständen ist es zwar nicht zwingend, B bereits mit dem

ersten Klientenbrief eine Vollmacht zur Unterzeichnung und Rücksendung

zuzustellen, und erscheint es vertretbar, eine Vollmacht nötigenfalls später

nachzufordern. Dies ändert aber nichts daran, dass es effizienter sein dürfte,

die Vollmacht für den Fall der Mandatierung bereits dem ersten Klientenbrief

beizulegen, und dass es angesichts der bereits erfolgten Vorladung von B zu

einer ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme wünschenswert erscheint, dass

die Bevollmächtigung im Fall der Mandatierung baldmöglichst sichergestellt ist.

Aus diesen Gründen ist es entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz.

102) nachvollziehbar, dass die Vorinstanz für eine optimale Lösung die

Zustellung einer Vollmacht verlangt.

4.10.6 Zusammenfassend ist die Kritik der Vorinstanz

an der Gewichtung und am Aufbau zumindest teilweise nicht zu beanstanden. Die

berechtigte Kritik stellt zweifellos eine nachvollziehbare Begründung für den

Abzug eines Punkts dar. Ob sie auch zur Rechtfertigung der Verweigerung

jeglicher Punkte für Gewichtung und Aufbau genügt, erscheint fraglich. Die

Frage kann offenbleiben, weil die Gesamtbewertung der Strafrechtsklausur als

ungenügend auch bei Vergabe eines Punktes für Gewichtung und Aufbau nicht zu

beanstanden wäre.

4.11 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

der Examinator seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er die

Lösung des Rekurrenten bloss mit 14 Punkten bewertet hat, und dass er dem

Rekurrenten mindestens einen oder allenfalls zwei Punkte mehr hätte geben

müssen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rekurrent die für die genügende

Note vier erforderlichen 18 Punkte nicht erreicht hat und es daher im Ergebnis

nicht zu beanstanden ist, dass der Examinator die Strafrechtsklausur des

Rekurrenten mit der Note drei bewertet hat. Im Übrigen ist die ungenügende

Bewertung der Strafrechtsklausur auch unabhängig vom Raster des Examinators

nachvollziehbar. Selbst wenn nur die nachvollziehbare und nicht offensichtlich

unberechtigte Kritik berücksichtigt wird, hat der Examinator keine

offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt und seinen Beurteilungsspielraum

nicht verletzt, indem er die Strafrechtsklausur wegen der zahlreichen und

teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert hat.

5. Zivilrechtsklausur

5.1 Mündliche Besprechung

Der Rekurrent behauptet, der Co-Examinator habe ihm

anlässlich der mündlichen Besprechung der Klausur vom 9. Mai 2022 vorgeworfen,

dass er zu viel geschrieben habe (Rekursbegründung Rz. 104; Replik Rz. 108).

Die Vorinstanz bestreitet dies. Der Co-Examinator habe den Rekurrenten zwar

darauf hingewiesen, dass der Umfang seines Memorandums das notwendige Mass

überschreite, aber auch deutlich gemacht, dass die Anzahl der Seiten für die

Bewertung irrelevant sei (Vernehmlassung Rz. 70). Damit ist es im vorliegenden

Verfahren ausgeschlossen, den Umfang der Lösung des Rekurrenten zu seinem

Nachteil zu berücksichtigen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung

anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine

Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der

Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden

Gründen kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, ob der Co-Examinator den

vom Rekurrenten behaupteten Vorwurf erhoben hat, und ist auf die

diesbezüglichen Ausführungen des Rekurrenten nicht weiter einzugehen.

5.2 Überschriften

Auf der obersten Gliederungsebene hat der Rekurrent für sein

Memorandum die folgenden Überschriften gewählt: «I. Analyse der Rechtslage»,

«II. Spezielle Fragen» und «III. Empfehlungen». Die Vorinstanz macht zu Recht

geltend, dass die ersten beiden Überschriften relativ nichtssagend sind (vgl.

Vernehmlassung Rz. 71). Wie der Rekurrent mit Recht einwendet (vgl. Replik Rz.

109), finden sich auf der nächsten Gliederungsebene des Memorandums aber viele

aussagekräftige Überschriften von der Art, wie sie gemäss der Vorinstanz zu

bevorzugen ist (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 71). Daher kann der Kritik an

den Überschriften nur ein sehr geringes Gewicht beigemessen werden.

5.3 Vertragsqualifikation

Gemäss der Vorinstanz hat sich der Rekurrent in seinem

Memorandum fälschlicherweise zuerst zur sachrechtlichen Qualifikation

geäussert, bevor er die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des

anwendbaren Rechts geprüft habe (Vernehmlassung Rz. 74). Der Rekurrent wendet

dagegen ein, wenn sich das anwendbare Recht nach Spezialnormen für bestimmte

Vertragstypen bestimme, müsse bereits im Rahmen der Bestimmung des anwendbaren

Rechts eine erste (grobe) Qualifikation des Vertrags vorgenommen werden (Replik

Rz. 112). Dieser Einwand ist teilweise begründet. Die internationale Zuständigkeit

bestimmt sich nur dann nach Art. 19 f. Lugano-Übereinkommen (LugÜ, SR 0.275.12),

wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen

Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden (vgl. Art. 18 Abs. 1 LugÜ; Müller/Angstmann, in: Dasser/Oberhammer

[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021, Art. 18 N 23).

