VD.2022.93

Nichtzulassung zu den mündlichen Prüfungen des Advokaturexamens vom Frühjahr 2022

28. Februar 2023Deutsch50 min

A____ hat im Frühjahr 2022 an den Anwaltsprüfungen im Kanton

Source bs.ch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.93

URTEIL

vom 28. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André

Equey,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

gegen

Advokaten-Prüfungsbehörde

Basel-Stadt Rekursgegnerin

St. Alban-Vorstadt 25, 4052 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Advokatenprüfungsbehörde

vom 28. April 2022

betreffend Nichtzulassung zu den

mündlichen Prüfungen des

Advokaturexamens vom Frühjahr

2022

Sachverhalt

A____ hat im Frühjahr 2022 an den Anwaltsprüfungen im Kanton

Basel-Stadt teilgenommen. Mit Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28.

April 2022 wurde ihr mitgeteilt, sie habe in der Hausarbeit ([...]) die Note 4

und in den Klausuren (1. Klausur: [...]; 2. Klausur: [...]) jeweils die

ungenügende Note 3 erzielt und sei daher nicht zu den mündlichen Prüfungen

zugelassen.

Gegen diesen Entscheid hat A____ (nachfolgend Rekurrentin) mit

Eingabe vom 9. Mai 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht angemeldet und mit

Eingabe vom 27. Juni 2022 begründet. In ihrer Vernehmlassung vom 26. August

2022 schliesst die Advokaten-Prüfungsbehörde auf kostenfällige Abweisung des

Rekurses. Die Rekurrentin hält mit Replik vom 26. Oktober 2022 an ihrem Rekurs

fest. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie

den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der

Vorakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Formelles

1.1

Verfügungen der Advokaten-Prüfungsbehörde

über den Prüfungserfolg im Anwaltsexamen unterliegen gemäss § 9 Abs. 3 des

Advokaturgesetzes (SG 291.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. In

Ermangelung von speziellen Vorschriften im Advokaturgesetz kommen auf das

Verfahren die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zur Anwendung. Die Rekurrentin ist

von der angefochtenen Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an

deren Aufhebung und Abänderung. Damit ist sie zum Rekurs berechtigt. Auf ihren

frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten. Zuständig zu

dessen Beurteilung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts als

Verwaltungsgericht (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Bezüglich der Kognition gilt die Bestimmung

von § 8 VRPG. Danach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz

das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen

Sachverhalt unrichtig festgestellt, von ihrem Ermessen einen unzulässigen

Gebrauch gemacht oder verfassungsmässige Rechte der Rekurrentin verletzt hat.

Zu beachten ist aber, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ein

Prüfungsentscheid der Vorinstanz ist. Bei der Beurteilung, ob die

Kandidierenden die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und

praktischen Kenntnisse haben, verfügen der Examinator oder die Examinatorin

sowie die Beisitzenden über einen erheblichen Entscheidungsspielraum. Der

Rechtsmittelinstanz sind in der Regel nicht alle für die Bewertung von

Examensleistungen massgeblichen Faktoren bekannt. Sie ist insbesondere nicht in

der Lage, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen der

Rekurrentin sowie der Leistungen der übrigen Kandidierenden zu machen.

Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Überprüfung der Bewertung mündlicher

Prüfungen. Solche können durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelinstanz nicht

in allen Einzelheiten vollständig rekonstruiert werden. Die Beurteilung von

Examensleistungen erfordert zudem häufig besondere Fachkenntnisse, die der

Rechtsmittelinstanz fehlen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die

Abänderung einer Examensbewertung die Gefahr von Ungerechtigkeiten und

Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidierenden in sich birgt. Aus diesen

Gründen ist das Verwaltungsgericht nicht geeignet, die inhaltliche Bewertung

von Examensleistungen unbeschränkt zu überprüfen. Es hat sich deshalb bei der

materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen und

diese nur mit reduzierter Prüfungsdichte zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht

hebt Examensentscheide erst auf, wenn die Prüfungsaufgabe nicht dem

vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen hat, wenn offensichtlich zu

hohe Anforderungen gestellt worden sind oder wenn die Bewertung nicht

nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist oder auf sachfremden

Kriterien beruht. Diese Zurückhaltung bei der materiellen Überprüfung von

Examensentscheiden ist selbst dann angezeigt, wenn das Verwaltungsgericht wie

bei Anwaltsprüfungen aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer

weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, weil die Notwendigkeit besonderer

Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für die Reduktion der

Prüfungsdichte darstellt. Eine Reduktion der Prüfungsdichte im vorstehenden

Sinn ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig. Die materielle

Frage, ob eine Anwaltskandidatin oder ein Anwaltskandidat die gesetzlichen

Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, wird mangels

(justiziabler) «Streitigkeit» auch nicht vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff.

1.

der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR

0.101) erfasst. Rügen wegen Verfahrensmängeln sind dagegen umfassend mit

uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Mit anderen Worten ist ohne

Einschränkung zu prüfen, ob der äussere Ablauf des Prüfungs- bzw.

Bewertungsverfahrens Mängel aufweist (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.3

mit Nachweisen, VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 mit diversen

Nachweisen).

2.

Raster

Gemäss der Vorinstanz legte der Examinator der Bewertung der

Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 ein Raster mit total 32 Punkten zugrunde.

Für das Erreichen der genügenden Note vier seien 18 Punkte erforderlich

gewesen. Die Punkte seien folgendermassen verteilt worden: Verhalten in der Einvernahme

vier Punkte, Beschlagnahme/Siegelung fünf Punkte, Betäubungsmittelgesetz (BetmG,

SR 812.121)/Zufallsfund vier Punkte, Covid-19-Bestimmungen drei Punkte,

Tatbestände des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) fünf Punkte, Zivilforderung

drei Punkte, Kosten der Verteidigung vier Punkte, Gewichtung/Aufbau zwei Punkte

und Sprache zwei Punkte. Die Rekurrentin habe für ihre Klausurlösung insgesamt

17.

Punkte erhalten mit der folgenden Verteilung: Verhalten in der Einvernahme

ein Punkt, Beschlagnahme/Siegelung drei Punkte, BetmG/Zufallsfund ein Punkt,

Covid-19-Bestimmungen zwei Punkte, Tatbestände des StGB vier Punkte,

Zivilforderung ein Punkt, Kosten der Verteidigung zwei Punkte,

Gewichtung/Aufbau ein Punkt und Sprache zwei Punkte (Vernehmlassung Rz. 12–14).

3.

Mündliche Besprechung

Der Examinator besprach die Lösung der Strafrechtsklausur der

Rekurrentin am 6. Mai 2022 mit dieser. Gemäss ihrer Darstellung

kritisierte er dabei zunächst den Aufbau ihrer Lösung. Inhaltlich habe er

mehrheitlich positive Kritik geäussert. Er sei zum Schluss gekommen, dass der

materielle Teil der Lösung in Ordnung sei. Seiner Meinung nach seien einzig die

Ausführungen zur Kausalität und zum Verhalten von M nicht ausführlich genug

gewesen. Des Weiteren seien die Ausführungen, wie sich B in der Einvernahme zu

verhalten habe, widersprüchlich und verwirrend. Abschliessend habe der

Examinator erklärt, die Klausur sei gut geschrieben (Rekursbegründung

S. 3-5). Die Vorinstanz bestreitet die Ausführungen der Rekurrentin und

macht geltend, der Examinator habe der Rekurrentin klar aufgezeigt, weshalb

ihre Note ungenügend gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 9). Der Inhalt und Ablauf

der Besprechung kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben. Erstens kann

aufgrund der Darstellung der Rekurrentin auch bei Wahrunterstellung nicht

beurteilt werden, ob die Bewertung ihrer Lösung mit der Note drei vertretbar

ist oder nicht. Zweitens stellte eine unrichtige oder unvollständige Begründung

anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine

Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der

Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründbar ist.

