Submission: Ausschluss vom Verfahren (Stossschweissungen am Gleisnetz 2023 - 2028)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.118

URTEIL

vom 16. November 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwältin, [...],

[...]

gegen

Basler

Verkehrs-Betriebe Rekursgegnerin

Claragraben 55, 4058 Basel

vertreten durch [...],

Advokat, [...],

[...]

B____

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Basler Verkehrsbetriebe

vom 7. Juli 2023

betreffend Submission: Ausschluss

vom Verfahren (Stossschweissungen am Gleisnetz 2023 - 2028)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt vom 10. Mai 2023 sowie Veröffentlichung

unter www.simap.ch schrieben die Basler Verkehrs-Betriebe (BVB) den

Dienstleistungsauftrag «Stossschweissungen am Gleisnetz 2023 - 2028»

(Projekt-ID Nr 257124) im offenen Verfahren aus. Gegenstand des

Vergabeverfahrens ist die Beauftragung eines Dienstleistungsunternehmens für

anfallende Erhaltungs- und Instandhaltungsmassnahmen zur Erhaltung der

Gleisanlagen. Gemäss Publikation umfassen die Arbeiten an den Schienen und

Anlagenteilen insbesondere die Ausführung von Auftrags- und Reparaturschweissungen

sowie Schleifarbeiten für Reparaturen und Neubauten am Gleisnetz der BVB in der

Schweiz, in Deutschland und in Frankreich. Dabei wurde die Übertragung der

Durchführung von Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten an den

Gleisanlagen gemäss den Bestimmungen der vorliegenden Submissionsunterlagen

mittels eines Rahmenvertrags vorgesehen. Schliesslich wurde vorgesehen, dass

Anbietende, welche ein vollständiges, den Vorgaben entsprechendes

Angebotsdossier eingereicht haben, die Eignungskriterien und die zwingend

einzuhaltenden Anforderungen erfüllen und nach Bewertung der Zuschlagskriterien

Angebotspreis, Schlüsselpersonen und technischer Bericht noch eine rechnerische

Chance haben, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu unterbreiten, zu einem ebenfalls

als Zuschlagskriterium zu wertenden Praxistest zu Beginn des Monats Juli 2023

eingeladen werden.

In diesem Verfahren machte die A____ (Rekurrentin) mit

Eingabe vom 16. Juni 2023 ein Angebot. In der Folge teilten die BVB der

Rekurrentin mit Verfügung vom 7. Juli 2023 mit, dass sie nicht zum Praxistest

eingeladen werde, da ihr Angebot nicht den geforderten Eignungskriterien

entspreche. Daher müsse sie das Angebot ausschliessen und könne es nicht in die

Bewertung aufnehmen. Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin mit

Eingabe vom 21. Juli 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte

damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom 7. Juli

2023 und einer allenfalls schon erfolgten Zuschlagsverfügung sowie die

Anweisung der BVB, das Vergabeverfahren unter Einbezug ihres Angebots

weiterzuführen, wobei die BVB diesbezüglich anzuweisen seien, sie zum

Praxistest einzuladen und ihr Angebot gemäss den in den

Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien zu bewerten. Eventualiter

beantragte sie, es seien die BVB anzuweisen, das Vergabeverfahren abzubrechen

und die Beschaffung neu und mit klar definierten Eignungskriterien und

diesbezüglichen Nachweisen auszuschreiben. Subeventualiter stellt sie den

Antrag, es sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 7. Juli 2023

sowie eine allenfalls schon erfolgte Zuschlagsverfügung der Rekursgegnerin

rechtswidrig seien. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei

ihrem Rekurs zunächst superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen

und den BVB umgehend zu untersagen, jegliche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen,

welche den Ausgang des vorliegenden Rekursverfahrens präjudizieren könnten,

namentlich einen Zuschlag oder einen Vertragsabschluss. Weiter beantragte sie

die Verpflichtung der BVB zur Einreichung der vollumfänglichen Akten, in welche

ihr Akteneinsicht zu gewähren sei. Schliesslich beantragte sie die vertrauliche

Behandlung einzelner von ihr eingereichter Unterlagen sowie die Gewährung des

Replikrechts zu einer Vernehmlassung der BVB sowie zu den Vorakten sowie die

Gelegenheit, ihren Rekurs zu ergänzen und anzupassen. Mit Verfügung vom 25.

Juli 2023 untersagte der Instruktionsrichter den BVB vorläufig, im

streitgegenständlichen Beschaffungsverfahren den Zuschlag zu erteilen. Das

weitergehende Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wurde abgewiesen.

Weiter wurden die BVB ersucht, dem Gericht mitzuteilen, welche Anbieterinnen

und Anbieter im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zum Praxistest

zugelassen worden sind. Mit Eingabe vom 26. Juli 2023 teilten die BVB dem

Gericht mit, dass ausschliesslich die B____, (Beigeladene) zum Praxistest

zugelassen worden sei. Mit Eingabe vom 27. Juli 2023 liessen die BVB weiter

beantragen, dass sie zu ermächtigen seien, mit Wirkung ab 1. August 2023 und

für die Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem allfälligen Entzug

der aufschiebenden Wirkung und zwei Monate darüber hinaus, die erforderlichen

Leistungen betreffend Stossschweissungen an Gleisanlagen auf ihrem Netz bei dem

aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen. Mit Verfügung vom

31. Juli 2023 lud der Instruktionsrichter darauf die Beigeladene zum Verfahren

bei und liess ihr mit bestimmten Einschränkungen die Rekursbegründung mit

Beilagen zukommen. Zudem wurden die BVB ermächtigt, mit Wirkung ab 1. August

2023 und für die gesamte Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem

allfälligen Entzug der aufschiebenden Wirkung und zwei Monate darüber hinaus,

die erforderlichen Leistungen betreffend Stossschweissungen an Gleisanlagen auf

ihrem Netz bei dem aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu beziehen.