Damit bedarf es bereits zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit einer

Qualifikation des Vertrags. Da der Begriff des individuellen Arbeitsvertrags im

Sinn von Art. 18 Abs. 1 LugÜ vertragsautonom auszulegen ist (Acocella, in: Schnyder [Hrsg.], LugÜ

Kommentar, Zürich 2011, Art. 18 N 9; Müller/Angstmann,

a.a.O., Art. 18 N 23), unterscheidet sich diese Qualifikation jedoch von

derjenigen im Rahmen der Subsumtion unter das anwendbare Sachrecht. Dass die

vertragsautonome Definition des Arbeitsvertrags gemäss Art 18 Abs. 1 LugÜ

inhaltlich weitgehend derjenigen des Schweizer Arbeitsvertragsrechts entspricht

(Müller/Angstmann, a.a.O., Art. 18

N 23), ändert daran nichts. Indem der Rekurrent die Vertragsqualifikation

vor der Prüfung der internationalen Zuständigkeit und der Ansprüche der

Beteiligten gemäss dem anwendbaren Sachrecht unter einer einzigen Überschrift

ohne Erwähnung der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen behandelt hat, hat er den

unrichtigen Eindruck erweckt, dass sich die zur Beantwortung der Fragen der

internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts sowie der Ansprüche

der Beteiligten erforderlichen Vertragsqualifikationen nicht unterscheiden und

nach den gleichen Bestimmungen erfolgen. Insoweit ist die Kritik der Vorinstanz

berechtigt.

5.4 Internationale Zuständigkeit und anwendbares

Recht

5.4.1 Gemäss der Vorinstanz hätten die

Kandidierenden erkennen müssen, dass im Prüfungsfall eine Klage der

Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin gemäss Art. 20 Abs. 1 LugÜ

grundsätzlich nur am Wohnsitz der Arbeitnehmerin in Deutschland erhoben werden

kann (Vernehmlassung Rz. 75). Diese Feststellung ergibt sich aus der Anwendung

des LugÜ, das zum Prüfungsgegenstand des Anwaltsexamens gehört (vgl. § 8 Abs. 2 Advokaturgesetz; § 3 Reglement über das Anwaltsexamen). Gemäss der Vorinstanz

hätten die Kandidierenden idealerweise darauf hinweisen sollen, dass im Fall

einer Klage am Wohnsitz der Arbeitnehmerin in Deutschland das anwendbare Recht

nach deutschem IPR zu bestimmen wäre (Vernehmlassung Rz. 75). Damit

verlangt die Vorinstanz entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 111) keine Anwendung des deutschen Kollisionsrechts. Die

Rüge des Rekurrenten, die deutschen Kollisionsnormen hätten nicht vorgelegen

und ihre Analyse sei nicht Prüfungsgegenstand (vgl. Rekursbegründung Rz. 108,

111 und 165), zielt damit ins Leere. Dass sich das anwendbare Sachrecht

allgemein und nicht nur in der Schweiz grundsätzlich nach dem IPR des Staats

bestimmt, in dem sich das angerufene Gericht befindet, gehört zum Basiswissen,

das insbesondere auch den Lehrbüchern zum schweizerischen internationalen

Privatrecht entnommen werden kann (vgl. Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm,

Internationales Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2019, Kapitel 1 N 8; Grolimund/Schnyder, Internationales

Privat- und Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2022, S. 11; Kren Kostkiewicz, Schweizerisches

Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Bern 2018, N 406 f.; Schnyder/Liatowitsch, Internationales

Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Auflage, Zürich 2017, § 1 N 19 f.) und

daher in einer Prüfung, deren Gegenstand das eidgenössische Recht umfasst,

durchaus erwartet werden darf.

5.4.2 Gemäss der Vorinstanz soll es im

Prüfungsfall «taktisch mehr als geboten» sein, der Arbeitgeberin als Klientin

zu empfehlen, von einer Klage in Deutschland abzusehen, eine Klage der

Arbeitnehmerin gegen die Arbeitgeberin in der Schweiz abzuwarten und allfällige

Ansprüche mit einer Widerklage geltend zu machen (Vernehmlassung Rz. 75 und

80). Da die Vorinstanz nicht einmal behauptet, dass das gemäss deutschem IPR

anwendbare Sachrecht für die Arbeitgeberin weniger günstig sei als das gemäss

dem schweizerischen IPR anwendbare schweizerische Sachrecht oder dass die

Kosten eines Prozesses in Deutschland höher seien als diejenigen in der

Schweiz, ist es im Hinblick auf die Wahrung der Interessen der Arbeitgeberin

nicht nachvollziehbar, weshalb das von der Vorinstanz bevorzugte Vorgehen

«taktisch mehr als geboten» sein soll. Der Rekurrent macht geltend, die von den

Co-Examinierenden vorgesehene Lösung führe dazu, dass die Arbeitgeberin die

taktische Kontrolle über die Rechtsstreitigkeit abgeben würde. Falls die

Arbeitnehmerin aus irgendeinem Grund nicht selber klage, müsse zu einem

späteren Zeitpunkt doch im Ausland geklagt werden. Zudem würden vorsorgliche Massnahmen

