Bauentscheid Nr. BBG [...] vom 16. November 2022 in Sachen Sanierung und Umbau Mehrfamilienhaus mit Ausbau Dachgeschoss sowie Balkonersatz, [...] (BGer 1C_87/2025 vom 21.02.25)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.136

VD.2023.138

URTEIL

vom 6. Januar 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

Bau- und Verkehrsdepartement

Rekurrent 1

des Kantons Basel-Stadt

Münsterplatz 11, Postfach, 4001 Basel

A____

Rekurrentin 2

[...]

vertreten durch [...] und/oder [...],

Advokaten,

[...]

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 1, Basel

B____

Beigeladene 1

[...]

C____

Beigeladener 2

[...]

D____

Beigeladener 3

[...]

Mieterinnen- und Mieterverband

Basel Beigeladener 4

Clarastrasse 2, 4058 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Baurekurskommission

vom 31. Mai 2023

betreffend Bauentscheid Nr. BBG [...]

vom 16. November 2022 in Sachen

Sanierung und Umbau

Mehrfamilienhaus mit Ausbau

Dachgeschoss sowie Balkonersatz,

[...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Baubegehren vom 11. Mai 2022 gelangte A____

(Bauherrschaft) als Eigentümerin der Liegenschaft [...] in Basel an das Bau-

und Gastgewerbeinspektorat (BGI) und ersuchte um Erteilung einer Baubewilligung

für eine Sanierung und einen Umbau des Mehrfamilienhauses mit Ausbau des

Dachgeschosses sowie Balkonersatz. Gegen dieses Vorhaben erhoben unter anderem B____,

C____, D____, E____ und F____ teilweise gemeinsam Einsprache. Das Baubegehren

wurde am 16. November 2022 unter Auflagen und Bedingungen bewilligt.

Gleichentags wurden die Einsprachen abgewiesen. Gegen diese

Einspracheentscheide erhoben B____, C____, D____, E____ und F____ Rekurs bei

der Baurekurskommission, sinngemäss mit dem Antrag auf Aufhebung der

Einspracheentscheide und des Bauentscheids. Eventualiter sei das Baubegehren

zur Prüfung und Behandlung sämtlicher Einsprachepunkte an das BGI

zurückzuweisen und festzustellen, dass die Unterteilung in einen zu

publizierenden und einen nicht zu publizierenden Bereich des Bauvorhabens

rechtswidrig sei. Am 31. Mai 2023 fällte die Baurekurskommission folgenden

Entscheid:

«1. Der Rekurs wird im Sinne der

Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die angefochtenen Entscheide

werden aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur

Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und

insbesondere unter Berücksichtigung des Gesetzes über die Wohnraumförderung vom

5. Juni 2013 (WRFG, SG 861.500; Stand 31. Mai 2023).»

Gegen diesen Entscheid erhob die Vorsteherin des Bau- und

Verkehrsdepartements (BVD) mit Anmeldung vom 20. September 2023 und Begründung

vom 2. November 2023 Rekurs an das Appellationsgericht (Verfahren VD.2023.136).

Damit stellte das BVD das Begehren auf Aufhebung des Entscheids der

Baurekurskommission vom 31. Mai 2023 und Bestätigung des Bauentscheids

sowie der Einspracheentscheide vom 16. November 2022. Am

25. September 2023 meldete auch die Bauherrschaft Rekurs beim

Appellationsgericht an (Verfahren VD.2023.138). Mit Rekursbegründung vom

15. November 2023 beantragte sie, den angefochtenen Entscheid der

Baurekurskommission aufzuheben und den Bau- und Einspracheentscheid des BGI zu

bestätigen.

Am 2. Oktober 2023 stellte der Basler Mieterinnen-

und Mieterverband Basel (MV Basel) in beiden Rekursverfahren den Antrag auf

Beiladung, welchem mit verfahrensleitender Verfügung vom 20. November 2023

stattgegeben wurde. F____ und E____ teilten mit Eingaben vom 28. September

2023 bzw. 20. Januar 2024 mit, dass sie auf eine Beiladung im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren verzichteten.

Die Baurekurskommission nahm mit Rekursantworten vom

22. Januar 2024 zu den Rekursbegründungen in den beiden Verfahren Stellung

und beantragte die Abweisung der Rekurse. Der MV Basel reichte am 22. Januar

2024 eine Stellungnahme ein, welche sich sowohl auf den Rekurs des BVD (Verfahren

VD.2023.136) als auch auf den Rekurs der Bauherrschaft bezog (Verfahren

VD.2023.138). Die beigeladenen B____, C____ und D____ reichten eine gleichlautende

Eingabe ein. Mit Replik vom 28. Februar 2024 hielt das BVD an seinen Rechtsbegehren

in der Rekursbegründung fest. Die Bauherrschaft hielt mit ihrer Replik am 22.

März 2024 ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest. Der MV Basel reichte am 13.

Mai 2014 eine Duplik ein, welche den übrigen Verfahrensparteien zugestellt

wurde. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des

Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom

Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100)

dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen.

1.2

Verfügungen der vom Regierungsrat gewählten

Kommissionen können gemäss § 13 Abs. 2 VRPG unter anderem vom zuständigen

Departementsvorsteher angefochten werden. Die Vorsteherin des Bau- und

Verkehrsdepartementes ist folglich zur Rekurserhebung legitimiert. Die Bauherrschaft

ist sodann als Baugesuchstellerin durch den angefochtenen Entscheid berührt und

hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, womit sie

nach § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt ist.

1.3

Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid der

Baurekurskommission, mit dem das Baubewilligungsverfahren nicht abgeschlossen wurde.

Bei Rückweisungsentscheiden handelt es sich grundsätzlich um

Zwischenentscheide. Solche unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig

der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung des Rekurses

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art.

93.

Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; VGE VD.2023.89

vom 12. März 2024 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Mit dem vorliegenden Rekurs

beantragen die beiden Rekurrierenden, dass der angefochtene Entscheid

aufzuheben und die Bau- und Einspracheentscheide des BGI zu bestätigen seien.

Bei einer Gutheissung des Rekurses könnte somit sofort ein Endentscheid bewirkt

werden. Auf den Rekurs gegen den angefochtenen Rückweisungsentscheid ist daher

einzutreten.

1.4

Die beiden Rekurse betreffen das gleiche

Bauvorhaben sowie die selbe Sach- und Rechtslage, weshalb die beiden Verfahren

VD.2023.136 und VD.2023.138 vereinigt werden können und über die Rekurse in

einem einzigen Urteil befunden werden kann.

2.

2.1

Das vorliegend umstrittene Baugesuch wurde am

11.

Mai 2022 und damit kurz vor Inkrafttreten der mit der

formulierten Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» durch das Basler

Stimmvolk angenommenen Änderungen des WRFG (nWRFG) am 28. Mai 2022

eingereicht. Die Baurekurskommission hat im angefochtenen Entscheid zunächst

geprüft, ob die neuen bzw. geänderten Bestimmungen bereits auf das hängige

Baugesuch zur Anwendung gelangen. Sie hat dabei auf die Übergangsbestimmung von

§ 22a Abs. 1 nWRFG verwiesen, wonach die bei Inkrafttreten der neuen

Vorschriften hängigen Verfahren bis zum Abschluss der jeweiligen

Verfahrensstufen dem bestehenden Recht unterstehen (Satz 1), während daran

anschliessende Rechtsmittelverfahren dem neuen Recht unterstehen (Satz 2).

Lege man diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut aus, ergebe sich, dass das BGI im

vorliegenden Fall auf das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen

Wohnschutzbestimmungen am 28. Mai 2022 bereits hängige Baubewilligungsverfahren

zu Recht noch das bisherige Recht zur Anwendung gebracht habe (angefochtener

Entscheid, E. 7). Die Baurekurskommission hat es indessen für eher ungewöhnlich eingeschätzt, dass auf Verfahren, die im

Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts hängig seien, noch das bisherige

Recht zur Anwendung komme, während im Falle eines daran anschliessenden

Rechtsmittelverfahrens das neue Recht anzuwenden sei. Ungewöhnlich an dieser

Regelung sei, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt nach einem anderen

materiellen Recht prüfen müsse als demjenigen Recht, dass die erstinstanzliche

Bewilligungsbehörde ihrer Beurteilung habe zugrunde legen müssen. Da der

Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG klar und unzweideutig sei, sei kein

Grund erkennbar, weshalb dieser Text nicht den wahren Sinn der betreffenden

Bestimmung wiedergeben solle, zumal sich den Argumenten des Initiativkomitees

in den Abstimmungsunterlagen nichts zu der strittigen Übergangsbestimmung

entnehmen lasse (E. 8).

Die Regelung von § 22a

Abs. 1 Satz 2 nWRFG – so die Baurekurskommission weiter – ziele

offensichtlich darauf ab zu verhindern, dass auf umstrittene Bauvorhaben in

späteren Rechtsmittelentscheiden noch das materielle alte Recht angewendet

werde, obwohl seit längerer Zeit das neue Recht in Kraft sei. Als unglücklich

erweise sich bei dieser Betrachtung in erster Linie der 1. Satz von § 22 Abs. 1

nWRFG. Dieser zwinge die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde dazu, entgegen

der in den meisten anderen Fällen üblichen Regelung nach altem Recht zu

entscheiden, obwohl das neue Recht im Zeitpunkt der Entscheidung schon in Kraft

sei. Ob sich die damaligen Initiantinnnen und Initianten dieser Konsequenz

tatsächlich bewusst gewesen seien, sei fraglich. Jedenfalls sei im vorliegenden

Kontext eine erstinstanzliche Entscheidung, in der ein Gesuch nach altem Recht

beurteilt werde, zwar formell korrekt, im Ergebnis aber nutzlos, weil die Sache

durch blosse Erhebung eines Rekurses ohne weiteres in den Geltungsbereich des

neuen Rechts verschoben werden könne, was im vorliegenden Fall denn auch

geschehen sei (E. 9). Dies ändere aber nichts daran, dass davon auszugehen

sei, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung wiedergebe und der

Intention des Gesetzgebers entspreche (E. 10). Es sei auch nicht

ersichtlich, dass die strittige Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG

generell oder im konkreten Anwendungsfall unvereinbar wäre mit übergeordnetem

Recht und insbesondere den Grundrechten. Dem stehe auch der von der

Bauherrschaft angerufene Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht entgegen

(E. 11).