4.

Verhalten in der Einvernahme

4.1

Für die Ausführungen zum Verhalten in der

Einvernahme erhielt die Rekurrentin einen von vier möglichen Punkten.

4.2

Die Vorinstanz macht geltend, die

Ausführungen in der Lösung der Rekurrentin seien insofern widersprüchlich, als

sie B zunächst empfehle, in der ersten Einvernahme von seinem

Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, und anschliessend ausführe, es

werde wohl nicht förderlich sein, zu bestreiten, dass B in der Bar gewesen ist

und engen Kontakt mit M gehabt hat (Vernehmlassung Rz. 15). Die Rekurrentin

bestreitet dies (Replik S. 2). Der Vorwurf der Widersprüchlichkeit ist

offensichtlich unbegründet. Die Rekurrentin empfiehlt B, bei der Einvernahme

von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, um sich nicht selbst

zu belasten (Lösung S. 2). Anschliessend erklärt sie, es werde wohl nicht

förderlich sein, zu bestreiten, dass B positiv auf Corona getestet worden ist,

in der Bar gewesen ist und engen Körperkontakt mit M gehabt hat, weil davon

auszugehen sei, dass die Staatsanwaltschaft diese Tatsachen ohnehin beweisen

könnte (vgl. Lösung S. 2 f.). Diese Erklärung steht nicht im Widerspruch zur

Empfehlung, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch zu machen, weil zwischen dem

Verweigern einer Aussage zu einer bestimmten Tatsache und erst Recht zwischen

der von der Rekurrentin empfohlenen umfassenden Aussageverweigerung und dem

aktiven Bestreiten bestimmter Tatsachen ein wesentlicher Unterschied besteht.

Berechtigt ist hingegen der Vorwurf der Vorinstanz, B verstehe aufgrund der

Ausführungen in der Lösung der Rekurrentin nicht, weshalb er in der ersten

Einvernahme die Aussage verweigern solle (Vernehmlassung Rz. 15). Die

Rekurrentin begründet ihre Empfehlung, vom Aussageverweigerungsrecht Gebrauch

zu machen, damit, dass die Bestreitung der von der Staatsanwaltschaft

voraussichtlich ohnehin beweisbaren Tatsachen die Glaubwürdigkeit von B in

Frage stellen würde (vgl. Lösung S. 3). Da nicht nur die Möglichkeiten

bestehen, bestimmte Tatsachen zu bestreiten oder diesbezüglich die Aussage zu

verweigern, sondern auch die Option, die Tatsachen zuzugestehen, versteht B aufgrund

der Ausführungen in der Lösung der Rekurrentin tatsächlich nicht, weshalb er

vollständig die Aussage verweigern soll, anstatt die voraussichtlich ohnehin

beweisbaren Tatsachen zuzugestehen und den gemäss der insoweit zutreffenden

Einschätzung der Rekurrentin voraussichtlich nicht nachweisbaren

Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und der Erkrankung von M sowie

seinen Vorsatz zu bestreiten.

4.3

4.3.1

Nach Ansicht der Vorinstanz hätte die

Rekurrentin B empfehlen sollen, in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit

Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den

Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zuzugestehen und die SMS des

kantonsärztlichen Dienstes zu edieren, um die Gefahr zu bannen, dass die

Staatsanwaltschaft durch die Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons

von B Kenntnis von dessen Betäubungsmitteldelikten erlangt (vgl. Vernehmlassung

Rz. 17 und 19). Die Rekurrentin macht geltend, eine solche Empfehlung sei nicht

geboten gewesen, weil die Voraussetzungen einer Beschlagnahme oder Durchsuchung

ohnehin nicht erfüllt gewesen seien und daher ohnehin nicht mit einer

Beschlagnahme oder Durchsuchung des Mobiltelefons von B zu rechnen gewesen sei

(Replik S. 2 f.). Dieser Einwand ist unbegründet.

4.3.2

Die Durchsuchung von Aufzeichnungen ist

grundsätzlich zulässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht (vgl. Art.

197.

Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]; BGer 1B_537/2012

vom 8. Mai 2013 E. 3.7.1; Keller,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2020, Art. 246 N 7), zu vermuten ist, dass sich in den

Aufzeichnungen Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen (vgl.

Art. 246 StPO; Keller, a.a.O.,

Art. 246 N 7), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen

erreicht werden können (Erforderlichkeit [Weber,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 197 StPO N 9 f.]) (vgl.

Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) und die Bedeutung der Straftat die

Zwangsmassnahme rechtfertigt (Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im engeren

Sinn [Weber, a.a.O., Art. 197 StPO

N 11 f.]) (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO). Für die Annahme eines

hinreichenden Tatverdachts genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten,

wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die

fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (BGer 1B_637/2012 vom

8.

Mai 2013 E. 3.7.1; Keller,

a.a.O., Art. 246 N 7) bzw. das bestehen ernsthafter konkreter Anhaltspunkte,

dass sich ein tatbestandsmässiger Sachverhalt ereignet hat (Heimgartner, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 263 N 4). Der Tatverdacht muss nicht notwendigerweise ein Verbrechen

oder Vergehen betreffen. Unter Vorbehalt des Erfordernisses der

Verhältnismässigkeit genügt auch der hinreichende Verdacht einer Übertretung

(vgl. Keller, Art. 246 N 7; Weber, a.a.O., Art. 197 StPO N 12).

Gegenstände einer beschuldigten Person oder einer Drittperson können gemäss

Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO beschlagnahmt werden, wenn sie voraussichtlich als

Beweismittel gebraucht werden. Die Verhältnismässigkeit im engeren Sinn setzt

voraus, dass das öffentliche Interesse an der Aufklärung der konkret in Frage

stehenden Straftat die konkreten individuellen Interessen des Betroffenen

überwiegt (Weber, a.a.O., Art. 197

StPO N 11).

4.3.3

Aufgrund der Angaben zum Fall ist davon

auszugehen, dass M gegenüber den Strafverfolgungsbehörden insbesondere aussagen

wird, dass sie zweimal gegen Corona geimpft gewesen sei, dass sie und B am 17.