durch den Zeitverlust erschwert (vgl. Replik Rz. 114). Jedenfalls unter

Mitberücksichtigung allfälliger vorsorglicher Massnahmen erscheinen diese

Einwände des Rekurrenten begründet. Falls die Voraussetzungen vorsorglicher

Massnahmen, insbesondere die zeitliche Dringlichkeit (vgl. dazu statt vieler

AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1 mit Nachweisen), im Prüfungsfall erfüllt

sind und solche Massnahmen für geboten erachtet werden, dürfte es mit den

Interessen der Arbeitgeberin kaum vereinbar sein, mit der Einreichung eines

Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen zuzuwarten, bis die Arbeitnehmerin in der

Schweiz eine Klage eingereicht hat. Ein solches Zuwarten könnte im Übrigen

sogar dazu führen, dass das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mangels zeitlicher

Dringlichkeit abgewiesen würde (vgl. AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3 mit

Nachweisen). Für ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen könnte im Prüfungsfall

allenfalls gestützt auf Art. 31 LugÜ in Verbindung mit Art. 10 lit. a des

Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) und Art. 115

Abs. 1 IPRG (vgl. dazu BGer 4C.460/1999 vom 18. April 2000 Sachverhalt lit. A.e

und B sowie E. I.1.c) die internationale und örtliche Zuständigkeit des

Zivilgerichts Basel-Stadt bejaht werden, wobei im vorliegenden Urteil

offenbleiben kann, ob alle Voraussetzungen dafür tatsächlich erfüllt wären

(vgl. dazu Acocella, a.a.O., Art. 31

N 12, 15–19, 26, 35, 50–53 und 58–60; Favalli/Augsburger,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 31 IPRG N 25, 28, 32 f., 41 f., 56,

59–61, 67, 74, 79–82, 125–130, 146, 170–172; Kofmel

Ehrenzeller/Phurtag, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Stämpflis

Handkommentar LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021, Art. 31 N 2, 8 f., 12, 17, 20

und 23; Meyer/Stojiljkovic, in:

Basler Kommentar, 2. Auflage 2016, Vor Art. 18–21 IPRG N 10 ). Falls das

Zivilgericht Basel-Stadt ein solches Gesuch guthiesse, hätte es der

Arbeitgeberin gemäss Art. 263 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) eine

Prosekutionsfrist anzusetzen. Dabei dürfte gemäss dem Co-Examinator eine Frist

von einem bis maximal drei Monaten angemessen sein (Huber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 263 N 18). Da aus dem Prüfungssachverhalt nicht

ersichtlich ist, dass die Arbeitnehmerin die gerichtliche Durchsetzung ihrer

behaupteten Ansprüche als zeitlich dringlich erachtet, bestünde für die

Arbeitgeberin ein erhebliches Risiko, dass vor Ablauf der Prosekutionsfrist am

Zivilgericht Basel-Stadt noch keine Klage der Arbeitnehmerin hängig wäre. In

diesem Fall wäre die Arbeitgeberin zur Vermeidung des Dahinfallens der

vorsorglichen Massnahmen gezwungen, diese mit einer Klage am Wohnsitz der

Arbeitnehmerin in Deutschland zu prosequieren. Ob im Prüfungsfall die

Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen erfüllt sind und solche im Interesse

der Arbeitgeberin geboten sind, muss mangels näherer diesbezüglicher

Ausführungen des Rekurrenten und der Vorinstanz offenbleiben. Die vorstehenden

Erwägungen ändern nichts daran, dass es im Prüfungsfall zur Ermöglichung einer Prüfung

der weiteren Fragen im Zusammenhang mit den Ansprüchen der Arbeitgeberin auf

der Grundlage des Prüfungsstoff bildenden schweizerischen Rechts entgegen der

Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 118) aus prüfungstaktischen

Gründen naheliegend ist, die Arbeitgeberin als Klientin zumindest auf die

Möglichkeit einer Widerklage hinzuweisen und diese der weiteren Analyse

zugrunde zu legen. Diesbezüglich macht der Rekurrent selbst geltend, er sei

gestützt auf einen Vortrag der Co-Examinatorin davon ausgegangen, dass in einer

schweizerischen Anwaltsprüfung logischerweise ergebnisorientiert von einer

schweizerischen örtlichen Zuständigkeit und der Anwendung des schweizerischen

Rechts auszugehen sei (Rekursbegründung Rz. 109). Dies wäre ihm ohne

weiteres möglich gewesen, wenn er seinen Ausführungen die Möglichkeit einer

Widerklage zugrunde gelegt hätte. Die sinngemässe Behauptung des Rekurrenten,

aufgrund der Angaben der Co-Examinatorin habe er darauf vertrauen dürfen, dass

im Prüfungsfall eine direkte internationale Zuständigkeit für eine selbständige

Klage der Arbeitgeberin bestehe (vgl. Rekursbegründung Rz. 109; Replik Rz.

