Widerhandlung gegen das Gastgewerbegesetz

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.108

URTEIL

vom 9. Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 4, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements Basel-Stadt vom 3. April 2023

betreffend Widerhandlung gegen

das Gastgewerbegesetz

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit rechtskräftig gewordenen Verfügungen vom 23. Februar 2022

beziehungsweise 25. August 2022 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

(nachfolgend: BGI) gegen A____ (nachfolgend: Rekurrent) als

Betriebsbewilligungsinhaber des Restaurationsbetriebs [...] eine erste beziehungsweise

zweite kostenpflichtige Verwarnung betreffend Widerhandlung gegen das

Gastgewerbegesetz aus, da er wiederholt mit Lachgas gefüllte Ballone verkauft

hatte. Mit einem weiteren Rapport vom 15. September 2022 stellte die Kantonspolizei

Basel-Stadt fest, dass am Freitag, den 9. September 2022, nach Mitternacht im

Innenbereich des Restaurationsbetriebs [...] acht Gäste angetroffen worden

seien, von welchen fünf alkoholische Getränke und Gas aus Luftballons

konsumiert hätten. Seit einer Kontrolle vom 19. November 2021 habe sich somit nichts

geändert. In der Folge verwarnte das BGI den Rekurrenten mit Verfügung vom 28. September

2022 «ein drittes und letztes Mal» wegen Widerhandlung gegen das

Gastgewerbegesetz. Zudem wurde dem Rekurrenten in Anwendung der § 8 und § 9 der

Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG 563.170) eine Gebühr in

der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung und CHF 10.60

für die Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) auferlegt.

Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Bau- und

Verkehrsdepartement Basel-Stadt mit Entscheid vom 3. April 2023 unter

Auferlegung einer Gebühr von CHF 600.– kostenfällig ab. Gegen diesen Entscheid

richtet sich der am14. April 2023 erhobene und am 20. Juni 2023 begründete

Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, mit welchem er die

vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheids vom 3. April 2023 sowie der Verfügung vom 28.

September 2022 unter Ausrichtung einer angemessenen Parteientschädigung für das

erst- und zweitinstanzliche Verfahren beantragt. Diesen Rekurs überwies der damalige

Regierungspräsident mit Schreiben vom 12. Juli 2023 dem Verwaltungsgericht zum

Entscheid. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt mit Vernehmlassung vom

13. September 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der

Rekurrent mit Eingabe vom 20. Oktober 2023 repliziert. Die weiteren Tatsachen

und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den

vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts zur Überprüfung des angefochtenen Entscheids ergibt

sich aus dem Überweisungsbeschluss des damaligen Regierungspräsidenten vom 12.

Juli 2023 sowie aus § 42 Organisationsgesetz (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren

gelten die Bestimmungen des VRPG. Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid

berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung.

Er ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und

formgerecht eingereichten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2

1.2.1

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob

die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat.

1.2.2

Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1

VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die

rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich

mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des

Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E.

1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).

2.

2.1

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens

ist die Verfügung des BGI vom 28. September 2022 betreffend Widerhandlung gegen

das Gesetz über das Gastgewerbe (GGG, SG 563.100), mit welchem gegen den

Rekurrenten eine dritte Verwarnung wegen des Verkaufs von mit Lachgas gefüllten

Ballonen ausgesprochen und ihm die Kosten der Verfügung in der Höhe von CHF

1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung und CHF 10.60 für die

Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) auferlegt wurden. Das BGI erwog dabei unter