Dezember 2021 in einer Bar miteinander geflirtet und einander geküsst hätten,

dass sie an Corona erkrankt sei, dass B am 20. Februar 2022 telefonisch

zugestanden habe, dass er am 17. Dezember 2021 positiv auf Corona getestet

worden sei, dass er ihr dies bei ihrem Treffen verschwiegen habe, und dass sie

aufgrund der Umstände davon ausgehe, dass B sie mit Corona angesteckt haben

müsse. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Replik S. 3) besteht eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit, dass entsprechende Aussagen den Strafbehörden betreffend

den von M behaupteten Sachverhalt für die Annahme eines hinreichenden Verdachts

genügten. Reine Mutmassungen, Gerüchte oder generelle Vermutungen können zwar

keinen hinreichenden Tatverdacht begründen (Weber,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 197 StPO N 7). Betreffend den

Kausalzusammenhang können die Aussagen von M allenfalls als reine Mutmassung

qualifiziert werden. Im Übrigen gehen sie aber weit darüber hinaus. Zudem

können unter Umständen bereits belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers im

Rahmen einer polizeilichen Befragung zur Begründung eines hinreichenden

Tatverdachts genügen (vgl. Zimmerli,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2020, Art. 197 N 6 f.). Unter den in der Fallschilderung

angegebenen Umständen mag es sein, dass die Wahrscheinlichkeit eines

natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten des B und der Erkrankung

der M zu gering ist, um bezüglich vollendeter Körperverletzungsdelikte einen

hinreichenden Tatverdacht anzunehmen (vgl. Lösung S. 5; Replik S. 3 f.),

wobei die Frage im vorliegenden Fall offenbleiben kann. Jedenfalls besteht aber

eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Strafbehörden unter den von M

geschilderten Umständen und aufgrund der allgemein bekannten Informationen über

Corona einen hinreichenden Tatverdacht betreffend eine versuchte einfache

Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und damit ein

Vergehen (vgl. Art. 10 Abs. 3 StGB) oder gar eine versuchte schwere

Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB und damit ein Verbrechen

(vgl. Art. 10 Abs. 2 StGB) sowie einen hinreichenden Tatverdacht betreffend

Übertretungen gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. h des Epidemiegesetzes (EpG, SR

818.101) und gemäss Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR

818.101.26) bejahten. Gemäss der Lösung der Rekurrentin kann zwar argumentiert

werden, dass es am (Eventual-)Vorsatz betreffend eine einfache Körperverletzung

fehle (Lösung S. 9), was gemäss der Vorinstanz vertretbar ist (Vernehmlassung

Rz. 27). Dies ändert aber nichts daran, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit

besteht, dass die Strafverfolgungsbehörden Eventualvorsatz zumindest bezüglich

einer einfachen Körperverletzung unter den in der Fallschilderung angegebenen

Umständen bejahen könnten (vgl. zur Frage des Vorsatzes eingehend Roos/Fingerhuth, COVID-19: Straf- und

strafprozessrechtliche Implikationen, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.],

COVID-19, Basel 2020, S. 875 ff. N 24; Wohlers/Heneghan/Peters,

Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 12 f.). Jedenfalls

unter Mitberücksichtigung des Wissensvorsprungs von B betreffend sein positives

Testergebnis kann ein hinreichender Tatverdacht betreffend ein versuchtes

Körperverletzungsdelikt auch nicht wegen Selbstgefährdung von M ausgeschlossen

werden (vgl. dazu Roos/Fingerhuth,

a.a.O., N 18 und 20). Aufgrund der damaligen Praxis ist es naheliegend, dass

das positive Testergebnis und die Isolationsanordnung B per SMS mitgeteilt

worden sind. Daher ist es naheliegend, dass sich auf dem Mobiltelefon von B die

SMS des kantonsärztlichen Diensts mit dem positiven Testergebnis und der

Isolationsanordnung sowie Nachweise für die Kenntnisnahme des B von der SMS und

für das Telefonat zwischen B und M finden (vgl. Vernehmlassung Rz. 19). Die

Feststellung der Rekurrentin, es sei nicht ersichtlich, was die Strafbehörden

auf dem Mobiltelefon von B finden könnten, was zur Aufklärung des Falls

beitragen könnte (vgl. Lösung S. 4 f.; Replik S. 3), ist falsch. Aus den

vorstehenden Gründen besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die

Strafbehörden die Vermutung, dass das Mobiltelefon von B Informationen enthält,

die im Hinblick auf den Verdacht der versuchten einfachen oder schweren

Körperverletzung sowie der Übertretungen gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. h EpG

und Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage der

Beweismittelbeschlagnahme unterliegen, bejahten. Ob die Durchsuchung im

Hinblick auf den Verdacht der beiden Übertretungen verhältnismässig wäre (vgl.

dazu Lösung S. 5 f.; Replik S. 3 f.), mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls

betreffend den Verdacht der versuchten Körperverletzung dürften die

Strafbehörden die Verhältnismässigkeit aber bejahen. Aus den vorstehenden

Gründen besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Strafbehörden die

allgemeinen Voraussetzungen der Durchsuchung des Mobiltelefons von B und damit

deren grundsätzliche Zulässigkeit bejahten (vgl. zur Unterscheidung zwischen

der Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen bzw. der grundsätzlichen

Zulässigkeit der Durchsuchung und der Prüfung, ob überwiegende

Geheimhaltungsinteressen der Durchsuchung entgegenstehen Keller, a.a.O., Art. 248 N 44; Thormann/Brechbühl, in: Basler

Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 41 f. und 44).

4.3.4

Die Beweismittelbeschlagnahme ist

grundsätzlich zulässig, wenn ein hinreichender Tatverdacht besteht (vgl. Art.

197.

Abs. 1 lit. b StPO; Heimgartner,

a.a.O., Art. 263 N 4), der Gegenstand oder Vermögenwert voraussichtlich

als Beweismittel gebraucht wird (vgl. Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO; vgl. Heimgartner, a.a.O., Art. 263

N 12 f. und 15), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere

Massnahmen erreicht werden können (Erforderlichkeit) (vgl. Art. 197 Abs. 1 lit.

c StPO; Heimgartner, a.a.O.,

Art. 263 N 4) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme

rechtfertigt (Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im engeren Sinn) (vgl.

Art. 197 Abs. 1 lit. d StPO; Heimgartner,

a.a.O., Art. 263 N 4). Gemäss herrschender Lehre ist zwischen Anfangsverdacht sowie

hinreichendem und dringendem Tatverdacht zu unterscheiden (Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 309 N 26 f.; Pieth,

Schweizerisches Strafprozessrecht, 3. Auflage, Basel 2016, S. 133; vgl. Riklin, StPO Kommentar, Zürich 2010,

Art. 309 N 1; Zimmerlin, a.a.O.,

Art. 197 N 10; a. M. Omlin,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 309 StPO N 26). Ob die Ansicht der

Vorinstanz, angesichts eines bestehenden Anfangsverdachts eines

Körperverletzungsdelikts habe die Gefahr einer Beschlagnahme bestanden

(Vernehmlassung Rz. 19), richtig ist, erscheint daher fraglich. Die Frage

kann offenbleiben, weil im Prüfungsfall aus den vorstehend erwähnten Gründen

eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Strafbehörden nicht nur

ein Anfangsverdacht, sondern ein hinreichender Tatverdacht betreffend den

Versuch eines Körperverletzungsdelikts annähmen. Zur Bejahung der

Voraussetzung, dass der Gegenstand oder Vermögenswert voraussichtlich als

Beweismittel gebraucht wird, genügt zu Beginn der Strafuntersuchung eine

einfache Wahrscheinlichkeit (Heimgartner,

a.a.O., Art. 263 N 12 f.). Aus den vorstehend erwähnten Gründen besteht eine

erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Strafbehörden auch die allgemeinen

Voraussetzungen der Beschlagnahme des Mobiltelefons von B und damit deren

grundsätzliche Zulässigkeit bereits vor der Durchsuchung bejahten.