Mit Vernehmlassung vom 31. August 2023 beantragten die BVB die kosten- und

entschädigungsfällige, vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Das gleichzeitig

gestellte Gesuch um Aufhebung der dem Rekurs im Rahmen der

instruktionsrichterlichen Verfügung vom 31. Juli 2023 gewährten aufschiebenden

Wirkung wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 6. September 2023

abgewiesen. Die Beigeladene liess sich nicht vernehmen. Zur Vernehmlassung der

Vorinstanz replizierte die Rekurrentin mit Eingabe vom 15. September 2023 mit

dem ergänzenden Antrag, falls die BVB den Vertrag mit der Beigeladenen gestützt

auf den Zuschlag vom 18. Juli 2023 bereits abgeschlossen hätten, sei

festzustellen, dass dieser Vertragsschluss rechtswidrig erfolgt ist, und es

seien die BVB anzuweisen, von diesem Vertrag per sofort zurückzutreten. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie, es sei den BVB umgehend

superprovisorisch zu untersagen, jegliche Vollzugsvorkehrungen vorzunehmen,

welche den Ausgang des vorliegenden Rekursverfahrens präjudizieren könnten,

namentlich einen Vertragsabschluss gestützt auf den Zuschlag. Für den Fall eines

bereits erfolgten Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen seien die BVB

umgehend anzuweisen, von diesem Vertrag per sofort zurückzutreten. Schliesslich

ersuchte sie um Einsicht in Akten, welche ihr unter Hinweis auf das

Geschäftsgeheimnis der Beigeladenen bisher vorenthalten worden sind. Mit

Verfügung vom 20. September 2023 wies der Instruktionsrichter die Anträge auf

weitergehende vorsorgliche Massnahmen ab und gewährte der Rekurrentin in

Abänderung seiner Verfügung vom 6. September 2023 in weitere Unterlagen

Einsicht. Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 liessen die BVB zur Replik

Stellung nehmen. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2023 äusserte sich die

Rekurrentin darauf zur Duplik.

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs.

1.

des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom

Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für

die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit

das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Eine ausgeschlossene

Anbieterin ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn sie eine reelle Chance

besitzt, bei Gutheissung ihrer Anträge den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl.

BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198

vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Solches ist vorliegend aufgrund der unterbliebenen

Auswertung ihres Angebots bezüglich der Zuschlagskriterien 1 bis 3 und der von

den BVB nicht bestrittenen Behauptung der Rekurrentin, bei dem mit 55%

gewichteten Zuschlagskriterium Preis deutlich günstiger offeriert zu haben,

zumindest nicht auszuschliessen (vgl. VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E.

1.2). Die BVB bestreiten denn auch die Beschwerdebefugnis nicht. Auf den form-

und fristgerecht erhobenen Rekurs ist daher einzutreten.

1.3

1.3.1

Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die

Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche

Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG

914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 1.3). Das

Verwaltungsgericht greift in das behördliche Ermessen insofern nur dann ein,

wenn die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen überschritten oder

missbraucht hat und in diesem Sinne ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt

(vgl. BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E.

1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1, B-504/2009 vom 3. März 2009

E. 5.3 und 6.1; zum Ganzen VGE VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 2.7.3; vgl.

unten E. 2.2.1).

1.3.2

Dabei gilt auch in vergaberechtlichen

Rekursverfahren – wie allgemein in Verwaltungsgerichtsverfahren – das

Rügeprinzip (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.17 vom 18.

Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20.

Juni 2016 E. 1.3, jeweils mit Hinweisen; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504, mit

Hinweis). Das Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt

auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus

unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig

vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E.

3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September

2016.

E. 1.3.1, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August

2015.

E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der

Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr

nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, mit Hinweisen,

657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der

Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz

dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, VD.2011.23

vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

1.4

Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu

auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche

Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die

Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 6. September 2023 gesetzten

Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und

damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher

auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom 1.

Dezember 2021 E. 1.5).

2.

2.1

Mit ihrer Rekursbegründung rügt die

Rekurrentin zunächst eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Sie anerkennt

zwar, dass die Vergabestelle in Submissionsverfahren grundsätzlich keine

Pflicht treffe, bei mangelnden Nachweisen der Erfüllung von Eignungskriterien

im eingereichten Angebot oder bei Einreichung ungeeigneter Referenzen bei den

Anbietenden nachzufragen. Aufgrund des stark eingeschränkten Marktes wäre es

angezeigt gewesen, von diesem Grundsatz abzuweichen und ihr Gelegenheit zu

geben, sich zur «unerwartet engen Auslegung der Eignungskriterien» durch die

Vergabestelle und zum in Aussicht genommenen Ausschluss zu äussern, zumal ihr

Ausschluss beim Eingang von bloss zwei Angeboten eine besondere Tragweite habe.

Da die Beschaffung nicht besonders dringend gewesen sei, habe zur Gewährung des

rechtlichen Gehörs auch ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden. Sie macht

geltend, mit der Gewährung des rechtlichen Gehörs hätte sich die vorliegend

angefochtene Ausschlussverfügung verhindern lassen.

2.2

Unbestrittenermassen gilt auch im

Submissionsrecht der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Dieser Anspruch

umfasst auch das Recht der Parteien, sich zu allen rechtserheblichen Punkten

vor dem Entscheid zu äussern (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496; VGE VD.2019.197 vom

7.

Mai 2020 E. 3.3, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 2.2). Dabei trifft die

Vergabestelle im Submissionsverfahren trotz des auch im Vergaberecht geltenden

Untersuchungsgrundsatzes keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen der Erfüllung

von Eignungskriterien im eingereichten Angebot oder bei Einreichung

ungeeigneter Referenzen bei den Anbietenden nachzufragen (Gebert, Stolpersteine im

Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010,

S. 343 ff., 368; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 573

bezüglich Eignungsnachweise; BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495; VGE VD.2015.162 vom

27.