Verweis auf einen Polizeirapport, dass am Freitag, 9. September 2022 im

Betrieb [...] mit Helium oder Lachgas gefüllte Ballone an Kunden und Kundinnen

abgegeben worden seien. Die Bewilligung zur Führung eines

Restaurationsbetriebes berechtige zur Abgabe von Speisen und Getränken zum

Konsum an Ort und Stelle. Sie berechtige den Rekurrenten als

Bewilligungsinhaber aber nicht zur Abgabe von Gasen, deren zweckwidrige Abgabe

auch gemäss der Chemikaliengesetzgebung verboten sei. Er handle daher wider

seine Betriebsbewilligung, weshalb erneut und bereits zum dritten Mal eine

berechtigte Beanstandung im Sinne von § 28 Abs. 2 lit. c GGG vorliege. Es wurde

ihm angedroht, dass eine erneute Zuwiderhandlung den kostenpflichtigen Entzug

der ihm erteilten Betriebsbewilligung und die sofortige Schliessung seines

Betriebes gemäss § 27 Abs. 2 GGG zur Folge haben würde.

2.2

Nicht mehr strittig sind im vorliegenden

Verfahren die gegen diese Verfügung erhobenen formellen Rügen bezüglich einer

Verletzung des rechtlichen Gehörs, weshalb darauf nicht mehr weiter einzugehen

ist (vgl. E. 1.2.2).

2.3

In materieller Hinsicht ist zunächst der von

den Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt strittig.

2.3.1

Diesbezüglich erwog die Vorinstanz, dass der

Rekurrent den Sachverhalt gemäss der Verfügung vom 28. September 2023 integral

bestreite, da keine Beweise für die Abgabe von mit Helium oder Lachgas

gefüllten Ballonen bestünden. Das Verfahren betreffend einer Verwarnung wegen

Nichteinhaltens von Auflagen könne jedoch nicht unter strafprozessualen

Gesichtspunkten betrachtet werden. Vielmehr komme für die Feststellung des

Sachverhalts der Untersuchungsgrundsatz zur Anwendung. Wie die

Instruktionsbehörde den rechtserheblichen Sachverhalt ermittelt, liege in ihrem

Ermessen. Dabei könne auf einen Rapport von Polizistinnen und Polizisten, die

im Rahmen ihrer dienstlichen Pflichten tätig geworden sind, abgestellt werden, soweit

nicht Anhaltspunkte bestünden, welche gegen deren Glaubwürdigkeit sprächen.

Solche bringe der Rekurrent nicht vor, weshalb auf den Polizeirapport vom 15.

September 2022 bezüglich des Vorfalls vom 9. September 2022 sowie auf alle

älteren Polizeirapporte betreffend ähnliche Vorfälle im Betrieb des Rekurrenten

abgestellt werden könne. Nachdem bei einer Polizeikontrolle am 31. Oktober 2019

erstmals die Konsumation von Lachgas in der [...] rapportiert worden sei, sei

dies und die Abgabe von mit Lachgas gefüllten Ballonen in der [...] von der

Kantonspolizei mehrfach festgestellt worden. So habe die Kantonspolizei am 12.

August 2022 festgestellt, dass sich die Abfüllanlage für Gasballone immer noch

am gleichen Ort sowie im gleichen Zustand befunden habe wie bei einer früheren Kontrolle

am 19. November 2021 und weiterhin Ballone verkauft und deren Inhalt direkt in

der Bar konsumiert worden seien. Auch im vorliegend zu beurteilenden Rapport vom

15.

September 2022 zum Vorfall vom 9. September 2022 habe die Polizei festgehalten,

dass fünf Personen in der [...] Gas aus Luftballons konsumierten und sich an

der Situation bezüglich des Verkaufs von mit Gas gefüllten Ballonen seit der

Kontrolle vom 19. November 2021 auch weiterhin nichts verändert habe. Daraus

und aus der umfassend dokumentierten und vorstehend zusammengefassten

Vorgeschichte habe das BGI zweifelsfrei schliessen können, dass auch in der

besagten Nacht mit Helium oder Lachgas gefüllte Ballone in der [...] verkauft worden

seien. Es müsse weder den Nachweis erbringen, dass die besagten Ballons

tatsächlich in der [...] gekauft worden seien, noch welches Gas sich in den

Ballonen befunden habe. Die erläuterten Umstände liessen keinen anderen Schluss

zu, als dass die Ballone in der [...] gekauft und mit Helium beziehungsweise Lachgas

befüllt waren. Es wäre schliesslich weltfremd davon auszugehen, dass Kunden für

das Konsumieren von blosser Luft aus Ballonen fünf Franken pro Ballon bezahlen

würden.