4.3.5

B könnte die Siegelung seines Mobiltelefons

beantragen (vgl. Art. 248 Abs. 1 und Art. 264 Abs. 3 StPO). Zur Begründung

könnte er geltend machen, dass sein Mobiltelefon persönliche Aufzeichnungen und

Korrespondenzen enthalte (vgl. dazu Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO; Keller, a.a.O., Art. 248 N 17 und 23).

Dass er andere Hindernisse geltend machen könnte, die auch die Hinweise auf den

Erwerb und den Verkauf von Kokain erfassen könnten, ist nicht ersichtlich. Die

Untersuchung und Beschlagnahme von persönlichen Aufzeichnungen und

Korrespondenzen, die schützenswerte Privatgeheimnisse enthalten, ist nicht

absolut ausgeschlossen, sondern nur dann, wenn das Interesse der beschuldigten

Person am Schutz der Persönlichkeit das Strafverfolgungsinteresse überwiegt

(vgl. Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO; Keller,

a.a.O., Art. 248 N 17 und 24). Es besteht eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit, dass das Zwangsmassnahmengericht jedenfalls betreffend den

Verdacht einer versuchten Körperverletzung ein überwiegendes

Geheimhaltungsinteresse von B verneinte und daher ein Entsiegelungsgesuch der

Staatsanwaltschaft guthiesse. In diesem Fall könnte B die Durchsuchung und

Beschlagnahme seines Mobiltelefons mit einem Siegelungsgesuch nicht verhindern.

4.3.6

Aus den vorstehenden Gründen ist es nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz angenommen hat, im Prüfungsfall bestehe die

Gefahr, dass die Staatsanwaltschaft das Mobiltelefon von B beschlagnahmt und

durchsucht und dadurch Kenntnis von seinen Betäubungsmitteldelikten erhält. Da

sich gemäss den Angaben von B auf seinem Mobiltelefon etliche Hinweise auf den

Erwerb und Verkauf des Kokains fänden, ist unter Mitberücksichtigung der

Möglichkeit weiterer Beweiserhebungen auch die Einschätzung der Vorinstanz,

dass der Verkauf von etwa 300 g Kokain wohl bewiesen werden könnte, nicht zu

beanstanden. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG wird unter anderem

mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer

Betäubungsmittel unbefugt erwirbt, besitzt oder veräussert. Gemäss Art. 19 Abs.

2.

lit. a BetmG wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr,

womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder

annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit

vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Gemäss der Rechtsprechung kommt bei der

Veräusserung von mindestens 18 g reinen Kokains grundsätzlich Art. 19 Abs.

2.

lit. a BetmG zur Anwendung (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

Kommentar BetmG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 19 N 181 f. und 190 f.). Im Jahr

2015.

betrugen die Medianwerte des Wirkstoffgehalts von Kokain je nach

Konfiskationsgrösse 38 % bis 77 % (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

a.a.O., Art. 19 N 189). Bei mehreren Widerhandlungen sind die Einzelmengen für

die Prüfung der Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu

addieren, wenn die Widerhandlungen als Handlungseinheit zu betrachten sind.

Eine solche ist insbesondere dann grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Person

aus einem Vorrat, der mindestens 18 g reines Kokain enthält, sukzessive

Betäubungsmittel veräussert (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker,

a.a.O., Art. 19 N 194 f.). Aus den vorstehenden Gründen erscheint es

höchstwahrscheinlich, dass der Verkauf des Kokains durch B als Verbrechen gegen

das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG qualifiziert würde (vgl.

Vernehmlassung Rz. 22).

4.3.7

Gemäss der Vorinstanz stellt der Verkauf des

Kokains das Hauptproblem dar, auf das die Verteidigungsstrategie auszurichten

sei, zumal das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts

insbesondere angesichts der kaum nachweisbaren Kausalzusammenhangs zwischen dem

Verhalten von B und der schweren Erkrankung von M gering sei und ein

Schuldspruch wegen Widerhandlungen gegen Covid-19-Bestimmungen als Sanktion

lediglich eine Busse zur Folge hätte. Wenn B in der ersten Einvernahme die

Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung

und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehe und die SMS des

kantonsärztlichen Dienstes ediere, habe die Staatsanwaltschaft keinen Grund

mehr, das Mobiltelefon von B zu beschlagnahmen und zu durchsuchen. Damit sei

die Gefahr, dass die Staatsanwaltschaft von den Betäubungsmitteldelikten von B

Kenntnis erlange, gebannt. Daher habe die richtige Empfehlung an B gelautet, in

der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung

der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat

zuzugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes zu edieren

(Vernehmlassung Rz. 17 und 19). Dass das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines

Körperverletzungsdelikts im Fall des gemäss der Vorinstanz empfehlenswerten

Teilgeständnisses gering ist, erscheint sehr zweifelhaft. Unter den in der

Fallschilderung angegebenen und mit dem von der Vorinstanz empfohlenen

Teilgeständnis zugestandenen Umständen bestehen gute Gründe für die Bejahung

des Eventualvorsatzes zumindest bezüglich einer einfachen Körperverletzung

(vgl. dazu Roos/Fingerhuth,

a.a.O., N 24; Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 12 f.). Eine Strafverteidigerin und ein Strafverteidiger

vertreten sogar die Ansicht, unter solchen Umständen sei der Eventualvorsatz in

den meisten Fällen zu bejahen (vgl. Roos/Fingerhuth,

a.a.O., N 24). Im Übrigen erscheint es widersprüchlich, dass die

Vorinstanz das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts

als gering einschätzt, obwohl sie einen für eine Beschlagnahme und Durchsuchung

des Mobiltelefons von B hinreichenden Tatverdacht betreffend ein

Körperverletzungsdelikt bejaht. Die Annahme, das Risiko einer Verurteilung

wegen versuchter einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei entgegen der Einschätzung der

Vorinstanz nicht gering, sondern erheblich, änderte aber nichts daran, dass die

Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein

Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist. Eine versuchte einfache

Körperverletzung kann mit einer Busse zwischen CHF 1.– und CHF 10'000.–,

einer Geldstrafe zwischen drei und 180 Tagessätzen von zwischen CHF 10.– und

CHF 3'000.– oder einer Freiheitsstrafe zwischen drei Tagen und drei Jahren

bestraft werden (vgl. Art. 22 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 40 Abs. 1,

Art. 48a Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 und Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1

StGB; Niggli/Maeder, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 22 StGB N 27; Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019,

Art. 48a StGB N 1). Jedenfalls wenn B nicht einschlägig vorbestraft ist, dürfte

im vorliegenden Fall erfahrungsgemäss mit einer Geldstrafe zu rechnen sein.

Damit wiegen die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer

versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer als diejenigen

einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG.

4.4

Die Vorinstanz beanstandet weiter, dass die

Rekurrentin nicht erwähnt hat, dass ein Teilgeständnis im Hinblick auf die bei

einem Schuldspruch vorzunehmende Strafzumessung nützlich sein könnte

(Vernehmlassung Rz. 15). Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Replik S.

