Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.146

URTEIL

vom 31. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 21. September 2023

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 27. Mai 2021 wurde der albanische

Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am [...], wegen des

Verdachts der Begehung von Betäubungsmitteldelikten festgenommen. Ab dem 26. August 2021

befand er sich im vorzeitigen Strafvollzug im Untersuchungsgefängnis

Basel-Stadt und in der Justizvollzugsanstalt Thorberg.

Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom

13. April 2022 wurde der Rekurrent des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen und

Bandenmässigkeit) sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes

schuldig erklärt und zu dreieinhalb Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse

von CHF 300.– verurteilt und für acht Jahre des Landes verwiesen. Die dagegen

erhobene Berufung wurde vom Appellationsgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 22. Juni 2023

abgewiesen. Dieses Urteil ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen.

Der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration, Migrationsamt

(nachfolgend: BdM) gewährte dem Rekurrenten am 29. August 2023 das

rechtliche Gehör und wies ihn mit Verfügung vom gleichen Tag, die für sofort

vollstreckbar erklärt wurde, aus der Schweiz und dem Schengenraum weg. Das

Staatssekretariat für Migration (nachfolgend: SEM) verfügte am

30. August 2023 gegenüber dem Rekurrenten ein Einreiseverbot, gültig ab

dem 26. September 2023 bis zum 25. September 2026. Mit

Eingabe vom 5. September 2023 liess der Rekurrent, vertreten durch [...],

Advokatin, gegen die Wegweisungsverfügung vom 29. August 2023 Rekurs

erheben. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) wies den

Rekurs mit Entscheid vom 21. September 2023 kostenfällig ab. Der

Rekurrent wurde am 26. September 2023 aus dem vorzeitigen

Strafvollzug bedingt entlassen und gleichentags per Flugzeug nach Albanien

ausgeschafft.

Gegen den Entscheid des JSD vom 21. September 2023

richtet sich der Rekurs vom 29. Oktober 2023 an den Regierungsrat,

mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Diesen

Rekurs überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom

4. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung

vom 5. Oktober 2023 setzte der Verfahrensleiter dem JSD Frist zur

Einreichung einer Stellungnahme. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2023

beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid

und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten

auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des

vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des

Regierungspräsidenten vom 4. Oktober 2023 sowie aus § 42 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als

Adressat vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde

den Voraussetzungen von Art. 64 Abs. 3 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) entsprechend

rechtzeitig eingereicht. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

2.

2.1

Gegen

die Wegweisung als solche hat der Rekurrent nichts einzuwenden (vgl. Rekurs vom

29.

September 2023 Rz. 9). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. Er

beanstandet jedoch, dass die Wegweisung für sofort vollstreckbar erklärt worden

ist.

2.2

Gemäss

Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG ist die Wegweisung sofort vollstreckbar oder kann

eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden, wenn die

betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder

die innere oder die äussere Sicherheit darstellt. Die sofortige

Vollstreckbarkeit setzt voraus, dass die betroffene Person im Zeitpunkt der

Wegweisungsverfügung eine aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt

(Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die Umsetzung des

Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der

EG-Rückführungsrichtlinie, in: BBl 2009 S. 8881, 8894; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar

Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 64d AIG N 3). Die öffentliche

Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der

polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der

objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BVGer F-2152/2021

vom 15. Dezember 2021 E. 3.2).

2.3

2.3.1

Gemäss

den insoweit nicht bestrittenen und damit zugestandenen (vgl. § 18 VRPG)

Feststellungen im angefochtenen Entscheid (S. 5 f.) wurde der Rekurrent mit

Urteil des Landgerichts München vom 5. August 2008 wegen

Betäubungsmitteldelikten unter Einbeziehung eines Urteils vom 10. Oktober 2007

wegen Diebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und mit Urteil

des Landgerichts München vom 10. Februar 2014 wegen Beihilfe zum unerlaubten

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer

Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem wurde er

gemäss den unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im

angefochtenen Entscheid (S. 6) in Deutschland wiederholt wegen Diebstahl,

Hehlerei, Verschaffung falscher amtlicher Ausweise und Diebstahl in Tatmehrheit

mit Unterschlagung verurteilt. Diese Vorstrafen liegen zwar bereits längere

Zeit zurück, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Rekurs vom 29.

