Strafverbüssung in der Form der elektronischen Überwachung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.113

URTEIL

vom 29. August 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Marc Oser, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von

Kaenel

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug vom 12. Juli

2023

betreffend Strafverbüssung in der

Form der elektronischen

Überwachung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt

vom 20. Mai 2022 ([...]) wurde A____ wegen mehrfacher Veruntreuung und

mehrfacher Urkundenfälschung zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, davon 10

Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug

(nachfolgend Vollzugsbehörde) lud A____ mit Vollzugsbefehl vom 15. März

2023 per 15. Juni 2023 zum Strafantritt vor. Mit Schreiben vom 31. März 2023

beantragte A____ den Vollzug der Freiheitsstrafe in der Form der elektronischen

Überwachung, eventualiter in der Form der Halbgefangenschaft. Die

Vollzugsbehörde wies sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form

der elektronischen Überwachung mit Verfügung vom 12. Juli 2023 ab und

bewilligte sein Eventualbegehren um Strafverbüssung in der Form der

Halbgefangenschaft.

Gegen diese

Verfügung hat A____ (nachfolgend Rekurrent), vertreten durch [...], mit Eingabe

vom 13. Juli 2023 Rekurs angemeldet. Die Rekursbegründung datiert vom 8. August

2023. Darin beantragt der Rekurrent, es sei die angefochtene Verfügung vom 12.

Juli 2023 aufzuheben und es sei sein Gesuch um Verbüssung der Freiheitsstrafe

in Form des Electronic Monitoring gutzuheissen; eventualiter sei die

Angelegenheit zum neuerlichen Entscheid an die Vollzugsbehörde zurückzuweisen;

unter o/e‑Kostenfolge. Ausserdem stellte er den Verfahrensantrag, es sei

dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 9. August

2023 wies der Verfahrensleiter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und

stellte der Vollzugsbehörde die Rekursbegründung zur Kenntnisnahme zu. Das

vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die für den Entscheid

relevanten Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für

die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des

Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Das Verwaltungsgericht urteilt mit voller Kognition

(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den

Justizvollzug S. 32), es übt also eine Sachverhalts-, Rechts- und

Angemessenheitskontrolle aus (vgl. § 8 Abs. 1 und 5 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100] in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG; VGE VD.2020.127 vom 24. August 2020 E. 1.3).

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs

ist somit einzutreten.

2.

Vorliegend ist umstritten, ob beim Rekurrenten die

Voraussetzungen für eine Strafverbüssung in der Form der elektronischen

Überwachung gegeben sind.

2.1

Die Vollzugsbehörde hat diese Frage mit der

Begründung verneint, die Strafverbüssung in der Form der elektronischen

Überwachung sei nur für Freiheitsstrafen bis zu 12 Monaten möglich. Gemäss

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016) und

der Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der

Nordwest- und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom

24.

März 2017 (Ziff. 1.2. lit. B) sei bei teilbedingten Strafen die Gesamtdauer

der Strafe massgeblich. Da der Rekurrent zu einer Freiheitsstrafe von 16

Monaten verurteilt worden sei, sei diese Voraussetzung nicht erfüllt (act. 1,

S. 2).

2.2

Der Rekurrent bringt dagegen vor, das Gesetz

spreche bei der Obergrenze von 12 Monaten ausdrücklich vom Vollzug einer

Dispositiv

Freiheitsstrafe. Massgebend sei demnach die zu vollziehende Strafdauer, welche vorliegend

bei 6 Monaten liege. Die in der angefochtenen Verfügung vertretene Auffassung,

die gesamte Strafe sei massgebend, finde keinerlei Stütze im Wortlaut der

Gesetzesbestimmung. Zur Begründung werde in der Verfügung unter anderem auf die

entsprechende Richtlinie des Strafvollzugskonkordats verwiesen. Zunächst sei festzuhalten,

dass es sich hierbei nicht um eine gesetzliche Regelung handle, die darüber

hinaus auf kantonaler Ebene getroffen worden sei, und damit weder dem

strafrechtlichen Legalitätsprinzip genüge getan noch die derogatorische Kraft

des Bundesrechts beachtet werde. Dessen ungeachtet sei denn auch nicht

einzusehen, wieso beim Electronic Monitoring eine andere Berechnungsweise bezüglich

der Strafdauer massgebend sein solle als bei der Halbgefangenschaft – auch

diese Unterscheidung finde keine Stütze im Gesetz, werde doch in den jeweiligen

Gesetzesbestimmungen eine einheitliche Terminologie verwendet. Was den in der

Verfügung zitierten Bundesgerichtsentscheid anbelange, so gelte es darauf

hinzuweisen, dass dieser Entscheid noch vor der Revision des Strafgesetzbuches

erfolgt sei, weshalb andere Bestimmungen massgebend gewesen seien, und damit

die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien.