2), ist es nicht widersprüchlich, dass die Vorinstanz in der Antwort auf die

Frage, wie sich B in der Einvernahme verhalten solle, einen Hinweis auf die

möglichen Vorteile eines Teilgeständnisses wünscht, obwohl sie bei den Fragen

nach der Strafbarkeit des Verhaltens von B zusätzlich danach fragt, wie mit dem

Ziel Freispruch argumentiert werden kann. Aus diesen Fragen kann nicht

geschlossen werden, dass die Empfehlungen für das Verhalten in der Einvernahme

ausschliesslich auf das Ziel eines Freispruchs ausgerichtet werden sollen und

andere Aspekte der Wahrung der Interessen von B vernachlässigt werden dürften.

Zudem vertritt die Rekurrentin in ihrer Lösung die zutreffende Ansicht, dass

die Staatsanwaltschaft gewisse Tatsachen voraussichtlich ohnehin beweisen

könnte (vgl. Lösung S. 2 f.). Ein diesbezügliches Teilgeständnis, wie es die

Vorinstanz empfiehlt, hätte daher nach der eigenen Einschätzung der Rekurrentin

keinen relevanten Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs. Dass

ein Teilgeständnis im Hinblick auf die bei einem Schuldspruch vorzunehmende

Strafzumessung nützlich sein könnte, bestreitet die Rekurrentin bloss mit dem

Argument, dass kein Straftatbestand erfüllt sei (vgl. Replik S. 3). Dieser

Einwand ist unbegründet. Erstens besteht aus den vorstehend erwähnten Gründen

zumindest ein gewisses Risiko einer Verurteilung wegen versuchter einfacher

Körperverletzung. Zweitens besteht aus den vorstehend erwähnten Gründen

entgegen der Ansicht der Rekurrentin die Gefahr, dass die Voraussetzungen einer

Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons von B zumindest bezüglich des

Verdachts der versuchten einfachen Körperverletzung bejaht, im Fall der

Siegelung ein Entsiegelungsgesuch gutgeheissen, bei der Durchsuchung ein Beweis

für den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von der SMS des kantonsärztlichen Diensts

gefunden und damit der Vorsatz von B betreffend eine Übertretung gemäss Art. 83

Abs. 1 lit. h EpG bewiesen werden könnte (vgl. dazu Lösung S. 6 f.). Drittens

kann auch eine Verurteilung von B wegen einer Übertretung gemäss Art. 28 lit. h

Covid-19-Verordnung besondere Lage nicht ausgeschlossen werden. Gemäss dieser

Bestimmung wird mit Busse bestraft, wer sich als Person über 16 Jahren ohne

gültiges Zertifikat im Sinn von Art. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage

vorsätzlich zu einer Einrichtung, einem Betrieb oder einer Veranstaltung

Zutritt verschafft, für den ein solches Zertifikat verlangt wird, es sei denn,

es handelt sich um eine private Veranstaltung nach Art. 15 Abs. 3 lit. a

Covid-19-Verordnung besondere Lage. Die Rekurrentin ist der Ansicht, für den

Zugang zur Bar sei kein Zertifikat verlangt worden und B habe sich keinen

Zutritt verschafft, weil in der Bar gemäss der Fallschilderung nicht

kontrolliert wurde, ob er über ein Zertifikat verfügte. Daher habe er den

Tatbestand nicht erfüllt. Diese Argumentation, welche die Vorinstanz als gut

bewertet hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 25), ist zweifellos vertretbar.

Vertretbar wäre aber auch eine andere Auslegung. Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a

Covid-19-Verordnung besondere Lage müssen die Betreiber den Zugang zu

Barbetrieben, in denen die Konsumation vor Ort erfolgt, für Personen ab 16

Jahren auf Personen mit einem Zertifikat beschränken. Es könnte die Ansicht

vertreten werden, bereits daraus ergebe sich, dass für den Zutritt zur Bar ein

Zertifikat verlangt gewesen sei, und das Verschaffen des Zutritts erfordere

kein Überwinden oder Umgehen einer Kontrolle oder eines anderen Hindernisses.

Welche Auslegung richtig ist, muss im vorliegenden Fall selbstverständlich

offenbleiben.

4.5

Aus den vorstehenden Gründen ist es nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz die Empfehlungen der Rekurrentin an R

betreffend sein Verhalten in der ersten Einvernahme der Staatsanwaltschaft als

klar schlechte Beratung qualifiziert hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 18).

4.6

Gemäss der Lösung der Rekurrentin wird sich

die Staatsanwaltschaft gezwungen sehen, das Verfahren gegen B einzustellen,

weil die Erkrankung von M B nicht zugerechnet werden könne (vgl. Lösung S. 3).

Die Vorinstanz kritisiert diese Aussage als vorschnell, weil jedenfalls die in

Frage kommenden Strafbestimmungen des EpG und der Covid-19-Verordnung besondere

Lage keinen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der Erkrankung

von M voraussetzten (vgl. Vernehmlassung Rz. 16). Diese Kritik ist nicht zu

beanstanden.

4.7

Die Vorinstanz beanstandet, dass die

Rekurrentin vom Thema abgewichen sei, indem sie im Rahmen ihrer Empfehlungen

betreffend das Verhalten in der Einvernahme Ausführungen zur Kausalität gemacht

habe, die bei der Prüfung der Tatbestände des StGB einzuordnen gewesen wären

(Vernehmlassung Rz. 16). Die Behauptung, die Rekurrentin sei vom Thema

abgewichen, ist offensichtlich unrichtig. Die Rekurrentin will B mit ihren Ausführungen

zur fehlenden Nachweisbarkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen seinem

Verhalten und der Erkrankung von M offensichtlich aufzeigen, dass er

bedenkenlos von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen könne, weil

die Staatsanwaltschaft ohnehin gezwungen sein werde, das Strafverfahren

einzustellen (vgl. Lösung S. 3). Begründet ist hingegen die Ansicht, dass der

Klientenbrief übersichtlicher und verständlicher wäre, wenn sich die

Rekurrentin zuerst zur Frage der Strafbarkeit und dabei auch zur Kausalität

sowie zur Frage der Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons geäussert

und anschliessend gestützt darauf und unter Verweis auf die bisherigen

Ausführungen ihre Empfehlungen zum Verhalten in der Einvernahme abgegeben

hätte.

4.8

Die Vorinstanz behauptet, die Aussage der

Rekurrentin, M könne nur schwer beweisen, dass B sie mit Corona infiziert habe,

sei falsch, zumal die Beweisführung nicht Aufgabe von M, sondern der

Strafverfolgungsbehörden sei (Vernehmlassung Rz. 16). Diese Behauptung ist

offensichtlich unrichtig, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl.

Replik S. 3), und steht im Widerspruch zur eigenen Einschätzung der Vorinstanz.