Januar 2016 E. 4.2.2). Es ist vielmehr Sache der Rekurrentin, sich vorgängig

zu vergewissern, dass der von ihr zu belegende Eignungsnachweis mittels ihrer

Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2019.197 vom 7. Mai 2020 E.

3.3.1, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3, VD.2015.219 vom 18. April

2016.

E. 2.3.2, VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Insoweit folgt

aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör kein Anspruch der Anbietenden, sich vor

dem Zuschlag zu den von der Vergabestelle eingeholten Referenzauskünften zu

äussern. Ausnahmen bestehen etwa dann, wenn eine Vergabestelle einen erteilten

Zuschlag aufgrund neuer Abklärungen widerrufen möchte (vgl. VGE VD.2019.197 vom

7.

Mai 2020 E. 3.3.4) oder ein Angebot wegen eines ungewöhnlich tiefen Preises

ausgeschlossen werden soll (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496). Soweit das Bundesgericht

darüber hinaus ausgeführt hat, dass den Anbietenden Gelegenheit zu geben ist,

sich zu eingeholten Referenzen zu äussern (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 497), so

bezog sich dies auf von der Vergabestelle selbständig eingeholte Referenzen,

welche von der jeweiligen Anbieterin gar nicht angegeben worden sind (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 f.). Diese besonderen Voraussetzungen und damit eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen hier nicht vor. Im Übrigen wurde den

Anbietenden die Möglichkeit eingeräumt, bis am 24. Mai 2023 schriftlich per

E-Mail Fragen zu stellen, womit die Rekurrentin sich mit Blick auf die

nachstehenden Erwägungen auch über die Auslegung der Eignungskriterien hat

informieren können. Schliesslich konnte sich die Rekurrentin im vorliegenden

Verfahren zu den Eignungskriterien nochmals umfassend äussern.

3.

3.1

In der Sache begründen die BVB den Ausschluss

der Rekurrentin vom Vergabeverfahren in der angefochtenen Verfügung damit, dass

ihr Angebot nicht den geforderten Eignungskriterien entspreche.

3.1.1

Die BVB beziehen sich dabei darauf, dass im

Teil D1 «Angaben der Anbieterin» in Ziffer 3 von der Anbieterin der Nachweis

von zwei Referenzaufträgen mit einem Auftragsvolumen von jeweils mindestens CHF

300'000.– pro Jahr (exkl. MWST) verlangt worden sei. Ihre Abklärung habe

ergeben, dass der von der Rekurrentin genannte Referenzauftrag 1 gemäss Ziffer

3.1

im Teil D1 dieses Auftragsvolumen nicht erreicht habe. Die BVB beziehen

sich dabei auf einen Auszug der Rechnung C____ für das Massnahmenprojekt [...].

Der nachgewiesene Referenzauftrag 2 der Rekurrentin gemäss Ziffer 3.2 im Teil

D1 weise zwar ein hohes Auftragsvolumen aus. Ihre Abklärungen hätten aber

ergeben, dass es sich dabei nur in einem sehr kleinen Umfang um elektrische

Schienenstossschweissungen im innerstädtischen Tramnetz handle, für welche das

Auftragsvolumen explizit abgefragt worden sei. Der weitaus grösste Teil

betreffe gemäss ihren Abklärungen alle Leistungen der Objektbewirtschaftung bei

der [...] wie betrieblichem und baulichem Unterhalt, Reinigung, Schleifen,

Inspektionen, Krampen, Wartung, Messen, Reprofilieren, Reinigen, Entwässerung

Dispositiv

und Spülung. Aus diesen Gründen müsse das Angebot ausgeschlossen werden.

3.1.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist

daher die Frage, ob die Rekurrentin mit ihren beiden Referenzen die Eignungskriterien

erfüllt. In den Ausschreibungsunterlagen wurde von den BVB in Konkretisierung

der Ziffern 3.7 und 3.8 der Ausschreibung in Teil D1 gemäss Ziff. 3 bezüglich

der «Eignungsnachweise Unternehmung» folgender, mit Referenzaufträgen zu

erbringender Nachweis verlangt: «Nachweis von mindestens zwei ausgeführten,

abgeschlossenen und vergleichbaren Referenzaufträgen der Anbieterin für ein

Unternehmen im deutschsprachigen Raum in den letzten 5 Jahren. Der Auftrag

wurde erfolgreich abgeschlossen. Die Referenzaufträge müssen die Erfahrung mit

Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen aufweisen. Das

Auftragsvolumen exkl. MwSt, je Referenzauftrag muss CHF 300'000.– pro Jahr

übersteigen (siehe Ziffern 3.1, 3.2 und 3.3).»

3.2 Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin

zunächst geltend, diese Eignungsnachweise erbracht zu haben.

3.2.1 Sie ist der Auffassung, dass ihre beiden

Referenzaufträge den in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen

nicht weiter erläuterten Nachweis ohne weiteres erfüllen würden. Sie bezieht

sich dabei zunächst auf den als Referenzauftrag 1 angegebenen Auftrag «[...]»,

bei welchem im Zeitraum von April [...] bis Juli [...] bestehende Schienen an

Tramanlagen der BVB ersetzt worden sind. Sie habe dabei das Schweissverfahren

des elektrischen Schienenverbindungsschweissens angewandt und somit ihre Erfahrung

mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen

nachgewiesen. Dabei habe die Auftragssumme CHF [...] für einen Zeitraum von

weniger als einem Jahr betragen und somit das verlangte Mindest-Auftragsvolumen

von CHF 300'000.– pro Jahr überstiegen. Weiter verweist sie auf den nach

erfolgter Mitteilung, dass die BVB lediglich Referenzaufträge mit elektrischen

Schienenverbindungsschweissungen akzeptierten, nachgewiesenen Referenzauftrag 2

«Gesamtunterhalt [...]» mit einem Auftragsvolumen von CHF [...]. Im Rahmen

dieses Auftrags habe sie Unterhaltsarbeiten an Tramanlagen der [...] ausgeführt.