In der Folge hat die

Baurekurskommission sich der Frage nach ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung der

materiellen wohnschutzbezogenen Rügen der Mietparteien (Rekurrierende im

vorinstanzlichen Verfahren) zugewandt. Im vorliegenden Fall stehe die Bewilligungsfähigkeit eines Umbau- und

Sanierungsvorhabens betreffend ein Mehrfamilienhaus im Streit. Nach der in der

Wohnraumschutzverordnung (WRSchV, SG 861.540) vorgesehenen

Verfahrenskonzeption vollziehe die Wohnschutzkommission in Zeiten der Wohnungsnot

die Bestimmungen des WRFG über die Bewilligung von Sanierung, Renovation und

Umbauten bestehenden Mietwohnraums gemäss §§ 8a-8e WRFG und nehme die

Festlegung der maximalen Mietzinsaufschläge vor (vgl. § 2 Abs. 3 lit. c WRSchV). Setze eine Sanierung, Renovation oder ein Umbau, wie im vorliegenden

Fall, zugleich ein baurechtliches Verfahren nach dem Bau- und Planungsgesetz

(BPG, SG 730.100) oder eine Kanalisationsbewilligung nach der kantonalen

Gewässerschutzverordnung voraus, so sei dieses Verfahren gemäss der Regelung

von § 23 Abs. 1 WRSchV im Vorfeld durchzuführen, und erst nach abgeschlossenem

Baubewilligungs- oder Kanalisationsbewilligungsverfahren sei anschliessend bei

der Wohnschutzkommission ein Gesuch um Bewilligung gemäss §§ 8a – 8e nWRFG

einzureichen. Dabei dürfe nach § 23 Abs. 8 WRSchV mit der Ausführung der baulichen

Massnahmen erst nach Rechtskraft (beider) Bewilligungen begonnen werden. Es sei

somit für baubewilligungspflichtige Massnahmen ein zweistufiges Verfahren

vorgesehen, bei welchem zunächst durch die Baubewilligungsbehörden

rechtskräftig über die baurechtliche Baubewilligungsfähigkeit und erst im

Anschluss daran durch die Wohnschutzkommission mittels separater Verfügung über

die wohnschutzrechtliche Bewilligungsfähigkeit entschieden werde. Damit

einhergehend sei in § 16 Abs. 4 und 5 WRSchV sodann auch ein geteilter Rechtsmittelinstanzenzug

vorgesehen, wobei (nur) der Bauentscheid an die Baurekurskommission

weitergezogen werden könne und damit einzig baurechtliche Rügen durch diese zu

überprüfen wären, während die wohnschutzrechtliche Bewilligungsfähigkeit erst Gegenstand

des daran anschliessenden Verfahrens vor der Wohnschutzkommission bilden würde

und als Rechtsmittelinstanz diesbezüglich das Verwaltungsgericht vorgesehen sei

(E. 13).

Gemäss dem angefochtenen Entscheid

widerspricht diese Zweiteilung des Bewilligungs- und Rechtsmittelverfahrens

jedoch der bundesrechtlichen Koordinationspflicht gemäss Art. 25a und 33 Abs. 4

des Bundesgesetzes über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz [RPG, SR 700]).

So bestimme Art. 25a Abs. 1 RPG, dass dann, wenn die Errichtung oder die

Änderung einer Baute oder Anlage Verfügungen mehrerer Behörden erfordere, eine

Behörde zu bezeichnen sei, die für ausreichende Koordination sorge. Diese

Behörde könne die erforderlichen verfahrensleitenden Anordnungen treffen (Abs.

2.

lit. a), sorge für eine gemeinsame öffentliche Auflage aller Gesuchsunterlagen

(lit. b), hole von allen beteiligten kantonalen und eidgenössischen Behörden

umfassende Stellungnahmen zum Vorhaben ein (lit. c) und sorge für eine

inhaltliche Abstimmung sowie möglichst für eine gemeinsame oder gleichzeitige

Eröffnung der Verfügungen (lit. d). Zudem dürften die Verfügungen keine

Widersprüche enthalten (Abs. 3). Mit Blick auf den Rechtsschutz verlange

Art. 33 Abs. 4 RPG im Sinne des Konzentrationsprinzips zudem, dass für die

Anfechtung von Verfügungen kantonaler Behörden, auf welche Art. 25a Abs. 1 RPG

Anwendung finde, einheitliche Rechtsmittelinstanzen vorzusehen seien. Insofern

unterlägen der baurechtlichen Koordinationspflicht vorab alle Bewilligungen und

ähnlichen Verfahren, die im Zusammenhang mit einem konkreten Bauvorhaben stünden

und Einfluss auf dessen rechtliche Zulässigkeit ausübten, soweit dafür

Koordinationsbedarf bestehe. Dabei reiche die Koordinationspflicht aber nur

soweit, als ein Koordinationsbedürfnis tatsächlich bestehe. Könne ein Projekt allein

aufgrund einer Baubewilligung ausgeführt werden, bestehe auch dann kein

Koordinationsbedarf, wenn weitere Massnahmen, die eigene Bewilligungen

erforderten, vorgesehen seien. Ebenfalls bestehe kein Koordinationsbedarf, wenn

Entscheide zwar in einem engen Zusammenhang stünden, aber die Zulässigkeit und

die Verwirklichung des Vorhabens nicht beeinflussen würden. Bei der vorliegend

zu beurteilenden Konstellation der Sanierungs-, Renovations- oder

Umbauvorhaben, welche sowohl baubewilligungspflichtig seien, als auch einer Bewilligung

im Sinne von §§ 8a ff. nWRFG bedürften, sei von einem derart engen

Sachzusammenhang zwischen den bau- und umweltrechtlichen sowie den

wohnschutzrechtlichen Vorschriften auszugehen, dass sie im Sinne der dargelegten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht getrennt und unabhängig voneinander

angewendet werden dürften. So würden die per 28. Mai 2022 in Kraft getretenen

Wohnschutzbestimmungen hinsichtlich Sanierungs-, Renovations- oder

Umbauvorhaben, die über den einfachen ordentlichen Unterhalt hinausgingen, und

somit einer Bewilligung gemäss §§ 8a ff. nWRFG bedürften, einen engen und

klaren Bezug zu konkreten Bauprojekten auf und seien somit untrennbar mit dem Baubewilligungsverfahren

verbunden. Dieser enge Zusammenhang zeige sich bereits an der Formulierung von

Dispositiv

§ 8a Abs. 1 nWRFG. Demnach unterlägen sämtliche Umbau-, Renovations- und

Sanierungsvorhaben, die über den einfachen ordentlichen Unterhalt hinausgingen,

in Zeiten der Wohnungsnot einer Bewilligungspflicht gemäss §§ 8d und 8e, wobei in

den Fällen von § 8c eine Meldepflicht genüge. Dies gelte für das ordentliche,

vereinfachte und generelle Baubewilligungsverfahren sowie für das Meldeverfahren

und Kanalisationsbegehren (§ 8a Abs. 1 nWRFG). Die enge Verknüpfung

zwischen den genannten Bewilligungsverfahren ergebe sich des Weiteren auch aus

dem Umstand, dass mit der Ausführung der baulichen Massnahmen nach § 23 Abs. 8 WRSchV erst nach Rechtskraft der «Bewilligungen» – und damit sowohl der

Baubewilligung als auch der Bewilligung gemäss nWRFG – begonnen werden dürfe.

Insofern übten sowohl die bau- und umweltrechtlichen Vorschriften als auch die

wohnschutzrechtlichen Bestimmungen Einfluss auf die rechtliche Zulässigkeit des

konkret zu beurteilenden Bauvorhabens aus, wobei dieses nach der vorgesehenen

Konzeption nur dann realisiert werden dürfe, wenn beide Bewilligungen erteilt

werden könnten. Daher sei in solchen Fällen die Anwendung des materiellen

Rechts in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise resp. im

Sinne von Art. 25a RPG zu koordinieren. Diesen Anforderungen genüge die in § 23 Abs. 1 WRSchV vorgesehene Zweiteilung des Bewilligungsverfahrens nicht, womit

sich die genannte Bestimmung als nicht bundesrechtskonform erweise und

dementsprechend nicht anzuwenden sei. Erforderlich sei vielmehr die Durchführung

eines koordinierten Bewilligungsverfahrens im Sinne von Art. 25a RPG, in

welchem die Einhaltung sowohl der bau- und umweltrechtlichen Bestimmungen als

auch der wohnschutzrechtlichen Bestimmungen materiell und formell in geeigneter

Weise koordiniert zu prüfen sei. Darüber hinaus verlange Art. 33 Abs. 4 RPG im

Sinne des Konzentrationsprinzips nach einer Weiterzugsmöglichkeit an eine

einheitliche Rechtsmittelinstanz (angefochtener Entscheid, E. 14). Bildeten

die Bestimmungen des nWRFG somit Teil der behördlichen Prüfung im

Baubewilligungsverfahren, könnten sie auch Gegenstand eines Baurekursverfahrens

bilden, womit die Zuständigkeit der Baurekurskommission zur Überprüfung

wohnschutzrechtlicher Rügen gegeben sei. Vor diesem Hintergrund sei die Baurekurskommission

im vorliegenden Fall entgegen der beigeladenen Bauherrschaft grundsätzlich

zuständig zur materiellen Beurteilung der durch die Mietparteien erhobenen

wohnschutzrechtbezogenen Rügen (E. 15).