Insbesondere angesichts der Tatsache, dass sich M mit B in einer Bar

aufgehalten hat, in der sich offensichtlich auch andere Personen aufgehalten

haben und in der die Zertifikate zumindest nicht konsequent geprüft worden

sind, erscheint es tatsächlich kaum vorstellbar, wie der Beweis einer

Ansteckung durch B gelingen könnte. Dies entspricht auch der Einschätzung der

Vorinstanz. Zur Begründung, weshalb B ein Teilgeständnis zu empfehlen sei,

erklärt sie selbst, ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der

schweren Erkrankung von M sei kaum nachweisbar (Vernehmlassung Rz. 17). Weiter

hat die Rekurrentin nicht nur erklärt, M könne nur schwer beweisen, dass B sie

mit Corona infiziert habe, sondern auch, es werde wohl kaum nachgewiesen werden

können, dass B M angesteckt habe (Lösung S. 3). Diese neutrale Formulierung

umfasst ohne weiteres auch die Strafverfolgungsbehörden. Im Übrigen kann die

Unrichtigkeit der Feststellung der Rekurrentin auch nicht damit begründet

werden, dass die Beweisführung nicht Aufgabe von M sei. Der

Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 6 StPO) ändert nichts daran, dass M als Privatklägerin

im Strafverfahren Partei ist (Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO) und als solche das

Recht hat, Beweisanträge zu stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO), bei

Beweiserhebungen der Staatsanwaltschaft und der Gerichte anwesend zu sein und

einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO) sowie im Fall

der Einholung eines Gutachtens sich zur sachverständigen Person und zu den

Fragen zu äussern und dazu eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO).

Aus dem Strafantrag und der Zivilklage ist zu schliessen, dass M eine

Verurteilung von B im Strafpunkt und eine Gutheissung ihrer Zivilforderungen

wünscht. Da im Fall des Scheiterns des Nachweises des Kausalzusammenhangs

zwischen dem Verhalten von B und der Erkrankung von M eine Verurteilung von B wegen

eines Erfolgsdelikts und eine Gutheissung der Zivilforderungen von M

ausgeschlossen sind, hat M offensichtlich ein Interesse daran, in Ausübung der

vorstehend erwähnten Rechte an der Beweisführung mitzuwirken. Soweit es sich

beim Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der Erkrankung von M

um eine Voraussetzung der Zivilforderungen von M handelt, trägt diese

schliesslich dafür grundsätzlich auch die Beweislast (vgl. dazu eingehend Dolge, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Art. 122 StPO N 23-25).

4.9

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen

ergibt, ist die Kritik der Vorinstanz an den Ausführungen der Rekurrentin

betreffend das Verhalten in der Einvernahme zu einem Grossteil nicht zu

beanstanden. Drei Vorwürfe der Vorinstanz (vgl. oben E. 4.2, 4.7 und 4.8) sind

zwar offensichtlich unberechtigt. Ohne Berücksichtigung der unberechtigten

Kritik hätte die Vorinstanz die Ausführungen der Rekurrentin betreffend das

Verhalten in der Einvernahme besser beurteilen müssen. Sie hätte aber nicht zwingend

einen ganzen Punkt mehr vergeben müssen. Die berechtigte Kritik der Vorinstanz

genügt zur Begründung des Abzugs von drei Punkten. Im Ergebnis hat der

Examinator damit seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er die

Ausführungen der Rekurrentin betreffend das Verhalten in der Einvernahme

(bloss) mit einem von vier möglichen Punkten bewertet hat.

5.

Beschlagnahme/Siegelung

5.1

Für die Ausführungen zur

Beschlagnahme/Siegelung erhielt die Rekurrentin drei von fünf möglichen

Punkten.

5.2

Wie die Vorinstanz sinngemäss zu Recht

geltend macht (vgl. angefochtener Entscheid E. 19), ist die in der Lösung der

Rekurrentin vertretene Einschätzung, die Voraussetzungen einer Beschlagnahme

und Durchsuchung des Mobiltelefons seien nicht erfüllt und solche

Zwangsmassnahmen seien eher unwahrscheinlich (vgl. Lösung S. 4-6), unrichtig.

Die Ausführungen in der Rekursbegründung und der Replik vermögen daran nichts

zu ändern. Zur Begründung kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden

(vgl. oben E. 4.3).

5.3

Gemäss der Vorinstanz wäre allenfalls

gestützt auf das Subsidiaritätsprinzip gemäss Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO zu

argumentieren gewesen, dass die entsprechenden Beweise durch mildere Massnahmen

als die Beschlagnahme und Untersuchung des Mobiltelefons von B in der Form

eines Editionsbegehrens beim kantonsärztlichen Dienst und einer Auswertung des

Mobiltelefons von M erlangt werden könnten. Entsprechende Ausführungen fehlten

in der Lösung der Rekurrentin jedoch (vgl. Vernehmlassung Rz. 19). Die Rekurrentin

macht diesbezüglich bloss sinngemäss geltend, sie habe das Argument in ihrer

Lösung vorgebracht (vgl. Replik S. 4). Dieser Einwand ist jedenfalls insoweit unbegründet,

als das Argument in der Lösung der Rekurrentin weder ausdrücklich erwähnt noch

näher erörtert wird. In ihren Empfehlungen betreffend das Verhalten von B in

der Einvernahme erklärte die Rekurrentin zwar, die Staatsanwaltschaft werde

beim kantonsärztlichen Dienst ohne weiteres herausfinden können, dass B positiv

auf Corona getestet worden ist (Lösung S. 3). Unter dem Titel «Wegnahme

Mobiltelefon» vertrat sie die Ansicht, es sei äusserst fraglich, ob die

Beschlagnahme des Mobiltelefons von B verhältnismässig wäre (Lösung S. 5).

Schliesslich erklärte sie unter dem Titel «Strafbarkeit im Zusammenhang mit

Corona, Freispruch?», weil es sich bei der Widerhandlung gemäss Art. 83

Abs. 1 lit. h EpG lediglich um eine Übertretung handelt, würden die

Strafbehörden zum Nachweis des diesbezüglichen Vorsatzes das Mobiltelefon nicht

überprüfen (vgl. Lösung S. 6 f.). Dass die Möglichkeit, den kantonsärztlichen

Dienst um Edition der SMS zu ersuchen, gegen die Verhältnismässigkeit der

Beschlagnahme oder Untersuchung des Mobiltelefons spricht, wird in der Lösung

der Rekurrentin aber nicht dargelegt.

5.4

Weiter kritisiert die Vorinstanz, die

Rekurrentin weise in ihrer Lösung zwar auf die Möglichkeit der Siegelung des

Mobiltelefons von B hin, führe jedoch in keiner Weise aus, welche Argumente er

im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens vor dem Zwangsmassnahmengericht

vorbringen könnte und wie die Chancen bzw. Risiken zu beurteilen wären.

Ebenfalls nicht erwähnt werde die Möglichkeit, eine Triage der zu verwertenden

bzw. nicht zu verwertenden Daten zu beantragen, und wie diese konkret

ausgestaltet sein könnte (Vernehmlassung Rz. 20). Weshalb diese Kritik

unbegründet sein sollte, legt die Rekurrentin nicht dar.

5.5

Unter Berücksichtigung der vorstehenden

Erwägungen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Ausführungen

der Rekurrentin betreffend Beschlagnahme/Siegelung (bloss) mit drei von fünf

möglichen Punkten bewertet hat.

6.