115), ist daher unbegründet. Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 108; Replik Rz. 114 und 117) steht die Empfehlung einer

Widerklage auch nicht im Widerspruch zum Auftrag, Entwürfe von Eingaben zu

verfassen. Erstens ist auch eine Widerklage eine Eingabe. Zweitens war auch

eine Eingabe der Arbeitgeberin zu entwerfen (vgl. Rekursbeilage 7 Ziff. II.3).

Die Feststellung in Rz. 25 der Lösung des Rekurrenten, im Prüfungsfall sei für

Klagen der Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin gestützt auf Art. 5 Abs.

1 lit. a LugÜ ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben, ist falsch, wie die

Vorinstanz zu Recht festgestellt hat (Vernehmlassung Rz. 76). Indem die

Vorinstanz implizit erwartet, dass die Kandidierenden wissen oder aufgrund der

Analyse des LugÜ erkennen, dass Art. 18-21 LugÜ eine abschliessende Regelung

der Zuständigkeit für Streitigkeiten aus individuellen Arbeitsverträgen

enthalten, die insbesondere Art. 5 Abs. 1 LugÜ verdrängt (vgl. Vernehmlassung,

Rz. 76; Müller/Angstmann, a.a.O.,

Art. 18 N 1, 6 und 9), stellt sie keine offensichtlich zu hohen Anforderungen.

5.4.3 Aus den vorstehenden Gründen sind die Rügen

des Rekurrenten, der Gegenstand der Privatrechtsklausur habe nicht dem

Prüfungsgegenstand des Anwaltsexamens entsprochen und zur Lösung der

Prüfungsaufgabe notwendige Unterlagen hätten gefehlt (vgl. Rekursbegründung Rz.

108 und 111 f.; Replik Rz. 113 und 118), unbegründet und ist die Kritik der

Vorinstanz an den Ausführungen des Rekurrenten zur internationalen

Zuständigkeit begründet. Nicht nachvollziehbar ist hingegen die Kritik der

Vorinstanz, soweit sie beanstandet, dass der Rekurrent der Arbeitgeberin nicht

empfohlen hat, abzuwarten, bis die Arbeitnehmerin gegen sie in der Schweiz

Klage erhebt.

5.5 Parteibezeichnung

In seinem an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts

Basel-Stadt adressierten Schlichtungsgesuch bezeichnet der Rekurrent die

Arbeitgeberin als Klägerin und die Arbeitnehmerin als Beklagte. Die Vorinstanz

macht geltend, diese Parteibezeichnungen seien falsch, weil im Prüfungsfall in

der Schweiz kein Gerichtsstand für eine selbständige Klage der Arbeitgeberin

bestehe (Vernehmlassung Rz. 88 f.). Dass für eine selbständige Klage der

Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin in der Schweiz kein Gerichtsstand

besteht, ist zwar richtig. Daher bewertet die Vorinstanz die Empfehlung des

Rekurrenten, in Basel ein Schlichtungsgesuch bzw. eine Klage der Arbeitgeberin

gegen die Arbeitnehmerin einzureichen, zu Recht als falsch. Dies ändert aber

nichts daran, dass bei einem Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin gegen die

Arbeitnehmerin jene als Klägerin und diese als Beklagte zu bezeichnen ist.

Daher ist die Behauptung der Vorinstanz, die vom Rekurrenten gewählten

Parteibezeichnungen seien falsch, offensichtlich unrichtig, wie der Rekurrent

zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 119; Replik Rz. 125). Im

Übrigen handelte es sich bei den angeblich falschen Parteibezeichnungen ohnehin

bloss um einen Folgefehler des bereits berücksichtigten Fehlers bei der Prüfung

der internationalen Zuständigkeit, dem kein selbständiges Gewicht beigemessen

werden könnte.

5.6 Vorsorgliche Massnahmen

Die Vorinstanz behauptet, den Ausführungen des Rekurrenten

zur Möglichkeit vorsorglicher Massnahmen fehle abgesehen von einer

Zusammenfassung gesetzlicher Bestimmungen jede Substanz im konkreten Fall

(Vernehmlassung Rz. 86). Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In Rz.

36 ff. des Memorandums finden sich Ausführungen zum Konkurrenzverbot, denen ein

Fallbezug nicht abgesprochen werden kann. In Rz. 66 stellt der Rekurrent als

Zwischenfazit fest, dass ein gültiges, verbindliches und nicht übermässiges

Konkurrenzverbot sowie unter anderem ein Anspruch auf Unterlassung des

vertragswidrigen Verhaltens bestünden. Dieses könnte gemäss Rz. 67 des

Memorandums mit einer vorsorglichen Massnahme präventiv untersagt werden.