September 2023 Rz. 9). Er wurde jedoch auch in jüngerer Zeit erneut

rechtskräftig verurteilt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons

Basel-Stadt vom 13. Dezember 2020 (Akten BdM S. 25 f.) wurde der Rekurrent des

Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB,

SR 311.0) schuldig erklärt und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 45

Tagen bestraft, weil er am 12. Dezember 2020 in Basel zusammen mit einem

Mittäter drei Damenmäntel im Gesamtwert von CHF 587.85 gestohlen hatte.

Dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen und vollzogen worden (vgl.

Akten BdM S. 51 f. und 54 f.). Bereits aufgrund der vorstehend erwähnten

diversen Vorstrafen ist zumindest für Vermögensdelikte von einer aktuell noch

immer bestehenden relevanten Rückfallgefahr auszugehen. Schon deshalb stellt

der Rekurrent eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar und

wäre die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung

gerechtfertigt.

2.3.2

2.3.2.1

Mit Urteil des Strafgerichts des Kantons

Basel-Stadt vom 13. April 2022 wurde der Rekurrent des Verbrechens gegen das

Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) mit Gefährdung der Gesundheit

vieler Menschen, des bandenmässigen Verbrechens gegen das BetmG sowie der

mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig erklärt, zu dreieinhalb

Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt und für

acht Jahre des Landes verwiesen. Dieses Urteil wurde am 22. Juni 2023 vom

Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigt. Das Urteil des

Appellationsgerichts ist aber noch nicht in Rechtskraft erwachsen

(angefochtener Entscheid S. 2).

2.3.2.2

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts

dürfen noch nicht rechtskräftig beurteilte Straftaten ohne Verstoss gegen die

Unschuldsvermutung bei der Beurteilung des Widerrufsgrunds von Art. 63 Abs. 1

lit. b AIG (schwerwiegender Verstoss gegen oder Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland oder Gefährdung der

inneren oder äusseren Sicherheit) berücksichtigt werden, soweit sie

unbestritten sind oder aufgrund der Akten kein Zweifel besteht, dass sie dem

Ausländer zur Last zu legen sind (BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016

E. 2.5; vgl. BGer 2C_795/2010 vom 1. März 2011 E. 4.2). Dabei können bloss

ab-strakte und theoretische Zweifel nicht massgebend sein, weil solche immer

möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (vgl. BGE 138 V 74 E. 7; Tophinke, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 10 StPO N 82). Dementsprechend genügt es

gemäss der überzeugenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass

aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen (BVGer F-1421/2022 vom

13.

September 2023 E. 7.3). Somit können die Ausländerbehörden zur Begründung

einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der inneren oder

äusseren Sicherheit Straftaten eines Ausländers bereits vor der rechtskräftigen

Beurteilung durch die Strafbehörden berücksichtigen, wenn sie unbestritten sind

oder aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen, dass sie dem

Ausländer zur Last zu legen sind. Dies gilt offensichtlich nicht nur bei der

Anwendung von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG, sondern auch bei der Anwendung von

Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG.

Am 1. Oktober 2016 trat Art. 63 Abs. 3 AIG in Kraft. Gemäss

dieser Bestimmung ist ein Widerruf unzulässig, der nur damit begründet wird,

dass ein Delikt begangen worden ist, für das ein Strafgericht bereits eine

Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von einer Landesverweisung abgesehen

hat. Damit soll ein Dualismus von strafrechtlicher Landesverweisung und

ausländerrechtlichem Bewilligungswiderruf vermieden werden (BVGer F-1421/2022

vom 13. September 2023 E. 6.2). Ob und wenn ja inwieweit dieses Dualismusverbot

den Anwendungsbereich der vorstehend erwähnten Rechtsprechung des

Bundesgerichts betreffend einen Bewilligungswiderruf gemäss Art. 63 Abs. 1 lit.

b AIG einschränkt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil bloss die

Anwendung dieser Rechtsprechung bei der Prüfung der sofortigen

Vollstreckbarkeit der Wegweisung gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG zur

Diskussion steht und sich Art. 63 Abs. 3 AIG damit nicht befasst.