Dabei habe es sich um Tramanlagen mit vielen Rillenschienen und praktisch

gleichen Unterhalts- oder Umbauprojekten wie bei den BVB (u.a. betreffend

Komplexität und Arbeiten unter Zeitdruck) gehandelt. Sie habe im Rahmen dieses

Auftrags das Schweissverfahren des elektrischen Schienenverbindungsschweissens

angewandt. Mit dem neuen Referenzauftrag 2 habe sie somit ebenfalls Erfahrung

mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen an innerstädtischen Tramanlagen

nachgewiesen. Die Auftragssumme übersteige das verlangte Mindest-Auftragsvolumen

von CHF 300’000.– pro Jahr deutlich.

3.2.2 Die Rekurrentin führt weiter aus, dass im

Rahmen der Ausschreibung formulierte Eignungskriterien so auszulegen und

anzuwenden seien, wie sie von den Anbietenden aufgrund des gewählten Wortlauts in

guten Treuen und im herkömmlichen Sinne verstanden werden konnten und mussten. Die

von der Vergabestelle gewählte Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen lasse

bei einer Auslegung nach Treu und Glauben einzig den Schluss zu, dass die

Referenzaufträge ein Gesamt-Auftragsvolumen von mehr als CHF 300'000.– pro Jahr

aufweisen müssten. Es hätten Anhaltspunkte gefehlt, wonach hinsichtlich des

verlangten Auftragsvolumens der Referenzaufträge nicht die Aufträge als Ganzes

angesprochen worden seien. Soweit tatsächlich ein bestimmtes Volumen an

«Schienenverbindungsschweissen» hätte verlangt werden wollen, so hätte dies

ausdrücklich festhalten werden müssen, was unterblieben sei. Eine solche

Vorgabe sei unüblich und zur Überprüfung der Eignung der Anbieterinnen sachlich

nicht angezeigt, weshalb mit einer so engen Auslegung nicht habe gerechnet

werden müssen. Zur Überprüfung, ob eine Anbieterin das anzuwendende Schweissverfahren

technisch beherrsche und die fachliche Qualifikation mitbringe, genüge die

Prüfung, ob sie damit Erfahrung und dieses bereits erfolgreich angewandt habe. Es

gebe keine sachlichen Gründe, diesbezüglich eine volumenmässige Mindestmenge zu

verlangen. Schweissen sei technisch nicht besonders komplex und auch

elektrisches Schweissen sei nicht komplexer als andere Schweissverfahren wie

namentlich das aluminium-thermische Schweissen. Die Anforderung eines

Mindest-Auftragsvolumens sei lediglich zur Überprüfung der wirtschaftlichen,

finanziellen und/oder organisatorischen Leistungsfähigkeit der Anbieterinnen

sinnvoll. Vorliegend könnten die BVB mit der Überprüfung, ob eine Anbieterin

bereits bei Aufträgen mit einem Mindest-Volumen von CHF 300'000.– pro Jahr die

Schweissarbeiten ausgeführt habe, namentlich überprüfen, ob die Anbieterin

organisatorisch und personell in der Lage sei, die Schweissarbeiten zeitlich

während der vorgegebenen (Nacht-)Schichten auszuführen, d.h. insbesondere über

genügend Mitarbeitende verfüge. In diesem Sinne habe die Rekurrentin die

Vorgabe denn auch verstanden. Inwiefern mit dem verlangten Auftragsvolumen die

fachliche Leistungsfähigkeit überprüft werden könne, sei nicht ersichtlich. Sie

sei ohne weiteres in der Lage, das Ausschreibungsvolumen zu bewältigen, tätige

sie doch allein für die [...] ein Volumen von rund CHF [...] pro Jahr im

Bereich des aluminium-thermischen Schweissens und von deutlich über CHF [...]

im elektrischen Auftragsschweissen. Sie beschäftige rund [...] Schweissmeister,

die u.a. auch elektrisches Schweissen beherrschten.

3.2.3 Schliesslich stellt sich die Rekurrentin auf

den Standpunkt, dass die BVB nachträglich eine Verschärfung respektive eine äusserst

enge Auslegung der Eignungskriterien vorgenommen hätten, was unzulässig sei.

Nachdem bereits die nachträgliche Verschärfung der Anforderungen an die

Referenzaufträge, indem allein Erfahrung mit elektrischem Schienenverbindungsschweissen

verlangt worden sei, problematisch gewesen sei, finde die Forderung nach

Referenzaufträgen mit einem Volumen an elektrischen Schienenverbindungsschweissarbeiten

von mehr als CHF 300'000.– keine Stütze in den Ausschreibungsunterlagen und sei

daher unzulässig. Das Eignungskriterium in der Auslegung der Vorinstanz führe

zu einer Unterbindung des Wettbewerbs und einer Zementierung der aktuellen

Marktverhältnisse. Würden tatsächlich zwei Referenzaufträge verlangt, welche

elektrisches Schienenverbindungsschweissen mit einem Volumen von mehr als CHF

300'000.– pro Jahr im deutschsprachigen Raum und während der letzten fünf Jahre

aufweisen müssten, werde der Wettbewerb in unzulässiger Weise eingeschränkt, da

bestenfalls eine Anbieterin diese Anforderung erfüllen könne. Solche Aufträge

in einem gewissen Volumen würden in der deutschsprachigen Schweiz neben den BVB

nur von den Verkehrsbetrieben Zürich (VBZ) ausgeschrieben. Das Streckennetz der

[...] sei nur 12,7 km lang. Es könnten daher nur in sehr beschränktem Umfang

Referenzaufträge gewonnen werden. Die Beigeladene sei die aktuelle Dienstleisterin

wohl der BVB wie auch der VBZ. Sie hege aber Zweifel, ob selbst die Beigeladene

ein jährliches Auftragsvolumen ausschliesslich mit elektrischen

Schienenschweissarbeiten nachweisen könnte. Die Auslegung des

Eignungskriteriums führe daher dazu, dass kein Restwettbewerb mehr bestehe.