Bereits im Vertragsabschluss sei eine Verletzung des Konkurrenzverbots zu sehen

und es bestehe aufgrund des Wegfalls eines Klienten bereits ein konkreter

Schaden. Damit finden sich im Memorandum durchaus substanzielle und

fallbezogene Ausführungen zum Verfügungsanspruch und dessen Verletzung sowie

ansatzweise zum drohenden Nachteil. Zudem enthält der Anhang II (Rekursbeilage

8 S. 17) konkrete fallbezogene Ausführungen betreffend den Gegenstand des

zu beantragenden Verbots. Eine vollständige fallbezogene Analyse aller

Voraussetzungen des Erlasses einer vorsorglichen Massnahme fehlt jedoch in der

Prüfungslösung des Rekurrenten genauso wie eine konkrete Chanceneinschätzung.

Insoweit ist die Kritik der Vorinstanz (vgl. Vernehmlassung Rz. 84) berechtigt.

Insbesondere begründet der Rekurrent soweit ersichtlich nicht, weshalb ein

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen soll und weshalb die

Anordnung der Massnahme zeitlich dringlich sein soll (vgl. dazu statt vieler

AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1). Betreffend die Erfolgschancen erklärt

er zwar sinngemäss, bei entsprechender Dokumentierung bestünden gute Chancen

zur Glaubhaftmachung der Voraussetzungen der vorgeschlagenen vorsorglichen

Massnahme (Rekursbeilage 8 S. 17). Zudem stellt er Fragen betreffend

Beweismittel (Anhang I [Rekursbeilage 8 S. 16]). Welche Dokumentierung

erforderlich ist, damit die Erfolgschancen gut sind, kann der Lösung des

Rekurrenten aber soweit ersichtlich nicht entnommen werden. Weiter beanstandet

die Vorinstanz, dass sich in der Lösung des Rekurrenten keine Ausführungen dazu

fänden, ob die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin oder der neuen

Arbeitgeberin einen Anspruch auf Herausgabe des neuen Arbeitsvertrags habe,

insbesondere gestützt auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (vgl. Vernehmlassung Rz.

84). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 123;

Replik Rz. 129 f.) ist auch diese Kritik nachvollziehbar. Der Rekurrent

erklärte in seinem Memorandum zwar sinngemäss, die Arbeitnehmerin sei gestützt

auf Art. 321a Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) verpflichtet, der

Arbeitgeberin Auskunft über den Abschluss des neuen Arbeitsvertrags mit der

neuen Arbeitgeberin zu geben (vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 50). Selbst wenn eine

entsprechende Auskunftspflicht bejaht würde (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 101;

Replik Rz. 130), vermöchte der blosse Hinweis des Rekurrenten auf die

materiell-rechtliche Auskunftspflicht die Beschäftigung mit der Frage, wie die

Verletzung des Konkurrenzverbots im Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen

Massnahme glaubhaft gemacht werden kann, nicht zu ersetzen, wie die Vorinstanz

sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 100 f.). Zum Zweck

der Glaubhaftmachung der Verletzung des Konkurrenzverbots erscheint im

vorliegenden Fall die Berufung auf die prozessuale Mitwirkungspflicht gemäss Art.

160 Abs. 1 ZPO, insbesondere die prozessuale Herausgabepflicht gemäss Art. 160

Abs. 1 lit. b ZPO, naheliegender als die Geltendmachung der allfälligen

materiell-rechtlichen Auskunftspflicht. Jedenfalls müsste letztere mit einem separaten

Rechtsbegehren geltend gemacht werden. Ein solches fehlt in den vom Rekurrenten

formulierten Rechtsbegehren für ein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen

Massnahme. Im Übrigen wird die materiell-rechtliche Auskunftspflicht in den

Ausführungen des Rekurrenten zur Frage der Glaubhaftmachung nicht einmal

erwähnt (vgl. Rekursbeilage 8 S. 17).

5.7 Kostenrisiken

Gemäss der Vorinstanz sind die Ausführungen des Rekurrenten

zu den Kostenrisiken der Klientin unzureichend, weil er sich nur zum

Kostenrisiko der von ihm empfohlenen Teilklage geäussert habe und nicht

aufgezeigt habe, welche Kostenrisiken bestünden, wenn die Arbeitgeberin die

Konventionalstrafe in voller Höhe und die Arbeitnehmerin ihre Bonusansprüche

einklage (Vernehmlassung Rz. 87). Diese Kritik ist offensichtlich

ungerechtfertigt. Gemäss dem Prüfungsauftrag soll der Rekurrent den CEO der

Arbeitgeberin mit dem Memorandum «kurz darüber informieren, mit welchen

Gerichts- und Anwaltskosten (im Rahmen des/der empfohlenen erstinstanzlichen

Verfahren) zu rechnen ist, damit er das gesamte Kostenrisiko für

erstinstanzliche Verfahrensschritte abschätzen kann.» (Rekursbeilage 7 Ziff.

II.4) Damit ergibt sich aus der Aufgabenstellung zweifelsfrei, dass

ausschliesslich über das Kostenrisiko des oder der empfohlenen erstinstanzlichen

Verfahren zu informieren ist. Auch wenn der Anwalt der Klientin empfiehlt, die

Abweisung einer allfälligen Klage der Arbeitnehmerin zu beantragen, kann das

Verfahren, in dem diese Klage behandelt wird, nach dem üblichen

Begriffsverständnis nicht als vom Anwalt empfohlenes Verfahren betrachtet

werden. Dass der Begriff des oder der empfohlenen erstinstanzlichen Verfahren

eine allfällige Klage der Arbeitnehmerin gegen die Arbeitgeberin nicht erfasst,

wird durch den Prüfungsauftrag bestätigt. Dort wird zwischen den rechtlichen

Schritten, die der Arbeitgeberin empfohlen werden, und den möglichen

Rechtsbegehren der Arbeitnehmerin unterschieden (Rekursbeilage 7

Ziff. II.3). Damit durfte sich der Rekurrent gemäss der Aufgabenstellung

bei seinen Ausführungen zum Kostenrisiko auf die von ihm empfohlene Teilklage

beschränkten und musste er sich dabei weder zum Kostenrisiko bei einer Klage

der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin auf Bezahlung der gesamten

Konventionalstrafe noch zu demjenigen bei einer Klage der Arbeitnehmerin gegen

die Arbeitgeberin äussern, wie er zu Recht geltend macht.

5.8 Lohn- und Bonuszahlungspflichten

Gemäss der Vorinstanz bietet der Rekurrent der Klientin mit

den Ausführungen in seinem Memorandum zu Lohn- und Bonuszahlungspflichten

(Rekursbeilage 8 Rz. 68–85) keine taugliche Entscheidungsgrundlage (vgl.

Vernehmlassung Rz. 90 f.). Diese Kritik ist nachvollziehbar. Selbst wenn

eindeutige Aussagen nicht möglich sein sollten, dürfte die Klientin von ihrem

Anwalt zumindest eine ungefähre Einschätzung der Risiken und Chancen erwarten.

Sogar eine solche bleibt der Rekurrent aber schuldig, indem er mehrere mögliche

Argumente anspricht, ohne sich zu deren Überzeugungskraft zu äussern, und

betreffend die Zahlungen für das Jahr 2021 zur völlig unbestimmten

Risikoeinschätzung gelangt, «[a]ngesichts der erwähnten Rechtsprechung kann

eine wirksame Berufung auf die erwähnte Klausel zur Abwehr des Bonus 2021 nicht

ohne weiteres bejaht werden.» (Rekursbeilage 8 Rz. 85). Weiter beanstandet die

Vorinstanz mit eingehender Begründung, dass die Ausführungen des Rekurrenten zu

den Lohn- und Bonusfragen teilweise unklar oder verwirrend seien (vgl.

Vernehmlassung Rz. 92-97). Diese Einschätzung ist nachvollziehbar. Die

Vorbringen des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 120 f.; Replik Rz. 126

f.) sind nicht geeignet, ihre Richtigkeit in Frage zu stellen.

5.9 Abgangsentschädigung

Gemäss der Vernehmlassung der Vorinstanz wurden die

Ausführungen des Rekurrenten zur Abgangsentschädigung insgesamt als zutreffend

betrachtet (Vernehmlassung Rz. 99). Damit ist es im vorliegenden Verfahren

ausgeschlossen, diesbezügliche Ausführungen in der Lösung des Rekurrenten zur

Begründung einer ungenügenden Note heranzuziehen. Zudem stellte eine unrichtige

Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für

eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der

Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den

vorstehenden Gründen kann die umstrittene Frage, ob der Co-Examinator den

Umstand, dass der Rekurrent in seiner Lösung die Herausgabe der

Pensionskassenunterlagen verlangt hat, in der mündlichen Besprechung als

unnötig kritisiert hat (vgl. dazu Rekursbegründung Rz. 122; Replik Rz.

128; Vernehmlassung Rz. 99) mangels Entscheidrelevanz offenbleiben.

5.10 Dahinfallen des Konkurrenzverbots

5.10.1 Im Rahmen der Prüfung, ob das

Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR dahingefallen ist, weil die

Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, von der

Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass aufgelöst hat, prüft der Rekurrent, ob

die Freistellung eine richtige Reaktion gewesen sei (vgl. Rekursbeilage 8

Rz. 62 f.). Die Vorinstanz kritisiert diese Ausführungen, weil die Frage

der Zulässigkeit der Freistellung nichts mit der Frage des Dahinfallens des

Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs. 2 OR zu tun habe (Vernehmlassung Rz.

103). Der Rekurrent wendet dagegen ein, dass ein allgemeiner Zusammenhang

bestehe, weil das Konkurrenzverbot entfiele, wenn die Kündigung der

Arbeitgeberin aufgrund eines Fehlverhaltens zugerechnet würde (vgl. Replik Rz.

131). Wie die nach der Kündigung durch die Arbeitnehmerin erfolgte Freistellung

die Beurteilung der Frage beeinflussen sollte, ob die Kündigung aus einem von

der Arbeitgeberin zu verantwortenden begründeten Anlass erfolgt ist, legt der

Rekurrent damit aber nicht ansatzweise dar. Gemäss dem Auftrag möchte der CEO

der Arbeitgeberin zwar auch wissen, ob er sich gegenüber der Arbeitnehmerin in

der bisherigen Auseinandersetzung rechtlich und taktisch richtig verhalten hat

oder ob ihm Fehler unterlaufen sind (Rekursbeilage 7 Rz. 2). Daraus kann der

Rekurrent entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 131) aber nichts zu seinen

Gunsten ableiten, weil aus seinem Memorandum nicht ersichtlich ist, dass sich

seine Ausführungen betreffend die Freistellung nur auf diese Frage beziehen

sollen, und der Leser den (unrichtigen) Eindruck gewinnen kann, die Erwägungen

seien auch für die Frage des Dahinfallens des Konkurrenzverbots relevant. Aus

den vorstehenden Gründen ist die erwähnte Kritik der Vorinstanz nicht

offensichtlich unbegründet. Im Rahmen seiner Ausführungen betreffend das

Dahinfallen des Konkurrenzverbots weist der Rekurrent darauf hin, dass

ausserdem die Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK zu prüfen wäre

(Rekursbeilage 8 Rz. 65). Die Vorinstanz beanstandet auch diesen Hinweis, weil

die Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK nichts mit dem Dahinfallen des

Konkurrenzverbots zu tun habe und gemäss dem Auftrag nicht zu prüfen sei

(Vernehmlassung Rz. 104). Wie der Rekurrent sinngemäss zu Recht geltend macht

(vgl. Replik Rz. 132), erwecken die Ausführungen betreffend die Kündigung der

Z-PK in seinem Memorandum zwar nicht den Eindruck, dass die Rechtmässigkeit der

Kündigung der Z-PK für die Beurteilung der Frage, ob das Konkurrenzverbot

dahingefallen ist, relevant sei. Dies ändert aber nichts daran, dass der

Rekurrent den Hinweis auf die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK

an einem thematisch unpassenden Ort eingefügt hat und dafür aufgrund des

Auftrags überhaupt kein Anlass bestanden hat. Aus diesen Gründen ist die Kritik

der Vorinstanz am betreffenden Hinweis nachvollziehbar.

5.10.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass der

Rekurrent «eingehender» hätte diskutieren sollen, ob bestimmte im

Prüfungssachverhalt erwähnte Ereignisse als Mobbing zu qualifizieren sind und

als von der Arbeitgeberin zu verantwortender Anlass für die Kündigung der

Arbeitnehmerin zum Dahinfallen des Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs.

2 OR führen können (vgl. Vernehmlassung Rz. 105 ff.). Da sich im Memorandum

diverse Ausführungen zu den erwähnten Themen finden (vgl. insb. Rekursbeilage 8

Rz. 56-58, 60 f. und 66) und der Vernehmlassung nicht entnommen werden kann,

welche zusätzlichen Aspekte der Rekurrent hätte thematisieren sollen, ist die

Kritik, dass die Diskussion zu wenig «eingehend» sei, nicht nachvollziehbar,

wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 133 ff.). Die

Vorinstanz beschränkt sich jedoch nicht auf diese Feststellung, sondern

beanstandet insbesondere auch, dass der Argumentation des Rekurrenten

betreffend die Fragen des Mobbings und des Dahinfallens des Konkurrenzverbots

weitgehend eine klare Linie fehle, dass viele diesbezügliche Ausführungen

schlüssige Ergebnisse vermissen liessen sowie dass eine schlüssige

Argumentation, die sich über die Chancen und Risiken der Bestreitung eines von

der Arbeitgeberin zu verantwortenden begründeten Anlasses für die Kündigung der

Arbeitnehmerin ausspreche, fehle (vgl. Vernehmlassung Rz. 112). Die Vorbringen

des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 147 ff.) sind nicht geeignet, diese

Kritik als offensichtlich ungerechtfertigt erscheinen zu lassen. Erstens

springt der Rekurrent bei der Diskussion der Frage, ob die im

Prüfungssachverhalt erwähnten Ereignisse als Mobbing zu qualifizieren sind und

als von der Arbeitgeberin zu verantwortender Anlass für die Kündigung der

Arbeitnehmerin zum Dahinfallen des Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs.

2 OR führen können, ohne erkennbare Logik zwischen verschiedenen Themen hin und

her (Kausalzusammenhang zwischen den Ereignissen und der Kündigung [vgl.

Rekursbeilage 8 Rz. 53], Verantwortung der Arbeitgeberin für die

Ereignisse [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 55], Diskriminierung [vgl.

Rekursbeilage 8 Rz. 56], Verantwortung der Arbeitgeberin für die Ereignisse

[vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 56], Qualifikation der Ereignisse als Mobbing [vgl.

Rekursbeilage 8 Rz. 56], Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin [vgl. Rekursbeilage

8 Rz. 57], Schutzbehauptungen der Arbeitnehmerin [vgl.

Rekursbeilage 8 Rz. 58], Qualifikation der Ereignisse als Mobbing

[vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 58], Diskriminierung [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 59],

Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 60],

Mitverantwortung der Arbeitnehmerin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 61]).

Zweitens erklärt der Rekurrent zwar beispielsweise in Rz. 53 f.

seines Memorandums, dem Vorwurf der Arbeitnehmerin, dass die Kündigung

unfreiwillig erfolgt sei, sei entgegenzuhalten, dass aus dem Verzicht auf eine

fristlose Kündigung zu schliessen sei, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

sei für die Arbeitnehmerin offenbar nicht unzumutbar gewesen. In Rz. 55 weist

er aber darauf hin, dass eine fristlose Auflösung nach dem Wortlaut von Art.

340c Abs. 2 OR nicht erforderlich sei. Damit bleibt im Ergebnis völlig unklar,

welche Relevanz der Rekurrent seinen Ausführungen zum Verzicht auf eine fristlose

Kündigung beimisst. Schliesslich lässt sich das Fehlen einer Gesamtbeurteilung

des Risikos einer erfolgreichen Berufung der Arbeitnehmerin auf Art. 340c Abs.

2 OR entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 148) auch nicht

mit Unklarheiten betreffend die Beweismöglichkeiten rechtfertigen. In seinem

Memorandum erklärt der Rekurrent zwar sinngemäss, für die Frage, ob die

Arbeitgeberin den Anlass für die Kündigung der Arbeitnehmerin zu verantworten

habe, sei entscheidend, wann die Arbeitgeberin von welchen Vorwürfen erfahren

habe, und ob dies intern dokumentiert sei (vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 55). Zudem

fragt er seine Klientin, ob der Fall der Arbeitnehmerin intern dokumentiert sei

(Rekursbeilage 8 S. 16 Frage 7). Die unter dem Titel Mobbing zu prüfenden

Ereignisse werden im Prüfungssachverhalt aber als feststehende Tatsachen

dargestellt und gemäss dem Prüfungssachverhalt waren der Finanzchef und/oder

der CEO der Arbeitgeberin darin verwickelt. Unter diesen Umständen kann vom

Rekurrenten erwartet werden, dass er zumindest für den Fall der Nachweisbarkeit

einer rechtzeitigen Kenntnisnahme der Arbeitgeberin eine Risikobeurteilung

vornimmt.

5.11 Zu viele Relativierungen und zu wenig klare

Aussagen

Schliesslich beanstandet die Vorinstanz, dass das Memorandum

des Rekurrenten zu viele Relativierungen und zu wenig klare Aussagen enthalte

(vgl. Rekursbegründung Rz. 126; Vernehmlassung Rz. 113). Sie erklärt

sinngemäss, Relativierungen ergäben bei noch unklaren Verhältnissen zwar

durchaus Sinn, seien aber auf das Notwendige zu beschränken, damit das

Memorandum seinen Zweck, der Klientin als Basis für die Entscheide über das

weitere Vorgehen zu dienen, erreichen könne. Zudem rechtfertige die Angst vor

allfälligen Haftungsfällen keinen Verzicht auf an sich mögliche klare Aussagen

(vgl. Vernehmlassung Rz. 113). Der Rekurrent legt nicht dar, weshalb es bei der

Analyse des Prüfungssachverhalts trotz gewisser Unklarheiten nicht möglich

gewesen sein sollte, klarere Aussagen als in seinem Memorandum zu treffen. Daher

kann die Kritik der Vorinstanz nicht als offensichtlich unbegründet

qualifiziert werden.

5.12 Zusammenfassend ergibt sich aus den

vorstehenden Erwägungen, dass sich die Kritik der Vorinstanz an der

Privatrechtsklausur teilweise als nicht nachvollziehbar oder offensichtlich

unberechtigt und teilweise als gerechtfertigt erweist. Selbst wenn nur die

nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt

wird, haben die Co-Examinatorin und der Co-Examinator keine offensichtlich zu

hohen Anforderungen gestellt und ihren Beurteilungsspielraum nicht verletzt,

indem sie die Privatrechtsklausur wegen der zahlreichen und teilweise

erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert haben.

6. Entscheid und Kosten

6.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt,

dass die Prüfungsaufgaben dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen

haben, die Vorinstanz keine offensichtlich zu hohe Anforderungen gestellt hat,

die Bewertung durch die Vorinstanz nachvollziehbar ist, keine offensichtlichen

Mängel aufweist und nicht auf sachfremden Kriterien beruht, die Examinatoren,

die Co-Examinatorin und der Co-Examinator ihren Beurteilungsspielraum nicht

überschritten haben, indem sie die Hausarbeit und die beiden Klausuren des

Rekurrenten jeweils mit der Note drei bewertet haben, und keine

Verfahrensmängel vorliegen. Daher sind auch der Hauptantrag, der Eventualantrag

und der Subsubsubeventualantrag des Rekurrenten abzuweisen.

6.2 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat

der Rekurrent gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des

Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von § 23 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Advokaten-Prüfungsbehörde

Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.