2.3.2

Mit seinem Rekurs hält der Rekurrent entgegen,

indem sich die Vorinstanz darauf beschränke, «(bestrittene) Verdachtsmomente zu

einem beweisrechtlichen ‘Gesamtkunstwerk’ zusammen zu basteln», genüge sie den

Grundsätzen einer verfassungs- und konventionsrechtlichen Beweisführung nicht.

Er verweist dabei auf seine Ausführung in der vorinstanzlichen Rekursbegründung

und macht geltend, dass sich der besagte Polizeirapport zu den entscheidenden

Fragen betreffend Inhalt und Erwerbsort der Ballone gerade nicht äussere. Die vorinstanzliche

Feststellung des Sachverhalts sei daher schlicht willkürlich. Der Verweis auf

die Vorgeschichte ändere nichts an der Tatsache, dass in Bezug auf eine am 9.

September 2022 erfolgte und vom Rekurrenten bestrittene Abgabe von mit Lachgas

oder Helium gefüllten Ballonen jeder Beweis fehle. Der Verfügungsinhalt sei weder

faktenbasiert noch bewiesen.

2.3.3

Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt

werden. Im Verwaltungsverfahren gilt für die Feststellung des Sachverhalts der

Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde forscht von Amtes wegen nach den

rechtserheblichen Tatsachen und führt darüber Beweis (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches

Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 1207, 1359). Das kantonale

Verwaltungsverfahrensrecht regelt die Sachverhaltsermittlung nicht explizit. Es

legt auch nicht einen numerus clausus der im verwaltungsrechtlichen

Beweisverfahren zulässigen Beweismittel fest (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022

E. 3.3.3; VD.2019.20 vom 21. August 2019 E. 4.2.4). Es beschränkt sich

darauf, die Rekursinstanz anzuhalten, über die Beweismittel das Nötige

anzuordnen und ermächtigt sie, Beteiligte und Sachverstände anzuhören oder

anhören zu lassen (§ 48 Abs. 2 OG). Die Wahl der massgebenden Beweismittel

liegt daher im Ermessen der instruierenden Behörde, welche dabei zu entscheiden

hat, welche Beweismittel ihr zum Beweis einer strittigen Tatsache geeignet

erscheinen (Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 186

f.). Dabei ist das Ergebnis der Sachverhaltsermittlungen von den zuständigen

Behörden nach freier Überzeugung zu würdigen (Krauskopf/Wyssling,

in: Waldmann/Krauskopf, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl.,

Zürich 2023, Art. 12 Rz. 8; Waldmann,

in: Waldmann/Krauskopf, a.a.O., Art. 19 Rz. 14 ff.; Rhinow/Koller/Kiss/Thurn­herr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 330 f., 1001, 1226; VGE VD.2022.8 vom 19. Oktober 2022 E. 2.3.4,

m.w.H.).

Mit ihrem auf den 9. September 2022 datierten Rapport

berichtet die Kantonspolizei, dass sie am gleichen Tag bei einer Kontrolle in

der [...] nach Mitternacht acht Gäste im Innenbereich angetroffen habe, wobei

fünf Personen «alkoholische Getränke und Gas aus Luftballons konsumiert» hätten.