Auch aus diesem Grund sei ihr Ausschluss unzulässig. Da die Rekurrentin im

Zeitpunkt der Ausschreibung davon ausgegangen sei, die ausgeschriebenen

Eignungskriterien zu erfüllen, habe sie keinen Anlass gehabt, die Ausschreibung

anzufechten oder eine Rüge zu den Anforderungen an die Referenzaufträge

vorzubringen. Es sei nicht erkennbar gewesen, dass die BVB die Anforderungen an

die Referenzaufträge im Nachhinein strenger handhaben würden als in den

Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben.

3.3 Die BVB halten mit ihrer Vernehmlassung daran

fest, dass die Rekurrentin die verlangten Referenzaufträge nicht nachgewiesen

habe. Beim Referenzauftrag 1 habe die Rekurrentin als Subunternehmerin

elektrische Schienenstossschweissungen vorgenommen. Bauherrin dieses Projekts seien

die BVB selbst gewesen. Entsprechend liege ihr die Abrechnung über sämtliche

für dieses Projekt erbrachte Leistungen der Auftraggeberin vor. Das Auftragsvolumen

habe gemäss ihrer eigenen Überprüfung bei CHF [...] gelegen und habe das

verlangte Volumen von CHF 300'000.– folglich nicht erreicht, wofür auch eine

Bestätigung des damaligen Auftraggebers vorliege. Die Überprüfung des

ursprünglich von der Rekurrentin nachgewiesenen Referenzauftrags habe ergeben,

dass er sich auf «SRZ AT-Schweissungen» bezogen und damit keinen vergleichbaren

Referenzauftrag gebildet habe. Auch beim nachgereichten, zweiten

Referenzauftrag betreffend das Referenzobjekt Gesamtunterhalt [...] mit einem

Auftragsvolumen von CHF [...] habe die Referenzauskunft ergeben, dass der

Umfang der Schweissarbeiten der Rekurrentin «eher klein» gewesen sei und sich

auf ein paar elektrische Schienenstossschweissungen im Rahmen von Couponwechsel

sowie zwei Schienenkopfverschweissmassnahmen als Notmassnahmen bei

Schienenbrüchen beschränkt habe. Gemäss Auskunft der Auftraggeberin habe sich

das Auftragsvolumen bei ca. CHF [...] bewegt. Entgegen der Auffassung der

Rekurrentin sei der verlangte Nachweis sehr wohl erläutert worden. Es seien

«vergleichbare» Referenzaufträge und damit klarerweise Referenzaufträge im

Bereich des elektrischen Schienenstossschweissverfahrens verlangt worden. Einerseits

habe sich dies aus dem Preisblatt (Teil D2 der Ausschreibungsunterlagen)

ergeben, in dem sich alle zu bepreisenden Positionen explizit auf elektrisches

Schweissen bezogen hätten. Anderseits habe sich dies sehr klar aus Ziff. 3.4

Teil D1 der Ausschreibungsunterlagen ergeben, wonach Maschinen und

Qualifikationen von Mitarbeitenden nachzuweisen seien, die sich ausschliesslich

auf das elektrische Schienenschweissen zu beziehen hätten. Bei der Festlegung

des erforderlichen Auftragsvolumens der Referenzaufträge dürfe sich die

Vergabestelle ohne Weiteres am Umfang der ausgeschriebenen Leistung

orientieren, zumal die Referenzaufträge gerade dazu dienen sollten, den

Nachweis zu erbringen, dass die Anbieterin in der Lage ist, einen Auftrag in

dieser Art und diesem Umfang zu erfüllen. Es sei daher vorliegend sachlich

geboten gewesen, dass die Vergabestelle zur Vergabe eines Rahmenvertrags für

elektrische Schweissarbeiten mit einem Volumen von mindestens CHF 500'000.–

p.A. von den Anbietenden als Eignungskriterium den Nachweis von

Referenzaufträgen über bereits erbrachte elek-trische Schweissarbeiten im

Umfang von CHF 300'000.– p.A. verlange. Damit wolle sie in technischer und

organisatorischer Hinsicht sicherstellen, dass eine Anbieterin, mit der eine

mehrjährige Zusammenarbeit stattfinden solle, bereits in anderen Projekten

erfolgreich derart grosse Kapazitäten mit der betreffenden Schweisstechnik

bewältigt hat, zumal elektrische Schweissen entgegen der unrichtigen

Darstellung der Rekurrentin komplexe technische Fertigkeiten verlange. Weitere

Aspekte der fachlichen Leistungsfähigkeit seien durch die Abfrage weiterer

Kriterien (Teil D, Ziffern 1-3) geprüft worden. Die Formulierung der Anforderungen

an den Referenzauftrag führe daher klar zum Schluss, dass vorliegend ein

Volumen von je CHF 300'000.– an Schweissarbeiten verlangt worden sei. Es wäre

geradezu unsinnig, wenn eine Anbieterin die vorliegende Referenz auch erfüllen

könnte, weil sie im Rahmen eines umfangreichen Auftrags bei einem Trambetrieb

neben zahlreichen anderen Arbeiten zu einem kleinen Teil auch noch

Schweissarbeiten erbracht hat. Aufgrund der Eingabe von Referenzen, welche das

verlangte Auftragsvolumen klarerweise nicht erreichten, vermute die

Vergabestelle, dass sich die Rekurrentin zu wenig sorgfältig mit den

Anforderungen des Eignungskriteriums auseinandergesetzt habe. Es könne keine

Rede von einer nachträglichen Verschärfung der Anforderungen betreffend das

Auftragsvolumen sein. Hätte die Rekurrentin diesbezüglich Zweifel gehabt, so

hätte sie sich mit einer entsprechenden Frage, etwa im Rahmen der Fragerunde,

an die Vergabestelle wenden können. Im Übrigen hätte die Rekurrentin das

verlangte Auftragsvolumen auch dann nicht erfüllen können, wenn sie berechtigt

gewesen wäre, auch Referenzaufträge mit aluminium-thermischem Schweissen

anzugeben. Schliesslich bestreitet die Rekurrentin die geltend gemachte,

unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs durch das strittige

Eignungskriterium. Sie vermische den in der international erfolgten

Ausschreibung als Vorgabe definierten «deutschsprachigen Raum» mit der «deutschsprachigen