Zusammengefasst gelte es festzuhalten, dass für die ungleichen

Berechnungsweisen seit der Revision kein Raum mehr bleibe, da der Wortlaut der

Bestimmung die getroffene Unterscheidung zwischen den Vollzugsformen nicht

kenne. Da er auch die übrigen Voraussetzungen einer Strafverbüssung in der Form

der elektronischen Überwachung erfülle, sei sein Gesuch gutzuheissen (act. 5,

S. 4 f.).

2.3

2.3.1 Gemäss Art. 79b

Abs. 1 lit. a des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) kann die Vollzugsbehörde

auf Gesuch einer verurteilten Person den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 20

Tagen bis zu 12 Monaten in der Form der elektronischen Überwachung bewilligen

(sog. «Front Door-Variante»), sofern die weiteren Voraussetzungen von

Art. 79b Abs. 2 StGB erfüllt sind.

2.3.2 Entscheidend ist vorliegend die Beurteilung

der Frage, wie sich die Berechnung der zulässigen Maximalstrafe (maximal 12

Monate) bei teilbedingten Freiheitsstrafen gestaltet, namentlich ob dabei auf

die Dauer des unbedingten Teils oder diejenige der gesamten Freiheitsstrafe («ab

initio») abzustellen ist. In der Lehre sind unterschiedliche Standpunkte

anzutreffen. Eine Mindermeinung ist der Ansicht, dass für die Bemessung der

zulässigen maximalen Dauer der Freiheitsstrafe im Rahmen von Art. 79b Abs. 1

lit. a StGB bei teilbedingten Strafen nur der unbedingte Teil der

Freiheitsstrafe massgeblich sein sollte (Urwyler,

Electronic Monitoring [Front Door]: Berechnung der zulässigen Maximalstrafe bei

teilbedingten Freiheitsstrafen, in: recht 2022, S. 24, 31, mit weiteren

Hinweisen; Husmann, in: Graf

[Hrsg.], StGB Annotierter Kommentar, Bern 2020, Art. 79b N 9; vgl.

differenzierend Stössel, Electronic

Monitoring im Schweizer Erwachsenenstrafrecht, unter besonderer Berücksichtigung

der Änderungen des Sanktionenrechts, in: ZStStr 99, Diss. Zürich 2018, S. 182

f., wonach der Vollzug mittels Electronic Monitoring zumindest im

Überschneidungsbereich zwischen bedingten und teilbedingten Strafen möglich

sein sollte; dies., Unterschiedliche Massstäbe für Electronic Monitoring

und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2, S. 84 ff.). Die Vertreterinnen und

Vertreter dieser Mindermeinung weisen aber zu Recht darauf hin, dass die

herrschende Ansicht (Aebersold,

Praxiskommentar StGB, 4. Aufl., Zürich 2021, Art. 79b N 8; Brägger, Vollzugsrechtliche Auswirkungen

der jüngsten Revision des Schweizerischen Sanktionenrechts, in: SZK 2/2017, S.

18, 24; Koller, in: Basler

Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 79b StGB N 12; Stratenwerth/Bommer, Allgemeiner Teil II: Strafen und

Massnahmen, 3. Auflage, Bern 2020, § 3 N 66; Viredaz,

in: Commentaire Romand Code pénal II, 2. Auflage, Basel 2021, Art. 79b N 8;

Wernin­ger, Die elektronische

Überwachung [Art. 79b StGB], ZStrR 136/2018, S. 214, 225 f.; Wohlers, in: Wohlers/Godenzi/Schlegel

[Hrsg.], StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 79b N 3) und –

zumindest vor der am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision des Sanktionenrechts

– insbesondere auch das Bundesgericht (BGer 6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016

E. 1.4, 6B_51/2016 vom 3. Juni 2016 E. 5.4, 6B_1253/2015 vom 17. März 2016

E. 2.6) auf die Dauer der Gesamtstrafe abstellen. Als Begründung führt das

Bundesgericht unter anderem auf, dass andernfalls der Vollzug mit Electronic

Monitoring sogar für schwere Delikte offen stünde, was dem Willen des

Gesetzgebers widerspräche (BGer 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6).

Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht auch nach dem Inkrafttreten des

neuen Sanktionenrechts – und zuletzt gar unter Bezugnahme auf die oben

zitierten kritischen Lehrmeinungen – nicht abgewichen (BGer 6B_223/2021 vom

27. April 2022 E. 2.2.6; vgl. auch BGer 6B_627/2020 vom 21. April

2021 E. 1.2). Auch die oberen kantonalen Gerichte sowie die einschlägige

Richtlinie der Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest-

und Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen stellen für

die Berechnung der Maximaldauer (weiterhin) auf die Strafe ab initio ab

(OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023 E. 14; VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember

2022 E. 4, VB.2019.00726 vom 23. März 2020 E. 3; Richtlinie der

Konkordatskonferenz des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und

Innerschweizer Kantone betreffend die besonderen Vollzugsformen vom 24. März

2017, Ziff. 1.2. lit. B).

2.3.3 Der Rekurrent bringt mit seinem Rekurs nichts

vor, was Anlass dazu gäbe, von dieser gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung

abzuweichen. Zunächst lässt sich entgegen seiner Ansicht dem Wortlaut von Art.

79b Abs. 1 lit. a StGB keine eindeutige Regelung entnehmen, denn unter «für den

Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20

Tagen bis zu 12 Monaten» könnten grundsätzlich beide Auslegungsresultate

subsumiert werden. Zu diesem Schluss kommen denn auch Vertreter der Mindermeinung

(vgl. etwa Urwyler, a.a.O., S.

29). Soweit der Rekurrent weiter vorbringt, der in der Verfügung zitierte

Bundesgerichtsentscheid sei noch vor der Revision des Sanktionenrechts erfolgt,

weshalb die damaligen Erwägungen nicht mehr als aktuell zu betrachten seien,

kann er ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Wie soeben aufgezeigt, hat

das Bundesgericht auch nach der besagten Revision an seiner Rechtsprechung

festgehalten. In diesem Sinne ist auch hinsichtlich des Vergleichs zur

Halbgefangenschaft, bei welcher für teilbedingte Strafen der unbedingt

vollziehbare Teil für diese Obergrenze von 12 Monaten massgebend ist, festzuhalten,

dass das Bundesgericht die unterschiedliche Auslegung in einem aktuellen

Entscheid – gar unter expliziter Berücksichtigung der Kritik in der Lehre – erneut

bestätigt hat (BGer 6B_223/2021 vom 27. April 2022 E. 2.2.6; vgl.

dazu eingehend VGer ZH VB.2022.00550 vom 22. Dezember 2022 E. 4.2).

Hinzu kommt, dass eine Angleichung der Anwendungsbereiche des Electronic

Monitoring und der Halbgefangenschaft Letztere weitgehend entbehrlich machen

würde, zumal die zusätzlichen Voraussetzungen der elektronischen Überwachung in

den meisten Fällen erfüllt sein dürften und dieser gegenüber der

Halbgefangenschaft im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips Vorrang zukommt.

Ob der Gesetzgeber mit der Einführung von Art. 79b StGB die Anwendung der

Halbgefangenschaft gemäss Art. 77b StGB derart verdrängen wollte, erscheint

zumindest zweifelhaft (vgl. eingehend dazu OGer BE SK 22 584 vom 16. März 2023

E. 14.1.5). Wenn auch den Argumenten gegen eine unterschiedliche Auslegung

von Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB und Art. 77b Abs. 1 StGB

(vgl. dazu etwa Stössel, Unterschiedliche

Massstäbe für Electronic Monitoring und Halbgefangenschaft, ContraLegem 2019/2,

S. 84 ff.) durchaus eine gewisse Berechtigung zuzusprechen ist, vermögen sie folglich

keinen Grund für eine Praxisänderung darzustellen.

2.3.4 Nach dem Erwogenen ist für den Vollzug mittels

elektronischer Überwachung auch bei teilbedingten Strafen die Dauer der

Gesamtstrafe, das heisst der bedingte plus der unbedingte Teil der Strafe,

massgebend. Der Rekurrent wurde zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten,

davon 10 Monate mit bedingtem Vollzug, verurteilt. Damit erfüllt er die

zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 79b Abs. 1 lit. a StGB nicht. Die

angefochtene Verfügung der Vollzugsbehörde ist folglich nicht zu beanstanden.

3.

Damit ist der

Rekurs abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent

dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 600.– (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR,

SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.‒,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Lukas von Kaenel

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Strafsachen ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Strafsachen als auch

Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen

Rechtsschrift einzureichen.