Weiter stellte die Kantonspolizei fest, dass sich «an der Situation bezüglich

des Verkaufs von mit Gas gefüllten Ballonen […] seit der Kontrolle vom

19.11.2021

nichts verändert [habe]». Weiter liegt ein Rapport der

Kantonspolizei vom 15. August 2022 vor, mit dem festgestellt wurde, dass sich

am 12. August 2022 kurz nach Mitternacht 12 Personen in der [...] befunden

hätten, die «Getränke und Gas aus Luftballonen» konsumiert hätten. Es habe

festgestellt werden können, «dass sich die Abfüllanlage für Lachgasballone

immer noch am gleichen Ort, sowie im gleichen Zustand wie bei der Kontrolle vom

19.

November 2021» befunden habe. Von den anwesenden 12 Personen hätten

«rund sechs Personen einen gefüllten Ballon» gekauft, welcher «ihnen durch die Person

hinter der Theke verkauft» worden sei (act. 6 2/2). Die nach der Kontrolle vom

19.

November 2021 und den Polizeirapporten vom 15. August 2022 und 9.

September 2022 erfolgten beiden ersten Verwarnungen wurde vom Rekurrenten denn

auch nicht bestritten. Bezieht man schliesslich auch den übrigen, von der

Polizei mit mehreren Rapporten detailliert erhobenen und von der Vorinstanz

beschriebenen Sachverhalt in die Beweiswürdigung ein, so steht gemäss dem

Polizeirapport vom 9. September 2022 offensichtlich fest, dass in der [...]

auch am 9. September 2022 weiterhin Lachgas in Ballonen verkauft und konsumiert

wurde. Dies hat der Rekurrent denn auch schon bei seiner polizeilichen

Befragung vom 4. September 2021 bestätigt (vgl. Rapport der Kantonspolizei vom

5.

September 2021, act. 6 2/2). Auf den Rapport der im Rahmen ihrer

dienstlichen Pflichten tätig gewordenen Polizisten der Kantonspolizei kann

abgestellt werden, zumal keine gegen deren Glaubwürdigkeit sprechenden

Anhaltspunkte ersichtlich sind (VGE VD.2016.32 vom 5. November 2016 E.

3.5.1). Dabei steht der namentlich genannte Polizeibeamte auch ohne Unterschrift

als Garant für die Richtigkeit des von ihm erstellten Polizeirapports, weshalb

ihm wesensgemäss eine grosse Glaubwürdigkeit zufällt (VGE VD.2020.10 vom 25.

September 2020 E. 3.4.2, mit Hinweis auf BGE 145 IV 190 E. 1.4.1 f.). Der

vorinstanzlichen Beweiswürdigung kann daher in allen Teilen gefolgt werden.

Eine falsche oder gar willkürliche Beweiswürdigung liegt offensichtlich nicht

vor.

2.4

Weiter bestreitet der Rekurrent die

vorinstanzliche rechtliche Würdigung.

2.4.1

Die Vorinstanz erwog, dass die

Betriebsbewilligung vom 2. Dezember 2020 den Rekurrenten gemäss § 11 Abs. 1 GGG zur Abgabe von Speisen sowie Getränken zum Konsum an Ort und Stelle in

der [...] berechtige. Als Speisen würden dabei Lebensmittel im Sinne von Art. 4

Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände

(LMG, SR 817.0) und mithin alle Stoffe oder Erzeugnisse gelten, die dazu

bestimmt seien oder von denen sich vernünftigerweise vorhersehen lasse, dass

sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von

Menschen aufgenommen werden, so auch Getränke (einschliesslich Wasser für den

menschlichen Konsum), Kaugummi und alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner

Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung zugesetzt werden. Nicht als

Lebensmittel würden hingegen unter anderem Betäubungsmittel und psychotrope

Stoffe gelten (Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG). Lachgas sei wegen seiner

Fettlöslichkeit ein beliebter Zusatzstoff von Sahneprodukten und finde in der Lebensmittelindustrie

Anwendung. Gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 24 der Lebensmittel- und

Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 (LGV, SR 817.02) seien «Zusatzstoffe»

jedoch Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als

Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat verwendet

und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung,

Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt würden,

wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem

Bestandteil des Lebensmittels würden oder werden könnten. Wenn Lachgas

inhaliert und somit unmittelbar konsumiert werde, diene es aber nicht als

«Zusatzstoff». Lachgas sei nicht zur direkten Inhalation bestimmt und dies könne

vernünftigerweise auch nicht vorhergesehen werden. Somit falle Lachgas nicht

unter die Definition von Art. 4 Abs. 1 LMG. Lachgas habe ausserdem seinen

Namen von seinen psychotropen Wirkungen und sei früher auf Jahrmärkten zur

allgemeinen Belustigung eingesetzt worden. Es falle explizit unter die Liste

der Nicht-Lebensmittel gemäss Art. 4 Abs. 3 LMG. Auch Helium stelle

einen Lebensmittelzusatzstoff, aber direkt konsumiert kein Lebensmittel dar.

Daraus folgerte die Vorinstanz, dass die Abgabe von Lachgas und/oder Helium in

Ballonen zur Inhalation nicht als Abgabe von Speisen sowie Getränken im Sinne

von § 11 Abs. 1 GGG betrachtet werden könne. Somit verstosse der Rekurrent

gegen seine Betriebsbewilligung vom 2. Dezember 2020, was gemäss § 28 Abs. 2 lit. c GGG zum Entzug der Bewilligung führen könne. Die vorliegende dritte

(kostenpflichtige) Verwarnung durch die Bewilligungsbehörde sei daher nicht zu

beanstanden.

2.4.2

Dem hält der Rekurrent mit seiner

Rekursbegründung entgegen, als Lebensmittel würden gemäss Art. 4 Abs. 2

lit. c LMG auch alle Stoffe gelten, die einem Lebensmittel bei seiner

Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt würden. Distickstoffmonoxid

(Lachgas) werde in der Lebensmittelindustrie vielerorts ver- beziehungsweise

bearbeitet, namentlich für das Aufschäumen von Milchprodukten (zum Beispiel Schlagsahne).

Entsprechend gelte Lachgas gemäss dem europäischen Klassifizierungssystem als

zugelassener Lebensmittelzusatzstoff mit der Nummer E 942. Sinn und Zweck von

Lebensmittelzusatzstoffen sei die absichtliche Zusetzung bei der Herstellung,

Verarbeitung oder Bearbeitung von Lebensmitteln, womit Lachgas als Lebensmittel

im Sinne des Lebensmittelgesetzes zu qualifizieren sei und vom Rahmen der

vorliegenden Bewilligung zur Führung eines Restaurationsbetriebes mitumfasst

werde. Die vorinstanzliche Unterscheidung, wonach ein Zusatzstoff je nach

Aufnahmeart als Lebensmittel zu qualifizieren sei oder nicht, werde von den

einschlägigen Gesetzesbestimmungen nicht gedeckt. Diese führten vielmehr zu dem

(allenfalls unerwünschten) Ergebnis, dass Lachgas als Lebensmittel im Sinne des

Gesetzes zu qualifizieren sei. Schliesslich macht er geltend, der zusätzliche

Verweis auf Helium belege die fehlende Verlässlichkeit der Entscheidgrundlagen.

Wenn sich eine verfügende Behörde nicht einmal darüber im Klaren sei, ob sich

ihr Verfügungsinhalt auf Lachgas oder Helium beziehe, beweise dies die

vorliegend gerügte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes in aller

Deutlichkeit.

2.4.3

Auch darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt

werden. Aufgrund der Polizeirapporte steht nach dem Gesagten fest, dass in der [...]