Schweiz». Nur schon eine kurze Internetabfrage zeige, dass in der Schweiz, in Deutschland

und in Österreich zahlreiche grosse Anbieter für Schienenschweissarbeiten

existieren würden, die auf den Strassenbahn-Netzen der genannten Länder

zweifellos entsprechende Referenzaufträge realisiert hätten. Tatsächlich habe

auch eine deutsche Anbieterin ein Angebot eingereicht, welches aufgrund

verspäteter Einreichung aber nicht habe zugelassen werden können. Die Prüfung

der Referenzaufträge sei bei allen Anbieterinnen nach demselben Massstab und in

korrekter Weise erfolgt. Da die Rekurrentin die Anforderungen an die

Referenzaufträge wie von den BVB vorliegend dargestellt habe verstehen müssen,

hätte sie bereits die Ausschreibung anfechten müssen.

3.4 Mit ihrer Replik rügt die Rekurrentin eine

Verletzung des Gleichbehandlungsgebots und macht geltend, bei gleich strenger

Auslegung des streitgegenständlichen Eignungskriteriums hätte auch die

Beigeladene den Eignungsnachweis nicht erfüllt. In den Ausschreibungsunterlagen

sei in Teil D1, S. 7 verlangt worden, dass mit den Referenzaufträgen Erfahrung

mit «Schienenverbindungsschweissen» an innerstädtischen Tramanlagen

nachgewiesen werden müsse. Schienenverbindungsschweissen und

Schienenstossschweissen seien Synonyme, es werde aber nicht verlangt, dass es

sich dabei um «elektrisches» Schienenverbindungsschweissen gehandelt haben

müsse. Werde nun mit der Vergabestelle aus dem Umstand, dass sich die

ausgeschriebene Leistung auf das elektrische Schienenstossschweissen beziehe,

die Referenzaufträge entsprechend ausgelegt, so habe auch die Beigeladene diese

Anforderung erfüllen müssen. Demgegenüber spreche die Vergabebehörde

verschiedentlich davon, dass ein Umfang von je CHF 300'000.– an «elektrischen

Schweissarbeiten» pro Jahr verlangt worden seien. Solche umfassten aber nicht nur

elektrisches Schienenverbindungsschweissen, sondern auch andere elektrische

Schweisstechniken, wie etwa das elektrische Auftragsschweissen. Soweit bei der

Beigeladenen auch solche Arbeiten berücksichtigt worden wären, wäre dies klar

unzulässig und würde eine Ungleichbehandlung mit ihr bedeuten. Es bestehe daher

der begründete Verdacht, dass die Vergabebehörde die Anforderungen an den

Eignungsnachweis mit den Referenzaufträgen bei der Rekurrentin strenger

gehandhabt habe.

3.5 Duplicando haben die BVB diesen Verdacht als

unbegründet bestritten und Bestätigungen von Referenzpersonen eingereicht,

welche belegten, dass die von der Beigeladenen angegebenen Referenzaufträge

elektrisches Schienenverbindungsschweissen zum Gegenstand hätten.

3.6 Bezugnehmend auf die Duplik hält die

Rekurrentin mit ihrer Triplik daran fest, dass sie überzeugt sei, dass die Beigeladene

nicht über zwei Referenzaufträge verfüge, die ein Volumen von CHF 300'000.– pro

Jahr an elektrischem Schienenverbindungsschweissen aufweise. Die BVB würden

lediglich davon sprechen, dass die von der Beigeladenen angegebenen

Referenzaufträge elektrisches Schienenverbindungsschweissen «zum Gegenstand»

hatten. Ob die von der Beigeladenen angegebenen Referenzaufträge ein Volumen

von je CHF 300'000.– pro Jahr an elektrischem Schienenverbindungsschweissen

aufweisen würden, adressierten die BVB nicht. Auch die von den BVB als Beilage

zur Duplik eingereichten nachträglichen Bestätigungen von Referenzpersonen würden

anscheinend lediglich bestätigen, dass während einem Zeitraum von drei Jahren

(2020 bis 2022) «Stossschweissungen» – das heisst nicht nur elektrische

Stossschweissungen – mit einer Auftragssumme von insgesamt CHF 1'150'000.–

unter Einschluss der im «Zusammenhang stehenden Zusatzleistungen» erfolgt sind.

Dies bekräftige die Vermutung der Rekurrentin, dass auch die Beigeladene den

Eignungsnachweis gemäss strenger, markteinschränkender Auslegung der BVB –

welche bei der Rekurrentin angewendet worden sei – nicht erfülle.

4.

4.1 Die ausschreibende Behörde kann von den

Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre

finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer

Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien

ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am

Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der

Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben

werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen

Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 588, 628; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4,

VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011). Dabei

kommt der Vergabebehörde sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der

Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (BGE 141 II 14 E. 7.1

S. 36). Das Ermessen der Behörde bei der Beurteilung von Eignungskriterien wird

aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung formuliert worden

sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene Kriterien ausser Acht

lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2022.271 vom 9. Februar

2023 E. 2.4, VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.1, VD.2014.263 vom 17. Juni

2015 E. 2.5, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; BVGer B-2675/2012 vom 23.

Juli 2012 E. 4.2.3, B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N 608,

611). Das Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die

Vergabebehörde das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien

zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer 2P.193/2006

vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4,

VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5).