Die Baurekurskommission hat im

Anschluss daran erwogen, dass sie keine erstinstanzliche Bewilligungsbehörde,

sondern eine Rechtsmittelbehörde sei. Sie sei zuständig und befähigt, konkrete

Streitfragen, die sich im Rahmen der umfassenden erstinstanzlichen Beurteilung

eines Baugesuchs ergeben hätten, zu beurteilen und zu entscheiden. Sie verfüge

selbst nicht über die personellen Ressourcen zur Durchführung eines

erstinstanzlichen Bewilligungsverfahrens und zur umfassenden erstinstanzlichen

Prüfung eines Baugesuchs. Auch die für die Baurekurskommission geltenden

Verfahrensbestimmungen seien nicht für die Durchführung der erstinstanzlichen

Prüfung eines Baugesuchs geeignet. Da im vorliegenden Fall das neue Wohnschutzrecht

erstmalig im Rekursverfahren anzuwenden sei und das vorliegende Baugesuch daher

gar noch nie umfassend materiell nach den Bestimmungen des neuen Wohnschutzrechts

geprüft worden sei, würde eine materielle Prüfung des Vorhabens im Rahmen des Rekursverfahrens

im Ergebnis bedeuten, dass die Baurekurskommission als erstmalige Prüfinstanz

zu wirken hätte. Da sie dies wie erläutert nicht könne, und weil sie dafür auch

nicht zuständig sei, sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Durchführung

eines koordinierten Bewilligungsverfahrens im Sinne von Art. 25a RPG und insbesondere

unter Berücksichtigung des nWRFG (E. 16). Die angefochtenen Entscheide würden

aufgehoben und die Sache werde an die Vorinstanz zurückgewiesen zur

Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und

insbesondere unter Berücksichtigung des nWRFG (E. 18).

3.

3.1 Im Zusammenhang mit der von der

Baurekurskommission thematisierten zweistufigen Verfahrenskonzeption des WRFG,

welche ihrer Auffassung nach gegen die Koordinationspflicht von Art. 25

und 33 Abs. 4 RPG verstösst, rügt die Bauherrschaft zunächst, dass die

Vorinstanz gar nicht berechtigt gewesen sei, diese Frage zu prüfen, da die rekurrierenden Mietparteien mit keinem

Wort eine Verletzung der Koordinationspflicht geltend gemacht hätten

(Rekursbegründung VD.2023l.138, Rz 17 f.). Die Baurekurskommission

habe damit aber nicht nur ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen überschritten,

sondern auch den Anspruch der Bauherrschaft auf rechtliches Gehör verletzt. Sie

habe die Fragestellung nach der Koordinationspflicht im gesamten Verfahren und

bis zu ihrem schriftlich begründeten Entscheid nie thematisiert. Die

entsprechende Begründung des angefochtenen Entscheids sei damit völlig neu

gewesen und habe von der Bauherrschaft auch nicht erwartet werden können.

Aufgrund dessen hätte die Baurekurskommission den Parteien, namentlich der

Bauherrschaft, die Möglichkeit einräumen müssen, sich vorgängig zu dieser

völlig neuen und überraschenden Auffassung äussern zu können (Rz 19).

3.2 Das im verwaltungsgerichtlichen Verfahren

geltende Rügeprinzip, welches sich auf die Begründungsobliegenheit gemäss

§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG abstützt (vgl. etwa VGE VD.2022.279 vom

6. Juni 2023 E. 1.4), gilt kraft der Verweisungsnorm von

§ 5 Abs. 4 BRKG auch im Rekursverfahren vor der Baurekurskommission. Allerdings hat das Verwaltungsgericht dazu festgehalten,

dass diesbezüglich zwischen Sachverhaltsrügen und Rechtsfragen zu unterscheiden

ist (VGE VD.2011.33 vom 2. Mai 2012 E. 9.2). Dies ergibt sich aus

dem allgemeinen Grundsatz «iura novit

curia», der im Verwaltungsverfahrensrecht gilt und das Gericht verpflichtet, im

Rahmen des Streitgegenstandes das Recht von Amtes wegen anzuwenden (VGE

VD.2021.92 vom 2. Juni 2022 E. 4.4.3 mit weiteren Hinweisen). Der Baurekurskommission ist es daher unbenommen, auch

Verfahrensfehler der Vorinstanz zu prüfen (VGE VD.2011.33 vom 2. Mai 2012

E 9.2). Im gleichen Sinn muss es der Baurekurskommission möglich sein, Fragen

zu ihrer eigenen Zuständigkeit und damit zusammenhängende Rechtsfragen zu

behandeln, auch wenn diese Rechtsfragen von keiner Verfahrenspartei aufgeworfen

worden sind. Immerhin gilt es nach Lehre und Rechtsprechung zu beachten,

dass der betroffenen Person im Rekursverfahren Gelegenheit zur Stellungnahme

einzuräumen ist, wenn der Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund

begründet werden soll, die im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurden

und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall auch nicht gerechnet werden

musste (BGer 8C_13/2024 vom 9. September 2024 E. 5.2; BGE 145 IV 99 E. 3.1 mit

weiteren Hinweisen; VGE

VD.2013.207 vom 17. Juli 2014 E. 2.2.4 mit

weiteren Hinweisen). Zu Recht weist die Baurekurskommission in diesem

Zusammenhang darauf hin, dass die Bauherrschaft im vorinstanzlichen Verfahren

die Zuständigkeit der Baurekurskommission zur Behandlung von wohnschutzrechtlichen

Fragen bestritten hat (Rekursantwort VD.2023.138, S. 2). Es ist bei dieser

Sachlage nicht als überraschend zu bezeichnen, wenn die Baurekurskommission sich

in diesem Zusammenhang auch mit der Frage der bundesrechtlichen

Koordinationspflicht auseinandergesetzt hat, auch wenn dies von keiner Partei

thematisiert worden ist. Es wäre unter diesen Umständen zwar wünschenswert

gewesen, wenn die Baurekurskommission den Parteien vorgängig mitgeteilt hätte,

dass sie sich auch mit der Frage der Koordinationspflicht auseinandersetzen

werde, zumal die Erörterungen der Baurekurskommission zu diesem Punkt mehrere

Seiten umfassen und die Beurteilung für die Parteien dieses Verfahrens aber

auch generell für die Parteien in einem solchen Verfahren von grosser

Wichtigkeit sind. Aus den vorgenannten Gründen kann dies aber nicht als

Verletzung des rechtlichen Gehörs qualifiziert werden. Selbst wenn eine solche

anzunehmen wäre, könnte sie nicht als besonders schwerwiegend qualifiziert

werden. Da das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Frage der

Koordinierungspflicht über volle Kognition verfügt und die Bauherrschaft sich

im vorliegenden Verfahren diesbezüglich äussern konnte, wäre eine Verletzung

des rechtlichen Gehörs nachträglich geheilt (vgl. VGE VD.2023.61 vom

5. April 2024 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen).

4.

4.1 Sowohl das Bau- und

Verkehrsdepartement als auch die Bauherrschaft machen in ihren

Rekursbegründungen einerseits geltend, die Baurekurskommission sei zu Unrecht

zum Ergebnis gekommen, dass ab der Eröffnung eines Rekurses gegen den

ursprünglich angefochtenen Bauentscheid die am 28. Mai 2022 in Kraft getretenen

geänderten Bestimmungen des WRFG zur Anwendung gelangten. Andererseits sei die

Baurekurskommission zu Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass das in der

Wohnraumschutzverordnung vorgesehene Verfahren die bundesrechtlichen Vorgaben

zur Verfahrenskoordination verletze.

4.2 Das Bau- und

Verkehrsdepartement führt in seiner Rekursbegründung mit Bezug auf die

übergangsrechtliche Regelung der per 28. Mai 2022 in Kraft getretenen

Bestimmungen aus, dass die Baurekurskommission zum Schluss gekommen sei, dass

das BGI im erstinstanzlichen Verfahren gemäss § 22a Abs. 1

Satz 1 nWRFG korrekterweise das alte Recht angewendet habe. Gemäss

§ 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG müsse sie aber selber das neue Recht

anwenden. Dies führe zu einer «Endlosschlaufe». Die genannte Bestimmung

enthalte eine sinnlose und untaugliche Übergangslösung, die einer Korrektur

bedürfe (Rekursbegründung VD.2023.136, Rz 16). Obwohl die

Baurekurskommission die Bestimmung als unglücklich und die in erster Instanz

korrekterweise nach altem Recht vorgenommene Beurteilung als im Ergebnis

nutzlos bezeichnet habe, habe sie keine weiteren Schlüsse gezogen und die

Angelegenheit einfach zur Neubeurteilung an das BGI zurückgewiesen, ohne das in

§ 22a Abs. 1 nWRFG angelegte Dilemma zu lösen (Rz 19). Würde das BGI nun

der Anweisung der Baurekurskommission folgen und ein neues Bewilligungsverfahren

durchführen, stände es wiederum § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG

gegenüber und hätte diese Bestimmung erneut anzuwenden. Konsequenz wäre, dass

der Entscheid des BGI in Bezug auf die wohnschutzrechtlichen Themen gleich

ausfiele wie im ersten Verfahren. Das Urteil der Baurekurskommission führe

somit in eine Sackgasse und sei deshalb aufzuheben (Rz 20). Es gehe auch

nicht an, das Prüfungsverfahren nach der Zurückweisung nicht mehr als

erstinstanzliches, sondern aufgrund seiner Vorgeschichte – Aufhebung des ersten

Bewilligungsentscheids im Rechtsmittelverfahren – als neues

Bewilligungsverfahren eigener Art aufzufassen. Bei dieser Betrachtungsweise

müssten alle im Zeitpunkt des Inkrafttretens des nWRFG bereits vor BGI hängigen

Bewilligungsverfahren eine «Ehrenrunde» über das Rechtsmittelverfahren drehen,

um ein solches Bewilligungsverfahren eigener Art zu werden, was den

Gesuchstellenden nicht zumutbar wäre (Rz 21). Die Bauherrschaft habe ihr

Gesuch bereits eingereicht gehabt, bevor die geänderten Bestimmungen des WRFG in

Kraft getreten seien. Sie habe bereits erheblichen Aufwand für die Planung ihres

Projekts mit entsprechenden finanziellen Konsequenzen betrieben. Angesichts der

Formulierung von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG, wonach Verfahren,

die beim Inkrafttreten bereits hängig seien, dem alten Recht unterstünden,

könne der Bauherrschaft auch kein Vorwurf gemacht werden, dass sie ein

dementsprechendes Gesuch eingereicht habe. Der Vorhalt der Baurekurskommission

an die Bauherrschaft, sie habe aufgrund der Volksabstimmung vom 28. November

2021 schon mit der Anwendung des neuen Rechts aufgrund eines

Rechtsmittelverfahrens rechnen müssen, weshalb nicht von Vertrauensschutz die

Rede sein könne, trage schon beinahe kafkaeske Züge (Rz 23). Die von der

Baurekurskommission angenommene Auslegung und Anwendung der Übergangsregelung

führe dazu, dass das alte Recht dann zur Anwendung gelange, wenn der

erstinstanzliche Entscheid nicht angefochten werde, und das neue Recht

angewendet werde, wenn ein Rechtsmittel erhoben werde. Eine derart ungleiche

Rechtsanwendung würde aber sicher nicht dem Gesetz entsprechen (Rz 24).

Eine Regelung, wonach die Rechtsmittelinstanz das neue Recht anzuwenden habe,

während die erste Instanz noch nach dem alten Recht richten müsse, finde sich

regelmässig nur bei Änderungen von Verfahrensrecht. Müsse in erster Instanz in

Fällen wie dem vorliegenden altes Recht angewendet werden, müsse dies auch vor

der Rechtsmittelinstanz so sein. Folglich hätte die Baurekurskommission den

Rekurs nach altem Recht beurteilen und die Rekurse abweisen müssen. Der

Entscheid der Baurekurskommission sei damit aufzuheben und die Baubewilligung BGI

zu bestätigen (Rz 25).

4.3 Die Bauherrschaft führt

an, dass weder die beigeladenen Mietparteien noch die Baurekurskommission in

Abrede gestellt hätten, dass das BGI das vor dem 28. Mai 2022 eingereichte

Baugesuch korrekterweise gestützt auf die bei Gesuchseinreichung massgebende

Rechtslage beurteilt habe. Zu diesem Zeitpunkt hätten noch keine

Wohnschutzbestimmungen nach WRFG in Bezug auf Sanierung, Renovation und Umbau bestanden.

Grundlage für die unterbliebene Anwendung der neuen Bestimmungen auf ihr

Bauvorhaben bilde nach einhelliger Auffassung aller Verfahrensbeteiligter

§ 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG. Im klaren Widerspruch dazu leite nun

aber die Baurekurskommission aus § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG eine

nachträgliche Anwendbarkeit der §§ 8a ff. nWRFG ab, um die Aufhebung des

Bau-Entscheids zu begründen und dem BGI die Durchführung eines neuen

Baubewilligungsverfahrens zu befehlen. Die Baurekurskommission gebe aber nicht

an, um was es sich bei diesem neuen Verfahren handeln soll und gestützt auf

welcher Grundlage sie befugt wäre, vom BGI die Durchführung eines solchen neuen

Verfahrens zu verlangen (Rekursbegründung VD.2023.138, Rz 28). Die

Baurekurskommission anerkenne, dass die Anwendung des neuen Rechts zur absurden

Konsequenz führe, dass der erstinstanzliche Entscheid zwar formell korrekt,

jedoch nutzlos sei. Eine gesetzliche Regelung, die ein Bewilligungsverfahren

zur sinnlosen Formalität verkommen lasse, sei willkürlich und damit

verfassungswidrig. Eine solche Regelung würde auch das Vertrauen der

Bauherrschaft in die Seriosität der staatlichen Bewilligungsverfahren

enttäuschen. Entgegen der Annahme der Baurekurskommission stelle das Ausarbeiten

eines Baubegehrens eine erhebliche Investition an Zeit und Geld dar, die durch

die von der Vorinstanz gewählte Auslegung der Übergangsbestimmungen wertlos

würde. Es könne sachgerechterweise nicht davon ausgegangen werden, dass der

Gesetzgeber eine solche sinnlose Regelung habe treffen wollen (Rz 30).

Gemäss § 5 Abs. 4 BRKG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 VRPG habe die

Baurekurskommission zu prüfen, ob das BGI öffentliches Recht nicht oder nicht

richtig angewendet, den Tatbestand unrichtig festgestellt oder wesentliche

Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt habe. Die Baurekurskommission habe dem

BGI sogar ausdrücklich bestätigt, richtigerweise das bisherige WRFG zur

Anwendung gebracht zu haben. Gleichwohl hebe sie den Entscheid des BGI auf und weise

es an, die Sache erneut zu prüfen. Damit überschreite die Bau-rekurskommission

ihre Kognition, weil das BGI gerade nicht das Recht falsch angewendet habe

(Rz 31). Entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission bestehe keine

Grundlage für die Durchführung eines neuen Verfahrens nach einer Rückweisung.

Vielmehr hätte das BGI auch nach einer Rückweisung das Baugesuch im Einklang

mit § 22a Abs. 1 WRFG gemäss den Bestimmungen des bisherigen Rechts zu beurteilen.

Die Anweisung der Baurekurskommission an das BGI verletze deshalb auch die von

ihr als klar und unzweideutig bezeichnete Übergangsbestimmung. Zudem sei der

angefochtene Entscheid widersprüchlich, da von einem klaren Wortlaut der

Bestimmung ausgegangen werde, wonach im Rechtsmittelverfahren das neue Recht

anzuwenden sei, um dann aber die Prüfung des Gesuchs nach neuem Recht – ohne

jede gesetzliche Grundlage – wieder an das BGI abzuschieben. Dies führe zu

einem nicht auflösbaren Zirkelschluss. Der Entscheid sei deshalb offensichtlich

grob falsch und willkürlich (Rz 32). Entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission

sei nicht der erste Satz von § 22a Abs. 1 WRFG unglücklich, sondern

alleine der zweite. Die Baurekurskommission übersehe, dass Satz 2 im gesamten

Kontext von § 22a Abs. 1 WFG zu betrachten sei. Gemäss diesem 2. Satz

würden die bei Inkrafttreten der neuen Bestimmungen bereits pendenten Verfahren

nach Abschluss der Verfahrensstufe dem neuem Recht unterstehen. Diese

Vorschrift könne nun aber sachgerechterweise nicht bedeuten, dass die Rechtsmittelinstanz

das vorinstanzliche Verfahren, das korrekterweise nach altem Recht

durchgeführten worden sei, nun (integral) nach den neuen Bestimmungen

durchzuführen hätte. Eine solche Lesart hätte nicht nur die beschriebenen

absurden Folgen, sondern würde auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

widersprechen, wonach neues Recht im Rechtsmittelverfahren nur ausnahmsweise

und nur dann zu berücksichtigen sei, wenn zwingende Gründe dafür sprechen

würden. Von der Baurekurskommission würden aber solche nicht aufgeführt.

Angesichts dieser Ausgangslage müsse die Anwendbarkeit des neuen Rechts

korrekterweise auf die Rechtsmittelvorschriften des WRFG beschränkt werden, was

sich bereits aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ergebe. Im

Rechtsmittelverfahren wären somit namentlich die Vorschriften von § 21 des

geänderten WRFG anwendbar, die sich auf die Rechtsmittelverfahren beziehen

würden. Nur eine solche Auslegung der Übergangsvorschriften führe zu einem

widerspruchslosen Sinn der Bestimmungen und zu einem rechtsstaatlich

einwandfreien Verfahren (Rz 33 f.).

4.4 Die

Baurekurskommission führt in ihrer Rekursantwort an, dass sie sich bei der

Zurückweisung der Sache zur Prüfung gemäss den neuen geänderten Bestimmungen

des WRFG auf den Wortlaut der Übergangsbestimmung stützen könne. Entgegen den

Ausführungen der Rekurrierenden würde die Zurückweisung nicht in eine Sackgasse

führen. Die Baurekurskommission habe die Sache mit dem angefochtenen Entscheid

zur Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens «im Sinne der Erwägungen

insbesondere unter Berücksichtigung des Gesetzes über die Wohnraumförderung

[Stand Datum ihres Entscheids]» an die Vorinstanz zurückgewiesen. Daher handle

es sich aufgrund des strittigen an das Baubewilligungsverfahren anschliessenden

Rechtsmittelverfahrens nicht mehr um ein bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften

hängiges Verfahren im Sinne von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG. Nur in denjenigen

Fällen, in welchen es aufgrund eines Rekurses zu einem an das

Baubewilligungsverfahren anschliessenden Rechtsmittelverfahren im Sinne von §

22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG gekommen sei, könne es zu einer Rückweisung im

genannten Sinne kommen, wobei es sich dabei um eine überschaubare Anzahl von

Fällen handeln dürfte. In Fällen, in denen der Bauentscheid (mangels Rekurs)

rechtskräftig geworden sei, bleibe es demgegenüber bei der Anwendung des

bisherigen Rechts. Entgegen der Argumentation der Rekurrierenden bestehe kein

Grund, davon auszugehen, dass der klare Wortlaut nicht den wahren Sinn der

Bestimmung wiedergebe. Der Umstand, dass die Rekurrierenden die Bestim-mungen

bzw. deren Inhalt als unzweckmässig erachteten, bedeute nicht, dass die

rechtsanwendenden Behörden nicht daran gebunden seien (Rekursbegründung

VD.2023.136, S. 2 f.). Daran ändere nichts, dass die betreffende

Übergangsbestimmung eine mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung

eher ungewöhnliche Regelung enthalte. Angesichts des klaren und unzweideutigen

Wortlauts und auch mit Blick auf die Argumente des Initiativkomitees in den

Abstimmungsunterlagen, welchen sich nichts zu der strittigen

Übergangsbestimmung entnehmen lasse, sei kein Grund erkennbar, weshalb

anzunehmen wäre, dass der klare Wortlaut nicht den eigentlichen Willen der

Stimmbevölkerung und damit den wahren Sinn der Bestimmung zum Ausdruck bringen

solle (S. 3).

4.5 Auch der MV Basel sowie

mit der gleichlautenden Begründung die übrigen Beigeladenen halten dafür, dass

die Baurekurskommission das noch unter früherem Recht eingereichte Baubegehren

als Rekursinstanz zu Recht nach geltendem Recht beurteilt habe. Ebenfalls

korrekt sei, dass sie das Baubegehren zur Beurteilung nach geltendem Recht an

die Vorinstanz zurückgewiesen habe. Ob sie eventualiter das Verfahren selbst

hätte durchführen müssen bzw. der Vorinstanz die notwendigen Leitlinien zum

Entscheid hätte diktieren müssen, könne offenbleiben (Rekursbegründung,

Rz 6). Die Initiantinnen und Initianten hätten sehr wohl und genau

gewusst, wieso sie den § 22a nWRFG genauso formuliert hätten, wie er jetzt

zur Anwendung gelangen müsse. Sie hätten in der gesamten Abstimmungskampagne

betont, «Fairvermietende vor Bürokratie schützen zu wollen». Üblicherweise

gelte sowohl für «Fairvermietende» als auch für alle anderen sofort das neue

Recht. Dies hätten sie aber nicht gewollt. Die Geltung des bisherigen Rechts

bis zum Ablauf des laufenden Verfahrensschrittes habe eine Erleichterung bilden

sollen. Wer daher anständig und in guten Treuen habe eine Sanierung planen und

durchführen wollen, habe von dieser Erleichterung profitieren und nicht dem

Automatismus des neuen Rechts unterliegen sollen. Demgegenüber sollten jene

Investoren, die es darauf angelegt hätten, das neue Gesetz bewusst zu umgehen,

eben gerade nicht von dieser Erleichterung profitieren sollen. Mit anderen

Worten sollten die «Unfairen» mit ihrer Grundhaltung gerade nicht durchkommen

und nicht mit einer «billigen» Baubewilligung belohnt werden. Genau diese

Triage zwischen «Fairvermietenden» und «Umgehungs-Investoren» sei beabsichtigt

gewesen. Wo keine Unregelmässigkeit auftauchen würde, bleibe ein Rekurs aus und

die «fairvermietende» Partei erhalte problemlos die Baubewilligung nach altem

Recht. Wo aber eine Verletzung von Sinn und Zweck des neuen Wohnschutzrechts

ersichtlich werde, müsse Rekurs erhoben werden und jene Partei, die mit ihrem

Baubegehren dieses Gesetz umgehen wolle, müsse sich dem Rekurs stellen, der

gemäss § 22a WRFG nach neuem Recht beurteilt werde, sodass garantiert sei, dass

eine solche Parteien nicht nach altem Recht «belohnt» werde (Rz 8 f.).

Die Bauherrschaft habe aber die Möglichkeit gehabt, ein korrektes einfaches

Baubegehren einzureichen, vorzugsweise abgestimmt mit ihren Mietparteien. Sie

wäre dadurch in den Genuss der Erleichterung gekommen, hätte dadurch ein Rekurs

vermieden und hätte ihr Bauvorhaben heute zur Zufriedenheit aller realisiert. Stattdessen

habe sie kurz vor Inkrafttreten der neuen Bestimmungen versucht, ihr

Baubegehren durchzubringen (Rz 10). Entgegen dem Vorbringen des Bau- und

Verkehrsdepartements liege keine ungleiche Rechtsanwendung vor. Es dränge sich

vielmehr auf, zwischen «Fairvermietenden» und «Unfairvermietenden» zu

unterscheiden (Rz 18). § 22a nWRFG sei klar und von den Initiantinnen und Initianten

bewusst so gewollt. Weder führe die Regelung zu einer «Endlosschleife» noch

stelle sie eine sinnlose und untaugliche Übergangsregelung dar, sondern schaffe

präzis und rechtsgleich eine Unterscheidung zwischen «Fairvermietenden»

einerseits und «abweichendem Investorenverhalten» andererseits, durch welche

das Gesetz ausgehebelt bzw. dessen Sinn und Zweck umgangen werden solle. Dies sei

auch hier der Fall gewesen (Rz 25).

4.6

4.6.1 Die hier angesprochene Revision des WRFG geht

auf die mit Abstimmung der Basler Stimmbevölkerung vom 10. Juni 2018

angenommene Initiative «Wohnen ohne Angst vor Vertreibung. JA zu mehr Rücksicht

auf ältere Mietparteien (Wohnschutzinitiative)» bzw. die entsprechende Änderung

von § 34 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (Kantonsverfassung [KV,

SG 111.100]) zurück. Nach dieser Ergänzung von § 34 KV mit Bestimmungen zum

Wohnschutz (Abs. 3–6) wurde am 12. Juni 2019 eine kantonale

Volksinitiative «Wohnschutzinitiative II: JA zur Rettung des Basler

Wohnschutzes» publiziert. Gemäss dieser Initiative sollten bis zum

Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu § 34 in der Fassung vom 5. Juli

2018, längstens jedoch für die Dauer von drei Jahren ab Inkrafttreten dieser

Übergangsbestimmung, Bewilligungsverfahren für Bauvorhaben für Sanierung,

Umbau, Abbruch und Zweckentfremdung (inklusive Umwandlung in Stockwerkeigentum)

von Mehrfamilienhäusern sistiert werden. Zudem sah die Initiative vor, dass die

Ausführungsgesetzgebung zu § 34 nach ihrem Inkrafttreten auf

sämtliche seit dem 5. Juli 2018 anhängig gemachten Verfahren anwendbar sei. Mit

Entscheid VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 erkannte das Appellationsgericht als

Verfassungsgericht die Initiative für unzulässig.

Zur Konkretisierung von § 34 KV

in der Fassung nach der Annahme der Wohnschutzinitiative beschloss der Grosse

Rat am 23. April 2020 Änderungen des Wohnraumfördergesetzes, gegen welche das

Referendum ergriffen wurde. In der Volksabstimmung vom 29. November 2020 wurde

der Beschluss des Grossen Rats angenommen. In der vom Grossen Rat 2020

verabschiedeten Fassung des WRFG war eine Übergangsbestimmung eingefügt, die

wie folgt lautete:

§ 22a Übergangsbestimmungen gemäss

Grossratsbeschluss vom (Datum)

1

Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis

zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.

2 Rechtsmittelverfahren unterstehen dem Recht, das

für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war.

Im Ratschlag vom 12. Dezember 2018 betreffend Anpassung des

Gesetzes über die Wohnraumförderung zu der vom Grossen Rat am 23. April 2020

verabschiedeten Fassung führte der Regierungsrat aus, dass die Frage des

Übergangsrechts von zentraler Bedeutung sei. Im Sinne der Rechtssicherheit und

der Praktikabilität solle das alte Recht bei bereits hängigen Verfahren zur

Anwendung gelangen, dies auch nach dem Wirksamwerden der neuen Vorschriften. So

Rechtsmittel ergriffen würden, sollte das Gericht das Recht anwenden, welches

bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Anwendung gelangt sei. Auch dies

diene vorab der Rechtssicherheit; die Anwendung von neuem Recht bei einem

laufenden Verfahren hätte möglicherweise prozessrechtliche Friktionen zur Folge

(Ratschlag, S. 22 [abrufbar unter https://grosserrat.bs.ch/dokumente/100388/000000388813.pdf]).

Den Initiantinnen und Initianten der ursprünglichen

Wohnschutzinitiative genügte die vom Grossen Rat beschlossene Umsetzung von

§ 34 KV offenbar nicht, so dass sie neben der Ergreifung des

Referendums gleichzeitig auch die Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz»

lancierten. Diese Initiative wurde in der Volksabstimmung vom

28. November 2021 angenommen. § 22a Abs. 2 des gemäss dieser Initiative

geänderten WRFG schrieb nun vor, dass diese Änderungen sechs Monate nach

Annahme der Initiative in Kraft treten. Die neuen Bestimmungen wurden vom

Regierungsrat auf den 28. Mai 2022 in Kraft gesetzt. In der gemäss der

angenommenen Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» nunmehr geltenden

Fassung lautet die Übergangsbestimmung wie folgt:

§ 22a Übergangsbestimmung gemäss

Grossratsbeschluss vom (Datum)

1 Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige

Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem

bisherigen Recht. Daran anschliessende Rechtsmittelverfahren unterstehen dem

neuen Recht.

4.6.2 Die

Initiantinnen und Initianten der Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN

Wohnschutz» wollten offensichtlich eine Verschärfung gegenüber der vom Grossen

Rat am 23. April 2020 verabschiedeten Übergangsregelung vornehmen,

indem bei der Erteilung einer Baubewilligung zusätzlich die neuen Bestimmungen

des WRFG zu beachten sein sollten, wenn gegen die Bewilligungserteilung ein

Rechtsmittel ergriffen wird. Von den Prozessbeteiligten wird nicht bestritten,

dass ohne die strittige Übergangsvorschrift die geänderten Bestimmungen des

WRFG wohl auf sämtliche Baugesuche hätten angewendet werden müssen, die im Zeitpunkt

ihres Inkrafttretens noch hängig waren. In diesem Sinn schreibt etwa § 178 Abs. 1

des Bau- und Planungsgesetzes (BPG, SG 730.100) vor, dass beim

Inkrafttreten neuer Vorschriften hängige erstinstanzliche Verfahren dem neuen

Recht unterstehen. Gemäss Abs. 2 dieser Vorschrift unterstehen

Rechtsmittelverfahren dem Recht, das für den erstinstanzlichen Entscheid

massgebend war. Bundesgerichtlicher Rechtsprechung zufolge ist es zulässig,

dass ein unter altem Recht gestelltes Gesuch nach den Bestimmungen geprüft

wird, die zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde über das Gesuch gelten,

auch wenn keine Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung dies vorsieht (BGE 101 Ib

297 E. 2b). Eine solche sofortige Anwendung der neuen Bestimmungen nach ihrem

Inkrafttreten auch auf zu diesem Zeitpunkt hängige Gesuche wurde von den

Initiantinnen und Initianten der Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz»

offenbar nicht angestrebt. Die Übergangsvorschrift von § 22a Abs. 1

Satz 1 nWRFG sieht vielmehr vor, dass auf die bei Inkrafttreten der neuen

Gesetzesbestimmungen hängigen Gesuche das bisherige Recht zur Anwendung

gelangen soll. Abweichend von der vom Grossen Rat verabschiedeten, aber nie in

Kraft getretenen Regelung sieht nun aber Satz 2 der Bestimmung vor, dass daran

anschliessende Rechtsmittelverfahren dem neuen Recht unterstehen sollen. Der

Regierungsrat führte in seinem Bericht vom 30. Juni 2021 betreffend Kantonale

Volksinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» dazu aus, dass gemäss dem

Initiativvorschlag analog zum revidierten WRFG hängige Verfahren zum Zeitpunkt

des Inkrafttretens dem bisherigen Recht unterstehen würden. Abweichend von den

Bestimmungen des revidierten WRFG sei jedoch vorgesehen, dass für daran

anschliessende Rechtsmittelverfahren das neue Recht anwendbar sei. Obwohl eine

derartige Übergangsregelung grundsätzlich als zulässig zu erachten sei, werfe

diese dennoch rechtsstaatliche Fragen auf. Bei Änderungen des materiellen

Rechts sei üblicherweise das bisherige Recht auch auf Rechtsmittelverfahren

anwendbar, da die funktionelle Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde dies

begründe, soll doch der Verwaltungsakt auf die Rechtmässigkeit im Zeitpunkt des

Erlasses dieses Verwaltungsakts überprüft werden (vergleiche beispielsweise BGE 139 II 263 E. 6) und nicht die Anwendung neuen Rechts erzwungen werden. Diese

Regelung könne zu einer rechtsmissbräuchlichen Erhebung von Rechtsmittelverfahren

führen, damit die neuen Bestimmungen im vorliegenden Gerichtsfall zur Anwendung

gelangen würden. Auch stelle sich diesfalls die Frage, welche Rechte der betroffenen

Gesuchstellerin bzw. dem betroffenen Gesuchsteller zustehen würden, welcher

lediglich die zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung für die Prüfung relevanten

Unterlagen bzw. Nachweise erbracht habe und sich in gerichtlichen Verfahren

durch den von der Initiative vorgesehenen Rechtswechsel mit zusätzlichen

Anforderungen bzw. Nachweispflichten konfrontiert sehe (Bericht des

Regierungsrats Kantonale Volksinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz»,

S. 29 f. [abrufbar unter https://grosserrat.bs.ch/dokumente/100395/

000000395024.pdf]).

4.6.3 Das Bundesgericht hat sich zu

den Grenzen der Zulässigkeit der Ausgestaltung von Übergangsvorschriften im

Entscheid BGE 149 I 291 E. 5.4 wie folgt geäussert:

«Grundsätzlich besteht kein Anspruch auf Beibehaltung einer

einmal geltenden Rechtsordnung (BGE 145 II 140 E. 4 mit Hinweisen). So ergibt

es sich namentlich aus dem Demokratieprinzip, dass das Gesetz jederzeit

geändert werden kann, wenn aufgrund geänderter politischer Anschauungen andere

Lösungen vorgezogen werden (BGE 130 I 26 E. 8.1). Unter Umständen können

angemessene Übergangsfristen für neue belastende Regelungen

verfassungsrechtlich geboten sein, was das Bundesgericht in erster Linie unter

Beachtung des Grundsatzes rechtsgleicher Behandlung, des

Verhältnismässigkeitsprinzips und des Willkürverbots sowie des

Vertrauensschutzes beurteilt (BGE 145 II 140 E. 4; BGE 128 I 92 E. 4; je mit

Hinweisen). Das Interesse am Vertrauensschutz ist abzuwägen gegenüber dem

öffentlichen Interesse daran, dass Gesetzesänderungen aufgrund des

Legalitätsprinzips grundsätzlich ohne Verzug in Kraft gesetzt werden müssen,

wenn keine besonderen Gründe dagegen sprechen (BGE 123 II 433 E. 9; BGE 106 Ia

254 E. 4b). Dabei hat die Rechtsprechung immer auch darauf abgestellt, ob mit

den eingetretenen Rechtsänderungen gerechnet werden musste, selbst wenn nicht

endgültig bekannt war, ob und wann sie in Kraft treten würden (BGE 120 Ia 126

E. 4e/ee; BGE 118 Ib 241 E. 9c/d; BGE 106 Ia 191 E. 7a). Solche

Übergangsfristen haben nicht den Zweck, die Betroffenen möglichst lange von der

günstigeren bisherigen Regelung profitieren zu lassen, sondern einzig, ihnen

eine angemessene Frist einzuräumen, sich an die neue Regelung anzupassen (BGE 145 II 140 E. 4 mit Hinweisen). Im Übrigen ist die Ausgestaltung einer

angemessenen Übergangsregelung dem Gesetzgeber anheimgestellt, dem hierbei ein

weiter Spielraum des Ermessens zusteht […].»

Bei der Frage, ob hängige Gesuche

bereits nach neuem oder noch nach altem Recht zu beurteilen sind, ist eine

Abwägung zwischen dem Vertrauensschutz der Gesuchstellenden einerseits und dem

öffentlichen Interesse an einer sofortigen Wirkung der neuen Regeln zu treffen.

Mit der hier vorliegenden Übergangsregelung werden diesbezüglich zwei

widersprüchliche Grundlagen zum Ausdruck gebracht. Mit der Vorschrift, dass auf

die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelung hängigen Baugesuche noch

das alte Recht zur Anwendung gebracht werden soll, hat der Gesetzgeber zum

Ausdruck gebracht, dass kein überwiegendes öffentliches Interesse an der

sofortigen Anwendung der neuen Bestimmungen auf die schon hängigen Baugesuche

besteht. Diesbezüglich sind die Initiantinnen und Initianten offenbar der oben

genannten Empfehlung des Regierungsrats gefolgt, wonach es im Sinne der

Rechtssicherheit und der Praktikabilität angebracht sei, auch nach dem

Wirksamwerden der neuen Vorschriften das alte Recht auf die zu diesem Zeitpunkt

bereits hängigen Verfahren zur Anwendung zu bringen. Davon abgewichen werden

soll nun aber im Rechtsmittelverfahren. Allerdings handelt es sich bei den

geänderten Vorschriften nicht in erster Linie um Verfahrensrecht. Es werden

vielmehr neue materielle Vorgaben eingeführt wie etwa gesetzlich definierte

Höchstgrenzen für einen monatlichen Mietzinsaufschlag bei Umbau-, Sanierungs-

oder Renovationsvorhaben bei Anwendung des vereinfachten Verfahrens (§ 8d WRFG). Von den Rekurrierenden wird zu Recht die Frage aufgeworfen, ob diese

unterschiedliche Behandlung von Baugesuchen, welche erstinstanzlich erledigt

werden, und solchen, die mit einem Rechtsmittel angefochten werden, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz,

dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz zu

vereinbaren sind.

4.6.4 Gemäss den Ausführungen der Beigeladenen

sollte mit der Behandlung von im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regeln

hängigen Baugesuchen nach altem Recht eine Besserstellung von

«Fairvermietenden» erreicht werden. Demgegenüber

sollten jene Investoren, die es darauf angelegt hätten, das neue Gesetz bewusst

zu umgehen, eben gerade nicht von dieser Erleichterung profitieren. Mit anderen

Worten sollten die «Unfairen» mit ihrer Grundhaltung gerade nicht durchkommen

und nicht mit einer «billigen» Baubewilligung belohnt werden. Genau diese

Triage zwischen «Fairvermietenden» und «Umgehungs-Investoren» sei beabsichtigt

gewesen. Wo keine Unregelmässigkeiten auftauchten, bleibe ein Rekurs aus und

die «fairvermietende» Partei erhalte problemlos die Baubewilligung nach altem

Recht. Die Beigeladenen gehen offenbar von der Idee aus, dass die

Nichtergreifung von Rechtsmitteln gegen einen Bauentscheid entscheidend sei für

die Qualifizierung von bauwilligen Vermietenden als «fairvermietend». Umgekehrt

soll die Ergreifung eines Rechtsmittels – unabhängig davon, von welcher Partei und

aus welchen (Rechts-)Gründen dieses erhoben wird – zeigen, dass es sich eben

nicht um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Dieser Ansicht kann

nicht gefolgt werden.

Entgegen den Ausführungen der Beigeladenen kann nicht

ausgeschlossen werden, dass auch bei rechtlich und auch aus Wohnschutzsicht

unbedenklichen Sanierungsvorhaben Rekurs erhoben wird. Ihrer (unausgesprochenen)

Logik folgend müsste bei einer Abweisung eines Rekurses wiederum das

ursprünglich geltende alte Recht zur Anwendung gelangen, da aufgrund der

Abweisung des Rekurses ja erstellt wäre, dass das ursprünglich gestellte

Baugesuch nicht zu beanstanden war und es sich somit um eine «fairvermietende»

Bauherrschaft handelt. Zudem muss die Bauherrschaft bei einer fehlerhaften

Behandlung ihres Baugesuchs durch die Baubewilligungsbehörde selbst die

Möglichkeit haben, diese Verhinderung ihres Bauvorhabens mittels einer

Rekurserhebung korrigieren zu lassen, ohne dass sich daraus ergeben würde, dass

es sich nicht um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Der von den

Beigeladenen insinuierte Konnex, wonach die Ergreifung eines Rechtsmittels

gegen einen Bauentscheid einen Beweis für eine «unfaire» Vermieterschaft

darstellt, ist nicht haltbar. Die «Belohnung» von Gesuchstellenden, bei welchen

kein Rekursverfahren eingeleitet wird, durch die Anwendung des alten Rechts und

die «Bestrafung» von anderen Gesuchstellenden, deren Baugesuch aufgrund einer

Rekurserhebung, unabhängig von der Begründung eines solchen Rechtsmittels,

nunmehr im Rechtmittelverfahren nach neuem Recht geprüft wird, lässt sich mit

den von den Beigeladenen vorgebrachten Gründen sachlich nicht begründen. Die

Beigeladenen lassen im Übrigen völlig offen, nach welchem – auch justiziablen –

Massstab denn «fairvermietende» und «unfairvermietende» Bauherrschaften voneinander

unterschieden werden könnten. Der Auffassung der Beigeladenen liegt implizit

die Vorstellung einer Vorwirkung des neuen Rechts trotz formeller Anwendbarkeit

des bisherigen Rechts im erstinstanzlichen Verfahren zugrunde. So soll

letztlich geprüft werden können, ob eine Bauherrschaft sich bereits unter der

Geltung des bisherigen Rechts am Wohnschutz nach Massgabe des neuen Rechts

hält, dem gegebenenfalls mit der Einlegung eines Rechtsmittels Geltung

verschafft werden soll. Die Anwendung von § 22a Abs. 1 Satz 2

nWRFG hiesse den neuen wohnschutzrechtlichen Bestimmungen im Falle einer

Rekurserhebung nachträglich eine positive Vorwirkung beizumessen, was jedoch

wegen des Verstosses gegen das Legalitätsprinzip rechtswidrig wäre (zur

grundsätzlichen Unzulässigkeit der positiven Vorwirkung von neuem Recht Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020,

Rz 298 ff.).

Die Baurekurskommission stellt im Übrigen die Vermutung auf,

wonach mit der Bestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG verhindert werden

soll, dass im Rahmen von Rechtsmittelverfahren noch längere Zeit nach

Inkrafttreten der neuen Regeln Gesuche nach den alten Regeln beurteilt werden

müssten (angefochtener Entscheid, E. 9). Eine solche Begründung lässt sich

aber auch nach den Erwägungen der Baurekurskommission den öffentlichen

Äusserungen des Initiativkomitees gerade nicht entnehmen. Zudem dürfte die Zahl

der im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Bestimmungen hängigen Baugesuche,

welche mit einem Rechtsmittel angefochten werden, überblickbar sein, so dass

das öffentliche Interesse an einer von der Grundregel abweichenden Behandlung

dieser Baugesuche als gering zu betrachten ist.

Die Baurekurskommission weist im angefochtenen Entscheid auf

ein weiteres Problem bei der Anwendung der Übergangsbestimmung hin. Die

erstmalige Anwendung der neuen Bestimmungen im Rechtsmittelverfahren würde dazu

führen, dass Gesuche im Rechtsmittelverfahren von der Baurekurskommission nach

diesen neuen Bestimmungen zu prüfen wären. Für eine solche erstmalige Prüfung

von Gesuchen sei die Baurekurskommission aber nicht eingesetzt und auch nicht

geeignet. Daher sei die Sache zur erneuten Prüfung an die Vorinstanz

zurückzuweisen, diesmal unter Beachtung der neuen Bestimmungen des WRFG (angefochtener

Entscheid, E. 16). Die erstmalige Anwendung des neuen Rechts gemäss

§ 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG müsste somit nach dem Willen des

Gesetzgebers durch eine funktional ungeeignete Instanz erfolgen, wovon die

Vorinstanz durch die integrale Rückweisung an die erste Instanz absehen wollte.

Die Baurekurskommission geht somit davon aus, dass im Falle einer Anfechtung

eines im Einklang mit § 22a Abs. 1 Satz 1 WRFG nach altem Recht geprüften

Baugesuches die Sache ohne materielle Prüfung durch die Rekursinstanz an die

erste Instanz zurückzusenden ist zur erneuten Prüfung, nunmehr gemäss den neuen

Bestimmungen. Dass die erstinstanzlich korrekte Prüfung des Baugesuchs damit

unbeachtlich wird, bezeichnet die Baurekurskommission selbst als unglücklich. Die

Rekurrierenden weisen zutreffend darauf hin, dass eine Rückweisung einer Sache

durch die Rekursinstanz zur erneuten Prüfung an die erste Instanz nichts daran

ändert, dass es sich nach der Zurückweisung erneut um ein erstinstanzliches

Verfahren, das beim Inkrafttreten des neuen Rechts bereits hängig gewesen ist, handelt.

Die Baurekurskommission zeigt nicht auf, worauf sie ihre Auflage stützt, dass

die erneute Prüfung entgegen dem klaren Wortlaut von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG

(«Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis

zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.»)

nunmehr nach dem neuen Recht erfolgen soll. Ohne eine solche Auflage macht eine

Rückweisung zur erneuten Prüfung, wiederum in Anwendung des alten Rechts keinen

Sinn. Die Anwendung sowohl des ersten wie auch des zweiten Satzes gemäss dem

Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG ist daher rechtlich unmöglich. Auch

dies zeigt, dass die Anwendbarkeit der neuen materiellen Vorschriften (erst) im

Rechtsmittelverfahren zu einem stossenden Ergebnis führt. Für die Anwendung

einer solchen Übergangsvorschrift müssten überwiegende sachliche Gründe

vorliegen, welche jedoch nicht erkennbar sind.

4.6.5 Aus § 48 Abs. 2 KV und § 14 des

Gesetzes betreffend Initiative und Referendum (IRG, SG 131.100) in

Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung

(BV, SR 101) ergibt sich, dass kantonale Initiativen nicht übergeordnetem

Recht widersprechen dürfen (BGE 147 I 183 E. 5). Im Rahmen

der Prüfung der Rechtmässigkeit einer Initiative ist von verschiedenen

Auslegungsmöglichkeiten jene zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der

Initiative am besten entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und

welche andererseits im Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem

übergeordneten Recht von Bund und Kanton vereinbar erscheint (BGE 147 I 183

E. 6.2 und 144 I 193 E. 7.3.1 mit Hinweisen; VGE VG.2020.1

vom 22. Juli 2020 E. 2.2.3 und VG.2018.1 vom 15. Januar

2019 E. 2.2). Bei der Auslegung und Anwendung einer Bestimmung, welche wie

vorliegend auf eine ausformulierte Gesetzesinitiative zurückgeht (oben

E. 4.6.1), ist dieser Grundsatz analog anzuwenden. Da für die in der

Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG vorgenommenen

Unterscheidung der Anwendbarkeit der neuen Normen für das erstinstanzliche

Verfahren einerseits und für das darauf folgende Rechtsmittelverfahren

andererseits keine sachliche Begründung ersichtlich ist und die Anwendung der

Bestimmung zu einem unhaltbaren Ergebnis führt, lässt sich die

Übergangsbestimmung nicht in Einklang bringen mit dem Grundsatz rechtsgleicher

Behandlung (Art. 8 Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV), dem

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV), dem Willkürverbot

(Art. 9 BV) sowie dem Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Aus

diesen verfassungsmässigen Vorgaben ist abzuleiten, dass ein Baugesuch vielmehr

einheitlich entweder bereits im erstinstanzlichen Verfahren nach den neu in

Kraft getretenen Vorschriften zu behandeln ist oder dass bei Anwendung der

altrechtlichen Regeln im erstinstanzlichen Verfahren eine Prüfung des

Entscheids auch im Rechtsmittelverfahren gestützt auf diese Regeln erfolgen

muss. Dabei ist unter Beachtung der verfassungsmässigen Vorgaben wiederum zu

beachten, dass die geänderten Bestimmungen im nWRFG einen Eingriff in die Eigentumsrechte

der betroffenen Grundeigentümerinnen und –eigentümer (Art. 26 Abs. 1 BV) sowie auch in die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) bedeuten. Aus diesem Grund ist § 22a

Abs. 1 nWRFG in verfassungsmässiger Auslegung so zur Anwendung zu bringen, dass

Bauentscheide, welche gemäss Satz 1 dieser Bestimmung noch unter altem Recht

geprüft werden durften und mussten, auch im Rekursverfahren nach diesen

Vorschriften auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen sind. An diesem Ergebnis

ändert entgegen den Ausführungen der Baurekurskommission (Rekursantwort

VD.2024.136, S. 2) nichts, dass die Zahl der Fälle, welche von der

strittigen Übergangsregelung erfasst werden, überschaubar sein soll. In jedem

dieser Fälle haben die Betroffenen Anspruch auf eine Anwendung der Vorschriften

im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem

Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz. Mit

diesen verfassungsmässigen Vorgaben ist die von der Baurekurskommission

vorgenommene Auslegung und Anwendung von § 22a Abs. 1 WRFG nicht zu

vereinbaren.

4.7 Aus den vorgenannten Gründen

ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Wenn das Verwaltungsgericht

einen Rekurs für begründet erachtet, hebt es den angefochtenen Entscheid auf

und erlässt entweder selbst einen den Streit materiell erledigenden Entscheid

oder weist die Sache zu neuem Entscheid an die Behörde zurück, von der die

aufgehobene Verfügung ausgegangen ist (§ 20 Abs. 1 VRPG;

VD.2020.150 vom 19. November 2020 E. 4.1; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff.,

513). Aus verfahrensökonomischen Gründen wäre es sicherlich sinnvoll, wenn das

Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren einen eigenen Entscheid in der

Sache fällen würde, zumal im vorinstanzlichen Verfahren primär Rügen in Bezug

auf die geänderten Bestimmungen des WRFG vorgebracht wurden und auf diverse

andere Rügen (behindertengerechtes Bauen, Baumschutz und Umgebung,

Lärmempfindlichkeit) explizit verzichtet worden war. Allerdings ging die

Baurekurskommission im angefochtenen Entscheid auf andere bei ihr erhobene bau- und umweltrechtliche Rügen zufolge der (zu Unrecht) erfolgten

Rückweisung zur erneuten Prüfung unter Anwendung der geänderten Bestimmungen

des WRFG nicht ein. Auf diese Rügen wird von den Parteien im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht mehr eingegangen. Es ist daher nicht

angebracht, im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Prüfung dieser von der

Vorinstanz nicht behandelten Rügen vorzunehmen, zu welchen sich die Parteien im

verwaltungsgerichtlichen Verfahren überhaupt nicht geäussert haben. Die Sache

ist daher zur Prüfung der im vorinstanzlichen Verfahren nicht geprüften Rügen

an die Baurekurskommission zurückzuweisen. Die erneute Prüfung hat gemäss den

vorstehenden Ausführungen gestützt auf die Bestimmungen des WRFG zu erfolgen,

welche im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs wirksam waren.

4.8 Aufgrund der Rückweisung zur

erneuten Prüfung der bei ihr eingereichten Rekurse durch die

Baurekurskommission unter der Geltung der WRFG-Vorschriften, welche im

Zeitpunkt der Gesuchseinreichung galten, kann die Frage offen bleiben, ob die

Baurekurskommission zu Recht zum Schluss gelangt ist, dass mit dem vom

Regierungsrat in § 23 WRSchV gewählten Verfahrenskonzept der zweistufigen

Prüfung von Gesuchen nach BPG einerseits und dem WRFG andererseits bei

Sanierung, Renovation oder ein Umbau mit der Koordinationspflicht gemäss RPG

vereinbar ist. Auch diese Verordnung ist erst nach der Einreichung des

Baugesuches in Kraft getreten und kommt somit gemäss den vorstehenden Erwägungen

zur verfassungskonformen Auslegung und Anwendung der Übergangsbestimmung von

§ 22a Abs. 1 nWRFG auf das vorliegende Verfahren nicht zur Anwendung.

Die WRFG-Prüfstelle hatte in der Stellungnahme zu den Einsprachen im

erstinstanzlichen Verfahren somit zutreffend ausgeführt, dass das zum Zeitpunkt

der Einreichung des Baugesuchs geltende WRFG für Sanierungen keine

Bewilligungspflicht vorsah. Zwar sah die vom Grossen Rat am 23. April

2020 verabschiedete und vom Stimmvolk am 28. November

2021 bestätigte Version des WRFG schon eine WRFG-Bewilligungspflicht für

(baubewilligungspflichtige) Sanierungsvorhaben vor. Diese Gesetzesänderung ist

aber nie in Kraft getreten. Der Regierungsrat wollte die Gesetzesänderung mit

Beschluss vom 3. Juli 2021 auf den 1. Januar 2022 in Kraft setzen. Nach

der Annahme der Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN Wohnschutz» wurde dieser

Inkraftsetzungsbeschluss noch vor dessen Wirksamkeit am 7. Dezember 2021 wieder

aufgehoben.

5.

5.1 Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der

angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung des Rekurses im Sinne der

Erwägungen an die Baurekurskommission zurückzuweisen ist. Diese wird gemäss den

obigen Erwägungen die noch nicht behandelten (und auch nicht zurückgezogenen)

Rügen der Rekurrierenden im vorinstanzlichen Verfahren, welche nicht auf dem

seit dem 28. Mai 2022 geltenden Bestimmungen des WRFG und WRSchV basieren, zu

prüfen haben.

5.2 Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt

für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges

Obsiegen, wenn die infolge der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu

einer vollständigen Gutheissung des Antrags des Rekurrierenden führen kann

(BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2020.110/111 vom 6.

November 2020 E. 4.2.1 und VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Dies ist

vorliegend der Fall. Demensprechend sind die Beigeladenen als unterliegend im

Sinn von § 30 Abs. 1 VRPG zu betrachten. Aufgrund der Verfahrensvereinigung

(oben E. 1.4) sind die Kosten der beiden verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren auf CHF 3'000.– zu reduzieren. Diese Kosten gehen zur

Hälfte zu Lasten der Beigeladenen. Die andere Hälfte geht zu Lasten des

Gerichts, da der Vorinstanz gemäss § 30 Abs. 1 VRPG keine

Verfahrenskosten auferlegt werden. Der MV Basel und die Beigeladenen 3-5 (diese

untereinander in solidarischer Verpflichtung) tragen den ihnen auferlegten Teil

der Verfahrenskosten je zur Hälfte. Der anwaltlich vertretenen Bauherrschaft

ist zudem gemäss § 30 Abs. 1 VRPG eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihrer Rechtsvertretung praxisgemäss

zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von rund

30 Stunden, was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde

ein Honorar von CHF 7'500.– ergibt. Ausserdem wird in Anwendung von

§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine

Auslagenpauschale von CHF 30.– berücksichtigt. Die Mehrwertsteuer ist

zusätzlich zum Honorar und der Auslagenpauschale geschuldet (vgl. § 24 HoR). Auf den 1. Januar 2024 ist der massgebliche Mehrwertsteuersatz

bekanntlich von 7,7 % auf 8,1 % erhöht worden. Mit Blick auf den

annähernd gleichen Umfang der in den Jahren 2023 und 2024 eingereichten

Schriftsätze rechtfertigt es sich – auch mangels eines anderslautenden Antrags

der rekurrentischen Rechtsvertretung –, auf je die Hälfte der

Parteientschädigung von insgesamt CHF 7'530.– den Satz von 7,7 % bzw.

8,1 % zur Anwendung zu bringen. Diese Parteientschädigung ist zur Hälfte

der Baurekurskommission und zu je einem Viertel dem MV einerseits und den

übrigen Beigeladenen (untereinander in solidarischer Haftung) andererseits

aufzuerlegen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekursverfahren VD.2023.136 und

VD.2023.138 werden vereinigt.

In teilweiser Gutheissung der Rekurse wird der

Entscheid der Baurekurskommission vom 31. Mai 2023 aufgehoben und die

Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Baurekurskommission

zurückgewiesen.

Die Beigeladenen 1-3 (untereinander in solidarischer Verpflichtung)

und der Beigeladene 4 tragen die Kosten der beiden Rekursverfahren mit einer

reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1'500.– je zur Hälfte.

Der von der Rekurrentin 2 geleistete

Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'500.– wird dieser zurückerstattet.

Der Rekurrentin 2 wird eine Parteientschädigung

von CHF 7'530.– inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST auf CHF 3'765.–

von CHF 289.90 und 8,1 % MWST auf CHF 3'765.– von

CHF 304.95, zugesprochen, welche zur Hälfte durch die Baurekurskommission

und je zu einem Viertel von den Beigeladenen 1-3 (untereinander in

solidarischer Verpflichtung) und dem Beigeladenen 4 zu tragen ist.

Mitteilung an:

-

Rekurrent 1

-

Rekurrentin 2

-

Beigeladene 1-3

-

Beigeladener 4

-

Baurekurskommission

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.