Lachgas verkauft und konsumiert wurde, weshalb auf die Abgabe von Helium nicht

weiter eingegangen werden muss. Es ist vorliegend unbestritten, dass der

Lebensmittelbegriff in Art. 4 Abs. 1 LMG definiert wird. Als Lebensmittel

Dispositiv

gelten demnach entsprechend den vorinstanzlichen Erwägungen alle Stoffe oder

Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich vernünftigerweise

vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder

unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden (Art. 4 Abs. 1

LMG). Als Lebensmittel gelten auch alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner

Herstellung, Verarbeitung oder Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden

(Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG). Solche Zusatzstoffe sind Stoffe mit oder ohne

Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als

charakteristische Lebensmittelzutat verwendet werden und einem Lebensmittel aus

technologischen Gründen bei der Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung,

Behandlung, Verpackung, Beförderung oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie

selbst oder ihre Nebenprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil

des Lebensmittels werden oder werden können (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 24 der

Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung [LGV, SR 817.02]).

Nicht als Lebensmittel gelten unter anderem Betäubungsmittel

und psychotrope Stoffe (Art. 4 Abs. 3 lit g LMG). Als psychotrope Stoffe gelten

nach dem Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe

(Betäubungsmittelgesetze [BetmG, SR 812.121]) abhängigkeitserzeugende

Stoffe und Präparate, welche Amphetamine, Barbiturate, Benzodiazepine oder

Halluzinogene wie Lysergid oder Mescalin enthalten oder eine ähnliche Wirkung

wie diese haben (vgl. Art. 2 lit. b BetmG). Das Eidgenössische Departement des Innern

(EDI) führt ein Verzeichnis der Betäubungsmittel, der psychotropen Stoffe sowie

der Vorläuferstoffe und der Hilfschemikalien. Es stützt sich hierbei in der

Regel auf die Empfehlungen der zuständigen internationalen Organisationen (Art.

2a BetmG; vgl. für die kontrollierten Substanzen die Verordnung des EDI über

die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psychotropen Stoffe, Vorläuferstoffe

und Hilfschemikalien [Betäubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI, SR 812.121.11]).

In diesem Verzeichnis des EDI ist Lachgas nicht aufgeführt (vgl. Art. 1 Abs. 2

BetmVV-EDI e contrario). Wie sich nicht zuletzt aus dem Verweis auf das

Lebensmittelgesetz in Art. 27 Abs. 1 BetmG ergibt (vgl. Schlegel/Jucker, OFK-Kommentar BetmG, 4. Auflage, Zürich

2022, Art. 27 N 2), ist aber nicht ausgeschlossen, dass psychotrope Stoffe auch

dann unter Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG fallen, wenn sie nicht vom Geltungsbereich

der Betäubungsmittelgesetzgebung umfasst sind (anders noch Botschaft zum

Bundesgesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände, in: BBI 2011 5571 S.

5599, wonach die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe im

Betäubungsmittelgesetz geregelt seien). Ob Lachgas aber unter die psychotropen

Stoffe im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. g LMG zu zählen ist, kann hier mit Blick

auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.

Lachgas beziehungsweise Distickstoffoxid oder

Distickstoffmonoxid (E 942) ist ein zulässiger Lebensmittelzusatzstoff

(vgl. Anhang 1 a der Verordnung des EDI über die zulässigen Zusatzstoffe in

Lebensmitteln [Zusatzstoffverordnung, ZuV, SG 817.022.31]) und darf gemäss

guter Herstellungspraxis (GHP) verwendet werden (Anhang 2 Gruppe I ZuV). Die

gute Herstellungspraxis gilt dann als eingehalten, wenn der Zusatzstoff in

einer Menge verwendet wird, die nicht grösser ist, als es zur Erzielung der

gewünschten Wirkung erforderlich ist und die Verwendung des Zusatzstoffs für

die Konsumentinnen und Konsumenten nicht täuschend ist (Art. 1 Abs. 5 ZuV). In der Lebensmitteltechnik

wird Lachgas als Treibgas verwendet, beispielsweise für das Aufschäumen von

Milchprodukten (angefochtener Entscheid Rz. 17; Rekursbegründung Rz. 11; vgl.