4.2

4.2.1 Strittig ist zunächst die Auslegung des in

Teil D1 Ziff. 3 als Teil der «Eignungsnachweise Unternehmung» verlangten Nachweises

von Referenzaufträgen. Es wurde wörtlich was folgt festgehalten: «Nachweis von

mindestens zwei ausgeführten, abgeschlossenen und vergleichbaren

Referenzaufträgen der Anbieterin für ein Unternehmen im deutschsprachigen Raum

in den letzten 5 Jahren. Der Auftrag wurde erfolgreich abgeschlossen. Die

Referenzaufträge müssen die Erfahrung mit Schienenverbindungsschweissen an

innerstädtischen Tramanlagen aufweisen. Das Auftragsvolumen exkl. MwSt, je

Referenzauftrag muss CHF 300'000.– pro Jahr übersteigen (siehe Ziffern 3.1, 3.2

und 3.3)». Wie die Rekurrentin zutreffend ausführt, ist dieses

Eignungskriterium so auszulegen und anzuwenden, wie es von den Anbietenden in

guten Treuen verstanden werden konnte und musste. Dabei kommt es auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen nicht an

(BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 f., BGer 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3,

2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., S. 242 f.). Zu beachten ist dabei aber gleichwohl der grosse Ermessens-

und Beurteilungsspielraum, über den die Vergabestelle bei der Formulierung und

Anwendung der Eignungskriterien verfügt, und den die Rechtsmittelinstanz nach

dem Gesagten nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen darf (vgl. Art. 16

IVöB; BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweis; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., S. 238

N 557, S. 241 f. N 564 f., mit Hinweis auf die Praxis des

Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die

gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende

auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1, BGer 2C_576/2022 vom 3. August 2023 E. 4.3, 2C_1101/2012 vom

24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem

Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im

Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden

ist.

4.2.2 Indem die Vergabestelle den Nachweis von

«vergleichbaren Referenzaufträgen» verlangt hat, nahm sie Bezug auf die

ausgeschriebene Dienstleistung, mit welcher der Vergleich zu erfolgen hat. Die

mit dem Betreff «Stossschweissungen 2023 – 2028» titulierte Ausschreibung

zielte auf den Abschluss eines Rahmenvertrags über die Durchführung von

Schienenschweiss- und Schienenschleifarbeiten an den Gleisanlagen der BVB

gemäss den Bestimmungen der Submissionsunterlagen (Ausschreibung Ziff. 2.6).

Dieser Rahmenvertrag regelte gemäss Teil B: Vorgesehene Vertragsurkunde «den

Abruf und die Leistungserbringung von Schienenstossschweissungen (inkl.

Schleifarbeiten)». Gemäss den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Bestimmungen zum

Vergabeverfahren Ziff. 1.3 diente die Ausschreibung «der Beschaffung von

Dienstleistungen zur Durchführung von Schienenschweissarbeiten an den

Gleisanlagen der BVB», wobei «die genauen Anforderungen und weitere

Spezifikationen […] im Teil C Lastenheft umschrieben» worden sind. Auch dieser

Teil C: Lastenheft – Leistungsbeschrieb bezog sich weiter auf Schweissarbeiten.

Vor diesem Hintergrund ist die von der Vergabestelle vorgenommene Auslegung der

verlangten Referenzaufträge, mit welcher das vorausgesetzte Auftragsvolumen auf

Schweissarbeiten bezogen worden ist, gerade auch unter Berücksichtigung des

grossen Ermessens- und Beurteilungsspielraums der Vergabestelle bei der

Anwendung von Eignungskriterien, nachvollziehbar. Sie überzeugt auch aufgrund

des Sinn und Zwecks des verlangten Eignungserfordernisses, mit welchem die

Fähigkeit, Aufträge von der Art der ausgeschriebenen Dienstleistung auszuüben,

unter Beweis gestellt werden soll, weshalb die dies bestreitenden Ausführungen

der Rekurrentin an der Sache vorbeigehen. Die technischen Fähigkeiten der

Anbietenden beim ausgeschriebenen Schienenstossschweissen sind bloss ein Teil der

Eignungsvoraussetzung und werden im Übrigen auch mit dem Praxistest als

Zuschlagskriterium geprüft. Mit den Referenzaufträgen sollte darüber hinaus

auch die betriebliche Fähigkeit, Schienenstossschweissaufträge in der

ausgeschriebenen Grössenordnung zu erfüllen, belegt werden. Dies ist nur

möglich mit dem Nachweis von Referenzaufträgen, die sich auf die gleiche

Dienstleistung bezogen haben und in diesem Sinne vergleichbar sind. Daraus

folgt, dass die Rekurrentin die Voraussetzung gemäss dem Eignungskriterium

gemäss Teil D1 Ziffer 3.1 der Ausschreibungsunterlagen unabhängig davon, welche

Art von Schweissarbeiten verlangt werden, nicht erfüllt.

4.3 Soweit die Rekurrentin mit ihrem Rekurs die

Rechtswidrigkeit dieser Auslegung der Anforderungen an die verlangten

Referanzaufträge geltend macht, erfolgen ihre Rügen verspätet.

4.3.1 Eine Partei, welche ungenügende oder

diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen möchte, muss gemäss konstanter

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg die

Ausschreibung anfechten und kann damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen

Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2,

VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E.

2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni

2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95

vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; Zellweger/Wirz,

Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 559 ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der

Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der

Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Dies gilt auch

dann, wenn sich die Rüge auf die Ausschreibungsunterlangen bezieht (vgl. Zobl, in: Trüeb (Hrsg.), Handkommentar

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 53 N 20). Er kann

daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage

der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der entsprechenden

Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits

früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt

gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2019.77 vom

25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2). Dabei

dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der

Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von Mängeln der Ausschreibung

keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7

S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist, beurteilt sich danach, ob

aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben Anlass zu einer früheren

Rüge bestanden hat (VGE VD.2019.77 vom 25. September 2019 E. 1.3.1, VD.2017.211

vom 4. Juli 2018 E. 2.4.1, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; vgl. auch

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,

N 1258).