Für Einreiseverbote gemäss Art. 67 AIG gegenüber Personen

ohne Aufenthaltstitel enthält das Gesetz keine Regelung des Verhältnisses

zwischen der strafrechtlichen Landesverweisung und dem ausländerrechtlichen

Einreiseverbot. Das Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich in seinem vom

Rekurrenten zitierten (Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8) und zur

Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil eine echte Gesetzeslücke angenommen

und diese unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele der Vermeidung

eines Dualismus einerseits und der Verschärfung der bestehenden Praxis

gegenüber straffälligen Ausländern andererseits durch eine differenzierte

Regelung geschlossen (vgl. BVGer F-1776/2019 vom 16. November 2022 E. 4–6; vgl.

ferner BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 6.3, F.3533/2021 vom 8. März

2023.

E. 5.2). Streitgegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist nicht das

vom Staatssekretariat für Migration (SEM) verfügte Einreiseverbot, sondern

bloss die Wegweisung des Rekurrenten. Auch diese beanstandet der Rekurrent

zudem nur insoweit, als sie für sofort vollstreckbar erklärt worden ist.

Weshalb die vom Bundesverwaltungsgericht für das Einreiseverbot entwickelte

Regelung im vorliegenden Fall relevant sein sollte, ist daher nicht ersichtlich

und wird vom Rekurrenten auch nicht dargelegt. Im Übrigen könnte er auch aus

einer sinngemässen Anwendung dieser Regelung nichts zu seinen Gunsten ableiten.

Zumindest in einem Fall, in dem die im Zeitpunkt des Entscheids der

Ausländerbehörde vorliegende, aber noch nicht rechtskräftige Beurteilung der

Frage der Landesverweisung nach der erwähnten Regelung des Bundesverwaltungsgerichts

einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 AIG nicht entgegensteht, ändert diese

Regelung gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nichts daran,

dass die Ausländerbehörde den rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens

nicht abwarten muss und noch nicht rechtskräftig beurteilte Straftaten ohne

Verstoss gegen die Unschuldsvermutung zur Begründung eines Einreiseverbots

gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. c AIG berücksichtigen darf, soweit sie unbestritten

sind oder aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel bestehen, dass sie dem

Ausländer zur Last zu legen sind (vgl. BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023

E. 6.3–6.6 und 7.1–7.5, insb. E. 7.3 [betreffend Art. 67 Abs. 2 lit. a AIG in

der bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung] mit Verweis auf BGer

2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5). Mit dem noch nicht rechtskräftigen

Urteil des Appellationsgerichts vom 22. Juni 2023 wird der Rekurrent zu

einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren sowie einer Busse von CHF 300.–

verurteilt und für acht Jahre des Landes verwiesen. Weshalb diese

strafrechtliche Beurteilung der sofort vollstreckbaren Wegweisung des

Rekurrenten entgegenstehen sollte, ist nicht ersichtlich und wird von ihm nicht

dargelegt. Folglich ist die vorstehend erwähnte Rechtsprechung des

Bundesgerichts im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Rekurrenten

(Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8) und entsprechend der Auffassung des JSD

sehr wohl anwendbar.

2.3.2.3

Der Rekurrent hat zugestanden, dass er im

Jahr 2021 in Basel einen Handel mit Heroin und Kokain betrieben hat, der

zweifellos als Verbrechen gegen das BetmG mit Gefährdung der Gesundheit vieler

Menschen zu qualifizieren ist, und dass er mehrmals unbefugt Betäubungsmittel

konsumiert hat. Aufgrund der im Urteil des Strafgerichts vom 13. April 2022

(Akten BdM S. ff.; E. II.2) erwähnten objektiven Beweismittel, Beobachtungen

der Polizei und Aussagen von Konsumenten bestehen auch unabhängig vom

(Teil-)Geständnis des Rekurrenten keine ernsthaften Zweifel, dass der Rekurrent

durch den Handel mit Heroin und Kokain im Jahr 2021 in Basel den Tatbestand des

Verbrechens gegen das BetmG mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen

erfüllt hat. In seinem Rekurs macht der Rekurrent unter Verweis auf das Urteil

des Strafgerichts geltend, er sei als willenloses Tatwerkzeug von einer

international agierenden Drogenbande ausgenutzt und zu seinen Handlungen

genötigt worden, indem seine Familie mit dem Tod bedroht worden sei (vgl.

Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 8). Diesbezüglich fällt zunächst auf, dass im

Urteil des Strafgerichts Todesdrohungen gegen Familienmitglieder des Rekurrenten

nicht erwähnt werden. Gemäss dem Urteil des Strafgerichts (E. II.2 S. 13 und

17) behauptete der Rekurrent, er sei im Jahr 2012 bei einem missglückten

Betäubungsmitteltransport in Deutschland dabei gewesen und habe dafür eine

mehrjährige Haftstrafe abgesessen. Die Drogenbande im Hintergrund habe ihm die

Schuld für den damaligen Verlust gegeben und ihn wiederholt zuhause in Albanien

aufgesucht, um den finanziellen Schaden bei ihm einzutreiben. Deshalb habe er

sich bereit erklärt, mit seiner Tätigkeit in Basel seine Schulden gegenüber der

Drogenbande abzuarbeiten. Ein Junge sei als Aufpasser bei ihm in der Wohnung in

Basel geblieben. Die Verteidigerin des Rekurrenten habe geltend gemacht, dieser

habe sich daher in einer Notstandslage befunden. Selbst wenn der Rekurrent

bereits im Strafverfahren Todesdrohungen gegenüber Familienmitgliedern

behauptet hätte, genügten seine unsubstanziierten und nicht ansatzweise

belegten Behauptungen aber nicht, um ernsthafte Zweifel an der Rechtswidrigkeit

oder Schuldhaftigkeit seines Handels zu begründen. Wer im Strafrecht die

Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtfertigungs- und

Entschuldigungsgründe trägt, ist umstritten (vgl. Verniory, in: Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019,

Art. 10 CPP N 14). Das Bundesgericht scheint davon auszugehen, dass der

Beschuldigte die Beweislast für das Vorhandensein dieser Voraussetzungen trägt,

aber das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung gilt (vgl. BGer 6B_869/2010

vom 16. September 2011 E. 4.5; vgl. ferner BGer 6B_1454/2020 vom 7. April 2022

E. 2.3). Nach einer verbreiteten Ansicht trägt hingegen grundsätzlich der Staat

die Beweislast für das Nichtvorhandensein der tatsächlichen Voraussetzungen der

Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe (vgl. OGer ZH SB200477 vom 2. Juli

2021.

E. 3.3.1; Albrecht,

Strafprozessuale Dimensionen im Notwehrrecht, in: ZStrR 2020 S. 3, 14 f.; Tophinke, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2023, Art. 10 StPO N 21; Wohlers,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art.

10.

N 7). Auch wenn dieser Ansicht gefolgt wird, ist jedoch zu berücksichtigen,

dass eine Person, die tatbestandsmässig handelt, dies im Normalfall auch

rechtswidrig und schuldhaft tut (sog. rechtswidrigkeits- und schuldindizierende

Wirkung der Tatbestandsmässigkeit; vgl. Groner,

Beweisrecht, Bern 2011, S. 165; Jositsch/Schmid,

Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Auflage, Zürich 2023, N

220; Tophinke, a.a.O., Art. 10

StPO N 21). Daher hat der Staat das Nichtvorhandensein der tatsächlichen

Voraussetzungen eines Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrunds höchstens

dann zu beweisen, wenn sie vom Beschuldigten in einem Mindestmass glaubhaft

gemacht werden (vgl. OGer ZH SB150188-O/U/ad-hb vom 7. Juni 2016 E. III/A/3.7; Groner, a.a.O., S. 165; Jositsch/Schmid, a.a.O., N 220a; Jositsch/Schmid, StPO Praxiskommentar,

4.

Auflage, Zürich 2023, Art. 10 N 2a; ablehnend Albrecht, a.a.O., S. 16 und 20) oder zumindest ein

ernsthafter Anlass zur Annahme besteht, dass sie vorliegen könnten, was

konkrete Anhaltspunkte für die tatsächlichen Voraussetzungen des

Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrunds voraussetzt (vgl. Albrecht, a.a.O., S. 19). Das

Strafgericht ging davon aus, dass der Rekurrent sich nicht auf Druck der

Hinterleute, sondern aus rein wirtschaftlichen Überlegungen dazu bereit erklärt

habe, dem für ihn im Vergleich zu einer Hilfstätigkeit finanziell äusserst

lukrativen Betäubungsmittelhandel nachzugehen (Urteil des Strafgerichts vom 13.

April 2022 E. II.2 S. 17). Die unsubstanziierten und nicht ansatzweise

belegten Behauptungen des Rekurrenten genügen nicht, um die behaupteten

Tatsachen in einem Mindestmass glaubhaft zu machen, und es ist kein einziger

Anhaltspunkt für das Vorliegen der behaupteten Tatsachen ersichtlich. Dies gilt

erst recht unter Mitberücksichtigung der nachstehenden Umstände. Aufgrund der

rechtskräftigen Urteile des Landgerichts München ist erstellt, dass der

Rekurrent bereits mehrere Betäubungsmitteldelikte begangen hat. Dass er zu

diesen Delikten genötigt worden sei, behauptet er nicht einmal. Folglich

verfügt er offensichtlich über die Bereitschaft, ohne nötigende Beeinflussung

anderer Personen solche Straftaten zu begehen. Zudem hat der Rekurrent im

Strafverfahren nachweislich falsche Aussagen gemacht. So behauptete er, die

Person, die mit ihm zusammen in der von ihm gemieteten Wohnung festgenommen

wurde, habe nichts mit der ganzen Sache zu tun. Durch einen Fingerabdruck

dieser Person auf einer Alufolie, die von aussen gezählt als fünfte

Verpackungsschicht eines Heroinblocks diente, und ein DNA-Profil dieser Person

ab dem Knotenbereich einer Tragtasche, in der sich Kokain befand, ist jedoch

erstellt, dass sie sehr wohl mit den in der Wohnung sichergestellten

Betäubungsmitteln hantiert hat. Im Übrigen wurde beim missglückten

Betäubungsmitteltransport im Jahr 2012 in Deutschland, bei dem der Rekurrent

festgenommen wurde, auch die in seiner Wohnung in Basel festgenommene Person

festgenommen, und wurden mit dem Urteil des Landgerichts München vom 10.

Februar 2014 beide zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt (Urteil des

Strafgerichts vom 13. April 2022 E. II.2 S. 13 f.). Zusammenfassend bestehen

somit aufgrund der Akten keine ernsthaften Zweifel, dass der Rekurrent

rechtwidrig und schuldhaft ein Verbrechen gegen das BetmG mit Gefährdung vieler

Menschen begangen hat, indem er im Jahr 2021 in Basel Handel mit Heroin und

Kokain getrieben hat.

2.3.3

Aus den rechtskräftigen Vorstrafen (vgl.

oben E. 2.3.1) zusammen mit dem Drogenhandel im Jahr 2021 (vgl. oben E. 2.3.2)

ist zu schliessen, dass eine erhebliche Gefahr erneuter Vermögensdelikte und

schwerer Drogendelikte des Rekurrenten besteht. Bestätigt wird diese

Rückfallgefahr dadurch, dass der Rekurrent spätestens einige Wochen nach der

Entlassung aus dem Vollzug der Freiheitsstrafe für den Diebstahl in Basel in

dieser Stadt den Betäubungsmittelhandel aufgenommen hat (vgl. Urteil des

Strafgerichts vom 13. April 2022 E. III.2). Damit stellt der Rekurrent entgegen

seiner Ansicht (vgl. Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9 f.) eine aktuelle und

schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.

2.3.4

Mit Verfügung vom 22. Juni 2023 (Akten BdM

S. 220 ff.) wies der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts als

Berufungsinstanz in Strafsachen ein Haftentlassungsgesuch des Rekurrenten ab

und erkannte, dass er antragsgemäss im vorzeitigen Strafvollzug bleibe. In der

Begründung stellte der Verfahrensleiter fest, trotz seiner Beteuerungen sei zu

befürchten, dass der Rekurrent in Freiheit weiter delinquieren werde. Am 19.

September 2023 verfügte der Verfahrensleiter des Appellationsgerichts als

Berufungsgericht, dass der Rekurrent per 26. September 2023 aus dem vorzeitigen

Strafvollzug zu entlassen sei (Akten BdM S. 307). Der Rekurrent macht geltend,

der Grund für seine Entlassung habe darin bestanden, dass die Voraussetzungen

für eine bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug erfüllt gewesen wären, was

eine gute Legalprognose voraussetze (vgl. Rekurs vom 5. September 2023 Rz. 11;

Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 10). Wie es sich damit verhält, kann

offenbleiben, weil auch eine günstige Prognose der Straf- und/oder

Strafvollzugsbehörden nichts daran ändern würde, dass im vorliegenden

ausländerrechtlichen Verfahren aus den vorstehend dargelegten Gründen (vgl.

oben E. 2.3.1–2.3.3) eine erhebliche Rückfallgefahr anzunehmen ist. Da das

Strafrecht und das Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen, andere

Interessen schützen und voneinander unabhängig sind, kann die

ausländerrechtliche Beurteilung strenger oder anders ausfallen als diejenige

der Strafbehörden (BVGer F-1421/2022 vom 13. September 2023 E. 7.2 mit

Nachweisen; vgl. VGE VD.2022.233 vom 10. Januar 2023 E. 4.2).

2.4

2.4.1

Das JSD erwog, bei Vorliegen einer Gefahr für

die öffentliche Sicherheit und Ordnung sei die sofortige Vollstreckung der

Wegweisung in Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG zwingend vorgesehen (angefochtener

Entscheid S. 7). Dies ist zwar unrichtig. Gemäss Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG ist

in den in lit. a–f genannten Fällen die Wegweisung sofort vollstreckbar oder

kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden. Da der

Gesetzgeber nicht zwischen Fällen unterschieden hat, die eine sofortige

Vollstreckung verlangen, und solchen, in denen eine Ausreisefrist von bis zu

sechs Tagen gewährt werden kann, ist davon auszugehen, dass es im

pflichtgemässen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie die sofortige

Vollstreckbarkeit anordnet oder eine Ausreisefrist von maximal sechs Tagen

ansetzt (vgl. Revey, in:

Nguyen/Amarelle [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, Bd. II, Bern

2017, Art. 64d LEtr N 11). Dies ändert aber nichts daran, dass es im

vorliegenden Fall nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanzen dem

Rekurrenten auch keine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen gewährt,

sondern die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet haben.

2.4.2

Aufgrund der erheblichen und aktuellen

Rückfallgefahr war es zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung erforderlich, sicherzustellen, dass der Rekurrent nach seiner

Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug die Schweiz und den Schengen-Raum

sofort und auf direktem Weg verlässt. Zu diesem Zweck war es notwendig, den

Rekurrenten auszuschaffen. Zur Ermöglichung einer sofortigen Ausschaffung

musste die sofortige Vollstreckbarkeit der Wegweisung angeordnet werden (vgl.

Art. 69 Abs. 1 lit. b AIG; Zünd/Brunner,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 10.126

und 10.162). Wenn keine sofortige Vollstreckbarkeit angeordnet worden wäre,

hätte der Rekurrent erst nach Ablauf einer Ausreisefrist ausgeschafft werden

können und hätte er in der Zwischenzeit die Möglichkeit gehabt, unterzutauchen

oder unkontrolliert in einen anderen Schengen-Staat auszureisen. In seinem

Rekurs vom 5. September 2023 (Akten JSD S. 1 ff.; Rz. 7) machte der Rekurrent

geltend, er möchte die Schweiz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug

ohnehin umgehend selbständig verlassen, weil er so schnell wie möglich zu

seiner Familie nach Albanien zurückkehren wolle. Aufgrund dieser blossen

Behauptung des Rekurrenten bestand keine hinreichende Gewähr dafür, dass er

tatsächlich sofort und auf direktem Weg selbständig aus der Schweiz und dem

Schengen-Raum ausreisen würde. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl.

Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 9 f.) liess seine Erklärung die Notwendigkeit

der Anordnung der sofortigen Vollstreckung daher nicht entfallen. Dies gilt

erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass sich der Rekurrent

gemäss den insoweit unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im

angefochtenen Entscheid mit der Begründung, er habe einen Sohn, der in

Deutschland wohne, und weitere nicht näher spezifizierte Familienangehörige in

nicht näher spezifizierten Schengen-Staaten, gegen ein Einreiseverbot ausgesprochen

hat (angefochtener Entscheid S. 4 und 8). Dies spricht dafür, dass er einen

Anlass gehabt haben könnte, statt in sein Heimatland zurückzukehren,

unkontrolliert in einen anderen Schengen-Staat auszureisen. Gemäss den insoweit

unbestrittenen und damit zugestandenen Feststellungen im angefochtenen

Entscheid (S. 7) hat der Rekurrent nie über einen Aufenthaltstitel für die

Schweiz verfügt und keine engen Beziehungen zur Schweiz. Unter diesen Umständen

überwiegt das durch die vom Rekurrenten ausgehende aktuelle und schwerwiegende

Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung begründete öffentliche

Interesse an der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung offensichtlich

die entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten.

2.4.3

2.4.3.1

Der Rekurrent hat bereits im

verwaltungsinternen Verfahren behauptet, dass er einen Sohn, der in Deutschland

wohne, und weitere nicht näher spezifizierte Familienangehörige in nicht näher

spezifizierten Schengen-Staaten habe (angefochtener Entscheid S. 4 und 8). In

seinem Rekurs vom 29. September 2023 (Rz. 11) erklärt er, dass es sich dabei

unter anderem um eine Schwester mit ihrer Familie in Italien handle. Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist nur die Wegweisung des Rekurrenten und ihre

sofortige Vollstreckbarkeit. Da die Wegweisung eine blosse Entfernungmassnahme

darstellt, haben weder sie noch ihre sofortige Vollstreckbarkeit einen Einfluss

auf die Möglichkeit des Rekurrenten, Kontakt zu den behaupteten

Familienmitgliedern im Schengen-Raum zu pflegen. Entgegen der Ansicht des

Rekurrenten (Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 11) hat das JSD daher zu Recht

festgestellt, dass die vorstehend erwähnten Umstände im vorliegenden Verfahren

nicht zu berücksichtigen sind (vgl. angefochtener Entscheid S. 8 f.). Der

Entscheid über das Einreiseverbot als Fernhaltemassnahme obliegt nicht den

kantonalen Ausländerbehörden, sondern dem SEM (vgl. Art. 67 AIG). Folglich hat

auch dieses und nicht die kantonalen Ausländerbehörden darüber zu entscheiden,

ob das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Rekurrenten die

entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten und allenfalls seiner

Familienangehörigen überwiegt und ein Einreiseverbot verhältnismässig ist.

2.4.3.2

Wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 lit.

a–c AIG sofort vollstreckbar ist, verfügt das SEM gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. a

AIG gegenüber dem weggewiesenen Ausländer unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5

AIG ein Einreiseverbot. Im Fall von Art. 67 Abs. 1 AIG ist zwar

grundsätzlich zwingend ein Einreiseverbot zu erlassen (vgl. BVGer F-2152/2021

vom 15. Dezember 2021 E. 5.3; SEM, Weisungen AIG, Stand am 1. September 2023,

Ziff. 8.10.1.1). Von diesem Grundsatz gibt es aber Ausnahmen. Zunächst wird in

Abs. 1 von Art. 67 AIG Abs. 5 dieses Artikels ausdrücklich vorbehalten. Gemäss

dieser Bestimmung kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären

oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots

absehen. Zudem müssen das Einreiseverbot als solches und seine Dauer auch im

Fall von Art. 67 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 64d Abs. 2 lit. a vor dem

Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) standhalten. Ob dies der Fall

ist, ist mittels einer einzelfallbezogenen Interessenabwägung unter

Berücksichtigung sämtlicher wesentlicher Umstände zu beurteilen (vgl. BVGer

F-1589/2021 vom 2. März 2022 E. 4.5 und 5.1, F-2152/2021 vom 15. Dezember 2021

E. 5.3 und 6.1). Somit hat der Rekurrent die seiner Ansicht nach gegen ein

Einreiseverbot sprechenden verwandtschaftlichen Beziehungen mit einer

Beschwerde gegen das mit Verfügung des SEM vom 30. August 2023 angeordnete

Einreiseverbot vorzubringen. Wie das JSD richtig erwogen hat (angefochtener

Entscheid S. 8), wird das Bundesverwaltungsgericht diese Umstände

berücksichtigen, wenn sie mit dem anwendbaren Beweismass erstellt sind, und war

der Rekurrent entgegen der Darstellung im Rekurs vom 29. September 2023 (vgl.

Rz. 9 und 11) offensichtlich nicht gezwungen, den vorliegenden Rekurs

gegen die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung zu

ergreifen, um die seiner Ansicht nach gegen ein Einreiseverbot sprechenden

Umstände vorbringen zu können. Im Übrigen hätte das SEM bei Bejahung einer

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im

Ausland gemäss Art. 67 Abs. 1 lit. c AIG grundsätzlich auch dann zwingend ein

Einreiseverbot gegen den Rekurrenten zu verfügen, wenn seine Wegweisung nicht

für sofort vollstreckbar erklärt würde.

2.5

Ob gegen den Rekurrenten ein von der

Bundesrepublik Deutschland ausgesprochenes bis zum 6. Januar 2026 gültiges

Einreise- und Aufenthaltsverbot besteht oder nicht (vgl. dazu angefochtener

Entscheid S. 8 und Rekurs vom 29. September 2023 Rz. 12), kann offenbleiben,

weil der Rekurs unabhängig davon abzuweisen ist.

3.

3.1

Der Rekurrent beantragt mit seinen Rekursen

vom 5. und 29. September 2023 die unentgeltliche Rechtspflege. Die Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege setzt voraus, dass der Gesuchsteller nicht

über die erforderlichen Mittel verfügt und seine Rechtsbegehren nicht

aussichtslos erscheinen (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV und für das verwaltungsinterne

Rekursverfahren § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG

153.800] sowie § 15 und § 16 Abs. 1 der Verordnung zum Gesetz über die

Verwaltungsgebühren [VGV, SG 153.810]). Als aussichtslos sind Begehren

anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die

Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten

und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind

als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt,

sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Ob im

Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer

vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die

Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Aus den vorstehend dargelegten Gründen ergibt bereits eine

vorläufige und summarische Prüfung auf der Grundlage der Verhältnisse im

Zeitpunkt der Einreichung der Rekurse vom 5. und 29. September 2023, dass die

Rekurse aussichtslos sind (vgl. betreffend den Rekurs vom 5. September 2023

angefochtener Entscheid S. 10). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass das JSD

das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsinterne Rekursverfahren abgewiesen hat, und ist auch sein Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

abzuweisen.

3.2

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Rekurrent

grundsätzlich die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen

(vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des

vorliegenden Einzelfalls wird jedoch in Anwendung von § 40 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf die Erhebung von

Gerichtskosten verzichtet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren wird verzichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Martin Manyoki

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.