die hinterlegten Verwendungszwecke im Produkteregister Chemikalien des Bundes

[RPC], https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home [Produktsuche nach

Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 2. Februar 2024). Wie das

Verwaltungsgericht kürzlich entschieden hat, ergibt sich entgegen der

Auffassung des Rekurrenten aus der Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff

nicht, dass Lachgas als Lebensmittel im Sinne des LMG zu qualifizieren ist

(vgl. VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht

[BGer 2C_24/2024]). Das Lachgas wurde vorliegend in der [...] pur und

unverarbeitet in Ballonen zu Inhalationszwecken entgeltlich abgegeben. Dadurch

wurde es gerade nicht aus technologischen Gründen einem Lebensmittel bei der

Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung oder Behandlung zugesetzt (vgl.

Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG; VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4,

hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). Wird Lachgas aus

Industriegasflaschen in Ballone abgefüllt und so zu Inhalationszwecken

abgegeben, entspricht dies auch nicht einer bestimmungsgemässen oder

vernünftigerweise vorhersehbaren Aufnahme von Lachgas durch Menschen. Lachgas

aus Industriegasflaschen, das als Roh(zusatz)stoff für die Weiterverarbeitung

zu einem Endprodukt dient, ist nicht dazu bestimmt, dass es in unverarbeitetem

Zustand von Menschen aufgenommen wird und eine solche Verwendung lässt sich

vernünftigerweise auch nicht vorhersehen (vgl. Art. 4 Abs. 1 LMG e

contrario). Ist Lachgas aus Industriegasflaschen im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise auch nicht

dafür vorgesehen, von Menschen direkt oder indirekt zu Inhalationszwecken

aufgenommen zu werden, stellt es weder einen unter die Lebensmittelgesetzgebung

fallenden Stoff noch ein darunter fallendes Erzeugnis nach Art. 4 LMG dar (vgl.

VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]).

In Berücksichtigung dieser rechtlichen Ausgangslage erwog das

Verwaltungsgericht im vorgenannten Entscheid weiter, dass sich die

Verkehrsfähigkeit von mit Lachgas gefüllten Ballonen zur Inhalationszwecken im Sinne

einer «Auffanggesetzgebung» nach dem Chemikalienrecht bestimmt (vgl. VGE VD.2022.269

vom 13. November 2023 E. 4.4, hängig am Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]), mit

Hinweis auf Streuli/Kappes/Näf/von Arx,

Leitfaden zum, Chemikalienrecht, Unter Berücksichtigung anderer Rechtsgebiete

mit Bezug zum Chemikalienrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 15 Rz. 11) und

die gewerbliche Abgabe von Lachgas an Konsumentinnen und Konsumenten zu

Inhalationszwecken gegen Art. 8 des Bundesgesetzes über den Schutz vor

gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (Chemikaliengesetz, [ChemG], SR 813.1)

in Verbindung mit Art. 55 der Verordnung über den Schutz vor gefährlichen

Stoffen und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, [ChemV], SR 813.11) verstösst

(vgl. zum Ganzen: VGE VD.2022.269 vom 13. November 2023 E. 4.6, hängig am

Bundesgericht [BGer 2C_24/2024]). Die Bewilligung zur Führung eines

Restaurationsbetriebs berechtigt den Rekurrenten daher nicht, Lachgas zum

Konsum an Ort und Stelle abzugeben (vgl. § 11 Abs. 11 GGG e contrario).

3.

Daraus folgt, dass die Betriebsbewilligung des Rekurrenten die

gewerbliche Abgabe von mit Lachgas gefüllten Ballonen zur Inhalationszwecken

nicht umfasst und der Rekurrent aufgrund des festgestellten Sachverhalts erneut

dagegen verstossen hat. Der angefochtene Entscheid ist daher nicht zu

beanstanden und der Rekurs wird abgewiesen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'600.– (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘600.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat Basel-Stadt

- Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt

sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.