4.3.2 Vorliegend erscheint die Auslegung, dass sich

«vergleichbare Referenzaufträge» auf Schweissarbeiten beziehen, aufgrund der

gesamten Ausschreibung nach dem Gesagten naheliegend. Soweit die Rekurrentin

diesbezüglich eine unzulässige Einschränkung des Wettbewerbs hätte rügen

wollen, hätte sie dies, allenfalls nach vorgängiger Klärung der Anforderungen

an die verlangten Referenzaufträge im Gespräch mit der Vergabestelle, mittels

einer Anfechtung der Ausschreibung geltend machen müssen. Gerade eine solche

unverzügliche Klärung der Anforderungen und eine darauf erfolgende unmittelbare

Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen erscheint auch nach Treu und Glauben

und der daraus fliessenden Verpflichtung zu einem loyalen und

vertrauenswürdigen Verhalten im Rechtsverkehr (vgl. Epiney, in: Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 5 BV N 73)

geboten. Dies gilt umso mehr, als die BVB sich mit Bezug auf das

Eignungskriterium gemäss Teil D1 Ziff. 3.1 mit E-Mail vom 23. Juni 2023

zur Klärung ihrer Angaben an die Rekurrentin gewandt haben. Dabei hat die

Rekurrentin das angegebene Auftragsvolumen korrigiert und angegeben, jeweils

als Subunternehmen «für das Schweissen» zuständig gewesen zu sein

(Rekursbeilage 7, act. 3; Vernehmlassungsbeilage 2a, act. 8). In der Folge hat

sie Angaben zu Referenzaufträgen eingereicht, bei denen in der Rubrik «kurze

Beschreibung des Auftrags und der erbrachten Leistungen» «bestehende Schiene

ersetzt, elektrisches Schienenstossschweissen (60R1 Schiene)» respektive

«Unterhaltsarbeiten [...], Elektrisches Schienenstossschweissen,

Auftragsschweissen» angegeben worden ist. Bereits daraus wird deutlich, dass

auch der Rekurrentin klar gewesen sein musste, dass die Referenzaufträge sich

auf Schweissarbeiten haben beziehen müssen. Wenn ihr dabei der erforderliche

Umfang der Schweissarbeiten bei Aufträgen, welche auch sonstige

Schienenunterhaltsarbeiten umfasst haben, unklar gewesen sein sollte, so hätte

sie nach dem Gesagten aufgrund der gesamten Umstände Anlass zu entsprechenden

Rückfragen gehabt.

4.3.3 Das Gleiche muss auch für die Rüge gelten,

wonach sachliche Gründe für die verlangte volumenmässige Mindestmenge der

Referenzaufträge mit Bezug auf reine Schweissarbeiten fehlten. Auch diese Rüge

hätte gegen die Ausschreibung erhoben werden müssen und erscheint daher

verspätet.

4.4 Nach dem Gesagten fehlt auch der Rüge, wonach

die Vergabestelle nachträglich eine Verschärfung der Eignungskriterien

vorgenommen haben soll, die Grundlage.

4.5 Schliesslich bestehen auch keine

Anhaltspunkte für eine rechtsungleiche Anwendung des Eignungskriteriums gemäss

Teil D1 Ziffer 3.1 der Ausschreibungsunterlagen durch die Vergabestelle. Mit den

eingereichten Referenzauskünften zu den von der Beigeladenen nachgewiesenen

Referenzaufträgen haben die BVB belegt, dass diese den Nachweis von zwei

Aufträgen mit dem verlangten Auftragsvolumen bezüglich der ausgeschriebenen

Schweissarbeiten erbracht hat. Soweit die Rekurrentin daran triplicando Zweifel

äussert, ist ihr entgegenzuhalten, dass beide Referenzpersonen der Beigeladenen

sogar ausdrücklich bestätigt haben, dass sich die Schweissarbeiten der

Beigeladenen auf das elektrische Schienenverbindungs- bzw.

Stossschweissen im geforderten Umfang bezogen hätten. Dabei durften die BVB die

Auftragssumme mit den wesensgemäss verbundenen Nebenleistungen, welche mit den

Stossschweissarbeiten zusammenhängen, berücksichtigen, zumal solche ebenfalls

Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung gebildet haben und daher Teil eines

vergleichbaren Referenzauftrages sind. Dass dies bei der Prüfung der Referenzen

der Rekurrentin strenger gehandhabt wurde, wird zu Recht nicht behauptet (vgl. etwa

Auszug der Rechnung C____ für das Massnahmenprojekt [...], vom 2. August [...]

unter Pos. 651).

5.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Rekurrentin dessen Kosten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die

Gerichtsgebühren (SG 154.810) unter Berücksichtigung des Interessewerts der

Sache mit einer Gebühr von CHF 8'000.– zu tragen. Die Kosten werden mit

dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 8'000.– verrechnet. Da sich die

Beigeladene am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt hat, sind ihr keine

Kosten zu ersetzen. Soweit die anwaltlich vertretenen BVB eine Parteientschädigung

an sie zu Lasten der Rekurrentin beantragen wollten, wäre dieser Antrag

abzuweisen, da laut § 30 Abs. 1 Satz 3 VRPG zu Gunsten der Vorinstanz und der

ursprünglich verfügenden Behörde keine Pateientschädigungen zugesprochen werden

(VGE VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 2, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 6).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 8'000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden

mit dem Kostenvorschuss der Rekurrentin von CHF 8'000.– verrechnet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Basler Verkehrs-Betriebe

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.