Zufallsfund/BetmG

6.1

Für ihre Ausführungen betreffend

Zufallsfund/BetmG erhielt die Rekurrentin einen von vier möglichen Punkten.

6.2

Die Rekurrentin erklärte B in ihrer Lösung,

angesichts dessen, dass sich auf seinem Mobiltelefon Informationen zu

Straftaten im Bereich des BetmG befinden, sei es auf jeden Fall sinnvoll, sich

gegen eine Beschlagnahme sowie eine Durchsuchung zur Wehr zu setzen (Lösung S.

5). Die Vorinstanz beanstandet, dass die Rekurrentin B in keiner Art und Weise

darüber aufgeklärt habe, welche Konsequenzen für ihn entstünden, wenn die

Staatsanwaltschaft von diesen Straftaten Kenntnis erhielte. Es erscheine

zwingend, dass ihm aufgezeigt werde, dass der Verkauf von 300 g Kokain mit

grösster Wahrscheinlichkeit ein qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt

darstelle, das mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr geahndet

werde, und dass damit zu rechnen sei, dass ihm der Verkauf aufgrund einer

Auswertung seines Mobiltelefons wohl auch nachgewiesen werden könnte

(Vernehmlassung Rz. 22). Die Rekurrentin macht geltend, es sei gerechtfertigt

gewesen, nicht näher auf die Konsequenzen einzugehen, weil ohnehin nicht mit

einer Durchsuchung und Beschlagnahme des Mobiltelefons von B zu rechnen gewesen

sei (Replik S. 4 f.). Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben

E. 4.3), ist dieser Einwand unbegründet.

6.3

Gemäss der Vorinstanz erkannte die

Rekurrentin zwar richtig, dass die Informationen betreffend den Kokainhandel

von B auf seinem Mobiltelefon bei einer Auswertung des Mobiltelefons

Zufallsfunde wären. Sie habe aber mit keinem Wort erläutert, unter welchen

Voraussetzungen diese verwertet werden dürften (Vernehmlassung Rz. 23).

Weshalb diese Kritik unbegründet sein sollte, legt die Rekurrentin nicht dar.

6.4

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die Rekurrentin B entscheidende Informationen vorenthalten und die wesentliche

Frage, ob der Zufallsfund verwertbar wäre, nicht behandelt hat. Unter diesen

Umständen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz ihre Ausführungen

betreffend Zufallsfund/BetmG nur mit einem von möglichen vier Punkten bewertet

hat.

7.

Covid-19-Bestimmungen

7.1

Für ihre Ausführungen betreffend

Covid-19-Bestimmungen erhielt die Rekurrentin zwei von möglichen drei Punkten.

7.2

Gemäss der Vorinstanz stellte die Rekurrentin

gute Überlegungen zu den anwendbaren Tatbeständen an. Darüber hinaus wäre nach

Ansicht der Vorinstanz aber zu wünschen gewesen, dass als weitere Argumente allfällige

Verletzungen des Bestimmtheitsgebots nach Art. 1 StGB, die fragliche Kompetenz

des Bundesrats zum Erlass von Strafnormen und die fragliche

Verfassungsmässigkeit genannt worden wären (Vernehmlassung Rz. 25). Die

Rekurrentin wendet ein, solche Argumente zu verlangen, führe zu weit (Replik S.

5).

7.3

Art. 83 Abs. 1 lit. h EpG sieht vor, dass mit

Busse bestraft wird, wer sich einer angeordneten Quarantäne oder Absonderung

gemäss Art. 35 EpG entzieht. Diese Bestimmung wurde von der Bundesversammlung erlassen,

weshalb sich die Frage der Kompetenzen des Bundesrats von vornherein nicht

stellt. Weshalb die Ver-fassungsmässigkeit von Art. 83 Abs. 1 lit. h EpG oder

die Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit dem Bestimmtheitsgebot fraglich sein

könnten, ist nicht ersichtlich und wird von der Vorinstanz nicht ansatzweise

dargelegt. Betreffend Art. 83 Abs. 1 lit. h EpG ist die Forderung der

Vorinstanz, die erwähnten Themen zu behandeln, damit offensichtlich

ungerechtfertigt.

7.4

Gemäss Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung

besondere Lage wird mit Busse bestraft, wer sich als Person über 16 Jahren ohne

gültiges Zertifikat im Sinn von Art. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage

vorsätzlich zu einer Einrichtung, einem Betrieb oder einer Veranstaltung

Zutritt verschafft, für den ein solches Zertifikat verlangt wird, es sei denn,

es handle sich um eine private Veranstaltung nach Art. 15 Abs. 3 lit. a

Covid-19-Verordnung besondere Lage. Nach ganz herrschender Meinung dürfen

Übertretungsstraftatbestände grundsätzlich auch vom Bundesrat als

Verordnungsgeber erlassen werden (vgl. Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 84 f. mit Nachweisen). Vereinzelt wird dies bezweifelt (vgl. Wohlers, Strafrechtlicher Zwang in der

«ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.], Symposium

#iuscoronae, Basel 2021, N 26; Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 90 f.). Zudem scheinen mehrere Autoren die Kompetenz des

Bundesrats zum Erlass der Strafbestimmungen der COVID-19-Verordnung 2 (SR

818.101.24) generell zu bestreiten (vgl. Niggli,

Bundesrat darf keine Strafen erlassen, in: NZZ vom 16. April 2020 S. 7; Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 49 ff.).

Ihre Argumente lassen sich teilweise auch auf Art. 28 lit. h

Covid-19-Verordnung besondere Lage übertragen. Aufgrund ihrer Ausführungen zu

anderen Strafbestimmungen ist davon auszugehen, dass gewisse Autoren auch die

Vereinbarkeit von Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage mit dem

Bestimmtheitsgebot in Frage stellen würden (vgl. Roos/Fingerhuth, a.a.O., N 61 f.; Wohlers, a.a.O., N 33 und 35; vgl. zum Bestimmtheitsgebot

eingehend Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 91 ff.). Diesbezüglich ist allerdings festzustellen, dass

die Strafbestimmungen der Covid-19-Verordnungen nicht unbestimmter sind als

andere Tatbestände (Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 93; Wohlers,

a.a.O., N 34), die von den Gerichten seit Jahrzehnten diskussionslos angewendet

werden. Ein Unterschied könnte höchstens darin gesehen werden, dass es zu den

Strafbestimmungen der Covid-19-Verordnungen noch keine konkretisierende Praxis

gab (vgl. Wohlers/Heneghan/Peters,

a.a.O., S. 94 f.; Wohlers, a.a.O.,

N 36). Aus welchen anderen Gründen die Verfassungsmässigkeit von Art. 28 lit. h

Covid-19-Verordnung fraglich sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird von

der Vorinstanz nicht ansatzweise dargelegt. Unter diesen Umständen stellt die

Vorinstanz nicht offensichtlich zu hohe Anforderungen, indem sie zum Erreichen

der Maximalpunktzahl verlangt, dass Gründe, die gegen die Kompetenz des

Bundesrats zum Erlass von Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage und

gegen die hinreichende Bestimmtheit dieses Straftatbestands sprechen, als

mögliche Verteidigungsargumente erwähnt werden. Daher hat sie ihren

Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem sie die Ausführungen der

Rekurrentin betreffend die Covid-19-Bestimmungen nur mit zwei Punkten bewertet

hat.

