Nichteintreten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.148

URTEIL

vom 14. Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Seyit

Eren

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. August 2023

betreffend Nichteintreten

Sachverhalt

Sachverhalt

Der ägyptische Staatsangehörige A____ (nachfolgend: Rekurrent),

geboren am [...], heiratete am [...] in Kairo seine schweizerische Ehefrau.

Nach erfolgter Bewilligung des Familiennachzugs vom 19. Juli 2021 durch das

Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend:

Bereich BdM), reiste der Rekurrent am 28. Dezember 2021 in die Schweiz ein und

erhielt am 18. Februar 2022 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der

Ehefrau. Mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 16. August 2022 wurde

ihm und seiner Ehefrau das bereits seit dem 15. Januar 2022 bestehende

Getrenntleben bestätigt. Das Migrationsamt ordnete am 20. Juli 2023 nach

erfolgten Abklärungen und der Gewährung des rechtlichen Gehörs die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die Wegweisung des Rekurrenten

aus der Schweiz an. Diese mit A-Post plus versandte Verfügung wurde dem

Rekurrenten am 21. Juli 2023 zugestellt (act. 5/1 S. 18 und act. 5/2 S. 252). Auf

den dagegen erhobenen Rekurs trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit

Entscheid vom 31. August 2023 mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung, ohne

Kosten zu erheben, nicht ein.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der Rekurs an den

Regierungsrat, welchen der Rekurrent vertreten durch [...] mit Eingabe vom 7.

September 2023 erheben und begründen liess. Diesen Rekurs überwies der

Regierungspräsident mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 dem Verwaltungsgericht

zum Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2023 verzichtete der Verfahrensleiter

nach erfolgter Leistung des verfügten Kostenvorschusses auf die Einholung einer

Vernehmlassung der Vorinstanz und zog die Vorakten bei. Die weiteren Tatsachen

sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden

Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil

erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden

Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten

vom 6. Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG,

SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist vom

angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges

Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er nach § 13 Abs. 1 VRPG zum

Rekurs legitimiert ist.

1.2

1.2.1

Gemäss § 46 Abs. 2 OG respektive § 16 Abs. 2 VRPG hat

die Rekursbegründung Anträge, Angaben der Tatsachen und Beweismittel sowie

kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E.

1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2017.253 vom

18.

Juni 2018 E. 1.2.2; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505). In der

Begründung ist substanziiert darzulegen, inwiefern und weshalb die angefochtene

Verfügung fehlerhaft sein und antragsgemäss aufgehoben oder abgeändert werden

soll. Dazu hat sich der Rekurrent mit den Erwägungen der Vorinstanz

auseinanderzusetzen. Die Begründung muss somit nicht nur substanziiert, sondern

auch sachbezogen sein (VGE VD.2020.265 vom 26. November 2021 E.

4.2.1, VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November

2018.

E. 2.1; vgl. Stamm,

a.a.O., S. 477, 504; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 305). Im Übrigen gilt im Verwaltungsgerichtsverfahren das Rügeprinzip

(VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018

E. 2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Stamm, a.a.O., S. 477, 504). Das

Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die

Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG, welche jener

gemäss § 46 Abs. 2 OG für das Rekursverfahren beim Regierungsrat entspricht,

nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht

nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2019.78 vom

27.

Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5. November 2018 E. 2.1,

VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1; Wullschleger/Schröder,

a.a.O., S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit

der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann später nicht mehr nachgeholt

werden (VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 1.3, VD.2018.129 vom 5.

November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017

E. 1.2.1).

1.2.2

Mit dem angefochtenen Entscheid trat

das Justiz- und Sicherheitsdepartement auf den Rekurs des Rekurrenten mangels

rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht ein. Zur Begründung erwog es, die

angefochtene Verfügung sei mit A-Post plus versandt und dem Rekurrenten gemäss dem

massgeblichen Zustellnachweis zur Sendungsnummer [...] am 21. Juli 2023 an seiner

Wohnadresse, [...], zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden. Die zehntägige

Frist zur Anmeldung des Rekurses nach § 46 Abs. 1 OG habe somit am 22. Juli

2023.

zu laufen begonnen und am 31. Juli 2023 geendet. Die Rekursanmeldung vom

9.

August 2023 sei daher nicht innerhalb der gesetzlichen Frist und damit zu

spät erfolgt.

1.2.3

Mit diesen

Erwägungen setzt sich der Rekurrent in seiner Rekursbegründung vom 7. September

2023.

nicht auseinander. Vielmehr liess er mit der Rekursbegründung vom 9.

August 2023 die im vorinstanzlichen Verfahren erhobenen Rügen wiederholen und Ausführungen

in der Sache und damit zu einem materiellen Anspruch auf Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 und 50 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) machen. Darauf kann vorliegend nicht

eingetreten werden, da die Vorinstanz den Rekurs materiell gar nicht prüfte, weil

sie aus formellen Gründen darauf nicht eintrat. Bezug auf den angefochtenen

Entscheid weisen allein die Rügen auf, wonach die «Grundsätze des Rechts gewährleisten» würden, «dass eine Person Rechtsberatung» erhalte und «ihre grundlegenden Rechte geschützt» würden. Es wurde daher dem Wunsch

Ausdruck gegeben, dass der Rekurrent «rechtliche Unterstützung» erhält, «um

seine Rechte zu gewährleisten und Zugang zu einem Anwalt zu erhalten, da sein

weiterer Aufenthalt auf dem Spiel» stehe. In Hinblick auf diese Rügen ist auf den rechtzeitig erhobenen

Rekurs einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz

das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt

oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht ist das

Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen

Verfügung zu entscheiden (VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 1.2,

VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2).

Artikel 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen

in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung

(BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder

eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüfen.

Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen

auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können (VGE VD.2021.269

vom 9. August 2022 E. 1.4, VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 1.3).

2.

2.1 Der Rekurrent bestreitet nicht, dass ihm die

Verfügung des Migrationsamts am 21. Juli 2023 zugestellt wurde. Wie die

Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wird die Zustellung bei der

Versandmethode A-Post plus elektronisch erfasst, wenn die Sendung in den

Briefkasten oder das Postfach des Empfängers gelegt wird (BGE 142 III 599 E. 2.2 S. 601). Mit dem Auszug des von der Post zur

Verfügung gestellten elektronischen Suchsystems «Track & Trace» liegt damit

ein Indiz für die entsprechende Zustellung vor (BGE 142 III 599 E. 2.2 S. 602;

VGE VD.2017.69 und VD.2017.70 vom 23. September 2017 E. 3.1). Dieses Indiz wird

umgestossen, wenn eine Partei im Einzelfall Umstände darlegen kann, die nachvollziehbar

erscheinen und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entsprechen (dazu BGE 142 III 599 E. 2.4.1 S. 604; BGer 1C_330/2016 vom 27. September 2016 E. 2.5; VGE

VD.2017.69 und VD.2017.70 vom 23. September 2017 E. 3.1) und

konkrete Anhaltspunkte für einen Fehler bei der Zustellung belegen (BGer

1C_31/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.3). Solche Anhaltspunkte brachte der

Rekurrent weder im vorinstanzlichen noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor.

Die zu späte Anmeldung des vorinstanzlichen Rekurses ist daher unbestritten und

belegt (§ 18 VRPG).

2.2 Hat eine Partei eine Frist versäumt, so kann

sie in diese wiedereingesetzt werden, wenn sie durch ein unverschuldetes

Hindernis an der Einhaltung der versäumten Frist verhindert worden ist.

Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch

bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer

Weise erschweren (VGE VD.2020.131 vom 30. September 2020 E. 3.1.1,

VD.2019.114 vom 3. Dezember 2019 E. 1.3.1 und VD.2019.32 vom

6. Mai 2019 E. 3.1).

Im vorliegenden Fall macht der Rekurrent geltend, dass er zur

Ausübung seiner Rechte einer Rechtsberatung bedürfe und Zugang zu

einem Anwalt benötige. Diesbezüglich ist festzustellen, dass der Rekurrent

seinem Vertreter in den Rekursverfahren bereits im Juli 2023 eine Vollmacht ausstellte

(act. 5/2 S. 256). Das genaue Datum lässt sich nicht bestimmt entziffern. Damit

steht aber fest, dass er die Vollmacht noch vor dem Ablauf der Rekursfrist

erteilte. Zudem wurde er in der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des

Migrationsamts vom 20. Juli 2023 in bestimmter und detaillierter Weise darüber

informiert, innert welcher Fristen er seinen Rekurs zu erheben und zu begründen

hat. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, weshalb es ihm nicht möglich

gewesen sein sollte, seinen Rekurs fristgerecht beim Justiz- und

Sicherheitsdepartement anzumelden, wozu die einfache schriftliche Erklärung

gegenüber der Rekursinstanz genügt hätte, mit der Verfügung nicht einverstanden

zu sein und diese anfechten zu wollen. Gleichzeitig hätte er sich – zusammen

mit der bestellten Vertretung – um eine anwaltliche Vertretung für die

Rekursbegründung kümmern können. Diese zu bestellen ist offensichtlich nicht

Sache der Behörde. Es sind somit keine Anhaltspunkte vorhanden, weshalb dem

Rekurrenten die Einhaltung der Frist zur Rekursanmeldung nicht möglich gewesen

sein sollte, weshalb eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist im

vorinstanzlichen Verfahren nicht in Frage gekommen wäre.

3.

Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf

eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen

Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– (§ 30 Abs. 1 VRPG und § 23 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Seyit Eren

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.