8.

Tatbestände des StGB

8.1

Für ihre Ausführungen betreffend die

Tatbestände des StGB erhielt die Rekurrentin vier von möglichen fünf Punkten.

8.2

Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die

Frage, ob sich M in Lebensgefahr befunden hat, angesichts der Tatsache, dass

sie auf die Intensivstation des Universitätsspitals eingewiesen und während

zwei Wochen in ein künstliches Koma versetzt werden musste, ernsthaft hätte

geprüft werden müssen, und kritisiert, dass die Rekurrentin dies unterlassen

habe (Vernehmlassung Rz. 27). Aufgrund der Angaben in der Fallschilderung kann

jedenfalls ein medizinischer Laie nicht beurteilen, ob eine Lebensgefahr im

Sinn von Art. 122 Abs. 1 StGB vorgelegen hat. Zudem dürfte eine Verurteilung

wegen einer vollendeten lebensgefährlichen Körperverletzung bereits daran

scheitern, dass ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der

Erkrankung von M kaum nachweisbar ist (vgl. dazu oben E. 4.8). Dies ändert aber

nichts daran, dass insbesondere im Hinblick auf die Frage des Versuchs nähere

Ausführungen zu den Anforderungen an die Lebensgefahr wünschbar gewesen wären.

Zudem kritisiert die Vorinstanz zu Recht, dass die Rekurrentin bei der Prüfung

der schweren Körperverletzung das Thema der Kausalität überhaupt nicht

behandelt hat (Vernehmlassung Rz. 27). Der Umstand, dass sie an anderer Stelle

auf die Kausalität eingegangen ist (vgl. Vernehmlassung S. 5), ändert nichts

daran, dass es an einer schlüssigen Begründung ihrer Feststellung, der

Tatbestand der schweren Körperverletzung sei nicht gegeben (Lösung S. 9),

fehlt, weil die Rekurrentin selbst feststellt, es sei nicht bekannt, ob eine

akute Lebensgefahr bestanden habe (Lösung S. 8), und in ihren Ausführungen

betreffend die schwere Körperverletzung keinen Grund nennt, weshalb der

Tatbestand im Fall der Bejahung einer Lebensgefahr nicht erfüllt wäre. Zudem

ist ihre Aussage, «[e]eine schwere Schädigung liegt vor, wenn die Gefahr des

Todes wahrscheinlich ist» (Lösung S. 8), falsch und vermischt sie damit Abs. 1

und 3 von Art. 122 StGB. Dass der Tatbestand der einfachen Körperverletzung

nicht erfüllt sei, hat die Rekurrentin zwar mit dem nach Ansicht der Vorinstanz

vertretbaren Argument, der Vorsatz sei zu verneinen (vgl. Vernehmlassung Rz.

27), nachvollziehbar begründet. Da der Kausalzusammenhang als objektives

Tatbestandselement grundsätzlich vor dem Vorsatz als subjektives

Tatbestandselement zu prüfen ist und eine erhebliche Wahrscheinlichkeit

besteht, dass die Strafbehörden Eventualvorsatz bejahen könnten (vgl. oben E.

4.3.3), ist die Vorinstanz trotzdem zu Recht der Ansicht, dass die Rekurrentin

die Frage der Kausalität auch bei der Prüfung der einfachen Körperverletzung

hätte ansprechen sollen (vgl. Vernehmlassung Rz. 27). Zudem erwecken die

folgenden Ausführungen der Rekurrentin den unzutreffenden Eindruck, der

Kausalzusammenhang sei erstellt: «Ein Hervorrufen eines krankhaften

körperlichen Zustandes muss hier wohl bejaht werden. Eine einfache

Dispositiv

Körperverletzung liegt demnach vor.» (Lösung S. 9). Schliesslich ist die

Vorinstanz der Ansicht, dass die Rekurrentin die Frage des Selbstverschuldens

von M auch bei den vorsätzlichen Körperverletzungsdelikten hätte thematisieren

sollen (Vernehmlassung Rz. 27). Zumindest wenn damit die Frage der

Selbstgefährdung gemeint ist (vgl. dazu oben E. 4.3.3 mit Nachweis), ist auch

diese Kritik nicht zu beanstanden.

8.3 Nach Ansicht der Vorinstanz wäre angesichts

der Feststellung der Rekurrentin, es sei nicht bekannt, ob sich M in Lebensgefahr

befunden habe, zu erwarten gewesen, dass die Rekurrentin B empfehle, bei der

Staatsanwaltschaft Beweisanträge auf Beizug der medizinischen Spitalakten und

Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens zu stellen. Das Gutachten hätte

gemäss der Vorinstanz sowohl die Frage der Lebensgefahr als auch diejenige des

natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B und der Ansteckung

von M behandeln sollen (Vernehmlassung Rz. 27). Weshalb solche Beweisanträge

zur Wahrung der Interessen von B geboten gewesen sein könnten, ist nicht

ersichtlich und wird von der Vorinstanz nicht ansatzweise dargelegt, wie die

Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Replik S. 5). Insbesondere könnte

damit der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen möglicherweise hinreichende

Tatverdacht einer versuchten einfachen Körperverletzung (vgl. dazu oben E. 3.3)

nicht ausgeräumt und eine Verurteilung wegen versuchter Delikte nicht

verhindert werden. Aus den nachstehenden Gründen ist der gemäss der Vorinstanz

empfehlenswerte Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens sogar geeignet, die

Interessen von B zu beeinträchtigen. Dass im Prüfungsfall eine Lebensgefahr

oder ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der Ansteckung

oder Erkrankung von M oder eine Lebensgefahr für M ohne ein Gutachten als

bewiesen betrachtet werden könnte, erscheint ausgeschlossen. Zur Verhinderung

von Schuldsprüchen wegen Erfolgsdelikten, welche die betreffenden

Tatbestandselemente voraussetzen, sind die erwähnten Beweisanträge daher überflüssig.

Unter den in der Fallschilderung erwähnten Umständen besteht eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit, dass die Staatsanwaltschaft ohne Einholung eines Gutachtens

zum Schluss käme, dass der Kausalzusammenhang auch mit einem solchen nicht

bewiesen werden könnte, und daher von sich aus ohne Einholung eines Gutachtens

keine Erfolgsdelikte, die einen solchen voraussetzen, zur Anklage brächte.

Damit käme insbesondere weder eine Anklage wegen vollendeter lebensgefährlicher

Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB noch eine Anklage wegen

vollendeter Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB in Betracht, weshalb

auch ein Gutachten zur Frage der Lebensgefahr obsolet wäre. In diesem Fall

führte ein Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens bloss zu einer unnötigen

erheblichen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens. Falls die

Staatsanwaltschaft zum Schluss käme, der Kausalzusammenhang könnte mit einem

Gutachten möglicherweise bewiesen werden, würde sie ein solches unabhängig von

einem diesbezüglichen Beweisantrag ohnehin von Amtes wegen einholen. Aus den

vorstehenden Gründen ist es entgegen der Ansicht der Vorinstanz offensichtlich

nicht zu beanstanden, dass die Rekurrentin B keine Beweisanträge auf Beizug der

medizinischen Spitalakten und Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens