Nichterteilung einer Härtefallbewilligung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.149

URTEIL

vom 25. Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 31. August 2023

betreffend Nichterteilung einer

Härtefallbewilligung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der türkische Staatsangehörige A____, geboren am [...] (Rekurrent),

reiste erstmals am 20. August 2001 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch

2003 rechtskräftig abgelehnt wurde. Aufgrund seiner am 29. November 2004 erfolgten

Heirat erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau.

Nach erfolgter Trennung der Ehegatten wurde ihm am 20. Dezember 2012 eine

eigenständige Bewilligung erteilt. Am 21. November 2014 wurde die Ehe

geschieden.

Seit November 2010 wird der Rekurrent von der Sozialhilfe

Basel-Stadt unterstützt. Ein Gesuch um Leistungen der Invalidenversicherung

wurde von der IV-Stelle Basel-Stadt und vom Sozialversicherungsgericht

Basel-Stadt mit Urteil vom 16. Dezember 2015 (IV.2015.81) abgelehnt. Mit

Informationsschreiben des Migrationsamts vom 15. Juli 2011, 11. Februar

2014 und 3. November 2014 wurde der Rekurrent auf die

migrationsrechtlichen Konsequenzen des Sozialhilfebezugs und von Schulden hingewiesen.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 wurde er diesbezüglich verwarnt.

Am 10. April 2018 heiratete der Rekurrent seine in der Türkei

lebende Ehefrau. Nach weiteren Abklärungen und der Gewährung des rechtlichen

Gehörs verlängerte das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und

Migration (BdM) dem Rekurrenten die Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom

16. Dezember 2020 nicht und wies ihn aus der Schweiz und dem Schengenraum

weg. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartement

(JSD) mit Entscheid vom 8. Dezember 2021 kostenfällig ab. Den dagegen

erhobenen und an das Verwaltungsgericht weitergeleiteten Rekurs wies dieses mit

Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 in der Sache ab. Dieses Urteil ist

rechtskräftig geworden.

In der Folge forderte der Bereich BdM den Rekurrenten mit

Schreiben vom 25. Oktober 2022 auf, die Schweiz und den Schengenraum bis

zum 31. Januar 2023 zu verlassen. Darauf ersuchte der Rekurrenten den Bereich

BdM mit Eingabe vom 26. Januar 2023 kurz vor Ablauf der gesetzten

Ausreisefrist um die Erteilung einer Härtefallbewilligung. Dieses Gesuch wies

der Bereich BdM mit Verfügung vom 18. Juli 2023 ab, setzte ihm eine neue

Ausreisefrist bis zum 31. August 2023 und entzog einem allfälligen, gegen

diese Verfügung erhobenen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Den dagegen

erhobenen Rekurs, mit welchem der Rekurrent die Überweisung seines Antrags um

vorläufige Aufnahme an das Staatssekretariat für Migration (SEM) beantragte,

wies das JSD mit Entscheid vom 31. August 2023 in der Sache ab, bewilligte

dem Rekurrenten aber die unentgeltliche Rechtspflege, verzichtete auf die

Erhebung einer Gebühr und sprach der Vertreterin des unentgeltlich

prozessierenden Rekurrenten, [...], Rechtsanwältin, eine gesamthafte Entschädigung

in der Höhe von CHF 750.– exkl. Mehrwertsteuer zu.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom

6. September 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, den

der Regierungspräsident mit Schreiben vom 6. Oktober 2023 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid überwies. Mit seinem Rekurs beantragt der

Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen

Entscheids des JSD vom 31. August 2023 und die Erteilung der beantragten

Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration

(AIG, SR 142.20) und Art. 31 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Weiter beantragt er die

Verpflichtung des JSD, seinen auf Art. 83 Abs. 2, 4 und 6 AIG

gestützten Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme zur Prüfung und Entscheidung

an das SEM zu übermitteln. Schliesslich beantragt er, «dass der Aufwand der

Rechtsvertretung aus dem vorinstanzlichen Verfahren gemäss beigefügter

Kostennote auf CHF 1'400.00 festgesetzt» werde. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht beantragt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und

der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses.

In der Folge verzichtete der Instruktionsrichter des

Verwaltungsgerichts auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und

zog die vorinstanzlichen Akten bei. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für

die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem

Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 6. Oktober 2023 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit

§ 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Gemäss

§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum

Entscheid berufen.

1.2

Der Rekurrent ist vom angefochtenen Entscheid

in der Sache unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner

Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert

ist. Auf seinen rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist somit unter

Vorbehalt des Antrages bezüglich des vorinstanzlichen Kostenentscheids

(vgl. dazu unten E. 5) einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das

Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der

Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids

durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie

im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b; BGer

2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.142 vom

20.

Mai 2017 E. 1.1).

2.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das nach

rechtskräftigem Abschluss des Wegweisungsverfahrens gestellte Gesuch des

Rekurrenten, ihm eine Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1

lit b AIG und Art. 31 VZAE zu erteilen, oder eventualiter beim SEM

einen Antrag auf Anordnung seiner vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83

Abs. 2, 4 und 6 AIG zu stellen.

2.1

Mit dem angefochtenen Entscheid hat die

Vorinstanz diesbezüglich zunächst auf die Beurteilung der Integration des

Rekurrenten und seiner sozialen Beziehungen bzw. seiner

Wiedereingliederungsmöglichkeiten in der Türkei in den Entscheiden des JSD und

des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2021 resp. vom 10. Juni 2022

im Wegweisungsverfahren verwiesen und an den dortigen Feststellungen festgehalten.

Sein Verschulden am Sozialhilfebezug sei dabei rechtskräftig festgestellt

worden und die Verpflichtung zur Ausreise begründe auch nach einer längeren

Anwesenheit in der Schweiz für sich allein keinen Härtefall. Soweit sich der

Rekurrent auf Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR

0.101) beziehe, könne er aus den von ihm zitierten Urteilen des Gerichtshofs

der Europäischen Union (EuGH) nichts ableiten, weil es sich dabei um Fälle

handle, bei denen sich eine Person unabhängig von ihrem Willen und ihren

persönlichen Entscheidungen in einer Situation extremer materieller Not

befindet, während sich der Rekurrent wegen selbstverschuldeter mangelnder

Bereitschaft, seit 2012 ein 80-Prozent-Pensum zu besetzen, nicht von der

Sozialhilfe habe ablösen können. Zudem hätte er seine Argumente hinsichtlich

Art. 3 EMRK im Wegweisungsverfahren geltend machen müssen.

Mit Bezug auf die vom Rekurrenten geltend gemachten

gesundheitlichen Probleme erwog die Vorinstanz, dass gemäss Arztberichten bei

ihm im Januar 2019 ein Adenokarzinom des Lungenmittellappens diagnostiziert und

im März 2019 operiert worden sei, ohne dass bisher ein Rezidiv aufgetreten sei.

Weiter bestehe ein Verdacht auf rezidivierende epileptische Anfälle. Er leide

seit (spätestens) 2015 an einer immer wieder auftretenden depressiven Symptomatik

sowie an einer gemischten schizoaffektiven Störung, an einer psychischen und

einer Verhaltensstörung aufgrund eines Opioid-Konsums (Abhängigkeitssyndrom),

einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren sowie

an einem schweren obstruktiven Schlafapnoesyndrom (OSAS), weswegen momentan

sowohl eine psychopharmakologische Therapie als auch

psychiatrisch-psychotherapeutische Einzelgespräche erfolgten. Der Bereich BdM

habe deshalb beim SEM ein medizinisches Consulting verlangt. Dessen Abklärungen

hätten ergeben, dass ambulante sowie stationäre neurologische, psychiatrische

und psychologische Behandlungen, eine kurzzeitige und langfristige

psychiatrische Betreuung, eine Zwangseinweisung in eine psychiatrische

Einrichtung und auch eine psychiatrische Langzeitbetreuung chronisch

psychotischer Patienten zumindest in grösseren Städten der Türkei möglich seien

und dass bis auf eine Version eines Medikamentes sämtliche Medikamente in türkischen

Apotheken vorhanden seien, gegebenenfalls durch alternative Medikation. Dieses Consulting

des SEM sei anlässlich der Frage der Erdbebensituation in Gaziantep erstellt worden.

Darin sei auch die Sahinbey Universitäts- und Forschungsklinik Gaziantep als

geeignete Einrichtung aufgeführt worden. Es sei aber durch das Consulting

ohnehin erstellt worden, dass, selbst wenn in Gaziantep keine geeigneten

Einrichtungen vorhanden seien, solche Einrichtungen zumindest in grösseren

Städten bestünden.

Der Rekurrent habe sich die eigene Mittellosigkeit aufgrund

der unterlassenen Arbeitsbemühungen selbst zuzuschreiben. Im Übrigen könne die Mittellosigkeit

ohnehin kein Argument gegen eine Wohnsitznahme in einer grösseren Stadt in der

Türkei darstellen, sei es ihm doch zuzumuten, seine dortigen

verwandtschaftlichen Beziehungen zu intensivieren, so dass er mit deren finanziellen

Unterstützung rechnen könne. Dabei erscheine ohnehin unglaubwürdig, dass er

keine Kontakte mit der dortigen Verwandtschaft pflege, zumal er in den letzten

Jahren immer wieder in die Türkei einreiste. Es sei dem Rekurrenten daher aus

gesundheitlicher Sicht zumutbar, in Gaziantep oder einer grösseren Stadt in der

Türkei Wohnsitz zu nehmen.

Schliesslich habe der Rekurrent sein drittes IV-Gesuch gemäss

telefonischer Auskunft der IV-Stelle Basel-Stadt erst am 31. Mai 2023 und

damit nach dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid gestellt. In diesem

Zeitpunkt sei für ihn klar gewesen, dass er die Schweiz zu verlassen habe. Das IV-Gesuch

sei daher lediglich als verfahrensmotiviert zu betrachten, weshalb das öffentliche

Interesse am Vollzug der Wegweisung weit schwerer wiege als sein privates

Interesse, ein IV-Verfahren, welches wiederum mehrere Jahre in Anspruch nehmen

könne, hier abzuwarten.

Soweit er schliesslich geltend mache, dass die schriftliche

Ausreiseaufforderung der Vorinstanz eine Verschlechterung seines

Gesundheitszustands veranlasst habe und er aus gesundheitlichen Gründen bisher

nicht in der Lage gewesen sei, seine Ausreisevorbereitung in Angriff zu nehmen,

verweist die Vorinstanz darauf, dass das Wegweisungsurteil des Appellationsgerichts

Dispositiv

bereits am 10. Juli 2022 ergangen sei und er demnach mehr als genug Zeit

gehabt habe, einfachste Reisevorkehrungen zu treffen, falls notwendig mit

familiärer Hilfe.

Aus all diesen Gründen seien die Nichterteilung der

Härtefallbewilligung durch den Bereich BdM weder rechtswidrig noch unangemessen

und die vom Rekurrenten beantragte vorläufige Aufnahme nicht möglich.

2.2 Mit seiner Rekursbegründung rügt der

Rekurrent, dass die Vorinstanz seine konkreten Lebensverhältnisse bei ihrem

Entscheid völlig ausser Acht lasse. Er habe weder eine Bleibe in der Türkei,

noch könne er von einer ihm bekannten Person aufgenommen werden, geschweige

denn dauerhaft mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen von Dritten versorgt

und verpflegt werden. Der Zugang zu einer ausreichenden medizinischen

Versorgung wäre nur dann gewährleistet, wenn er über die finanziellen

Ressourcen verfügen würde, welche ihm die Inanspruchnahme einer adäquaten

Langzeitbetreuung ermöglichen könnten. Da er nachweislich mittellos sei und

weder verwandtschaftliche noch staatliche Unterstützung beanspruchen könne,

bleibe ihm der Zugang zu existenzsichernden Leistungen in der Türkei dauerhaft

verwehrt.

Für die Geltendmachung einer damit einhergehenden Verletzung

der Rechte aus Art. 3 EMRK komme es lediglich auf das objektive Vorliegen

einer Situation gesundheitlicher respektive materieller Versorgungsnot an. Ein

subjektives Verschulden des Betroffenen liesse sich allenfalls dann

rechtsausschliessend berücksichtigen, wenn der Betroffene aktuell, somit im

Zeitpunkt der drohenden Wegweisung, seine Leistungsfähigkeit noch beeinflussen

könnte. Dies sei vorliegend eindeutig nicht der Fall. Er könne lediglich durch

seine Teilnahme am IV-Abklärungsverfahren dazu beitragen, dass ihm

gegebenenfalls zustehende Leistungen gewährt würden, durch welche er seinen

Lebensunterhalt ausserhalb der Schweiz bestreiten könnte. Er habe einen

Anspruch auf die abschliessende Durchführung der eingeleiteten Abklärungen.

Darüber hinaus übersehe die Vorinstanz ihre gesetzliche

Pflicht, seinen Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme an das SEM,

welches gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG die Sachentscheidungskompetenz habe,

weiterzuleiten. Die durchgeführte Konsultation ersetze eine dem SEM obliegende

Prüfung gerade nicht. Im vorliegenden Fall könnten indes

Wegweisungsvollzugshindernisse nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden.

3.

3.1 Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

kann von den Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 18 bis 29 AIG

abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen

öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Liegt ein schwerwiegender

persönlicher Härtefall vor, kann eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden.

Dabei handelt es sich um eine Ermessensbewilligung, auf deren Erteilung gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Anspruch besteht (BGE 137 II 345 E. 3.2.1; BGer 2C_10/2023 vom 31. Mai 2023 E. 1.3 und

2C_373/2013 vom 8. Mai 2013 E. 3.1). Die Behörde hat ihr Ermessen

aber rechtsgleich, willkürfrei und verhältnismässig auszuüben (VGE VD.2022.232

vom 22. September 2023 E. 2.2.1, VD.2023.26 vom 5. August 2023

E. 3.1, VD.2021.147 vom 18. Februar 2022 E. 2.1 und VD.2017.88

vom 27. September 2017 E. 5.1; Spescha,

in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage,

Zürich 2019, Art. 30 AIG N 1; Good/Bosshard,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 30

N 2). Bei der Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls sind

gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien

gemäss Art. 58a Abs. 1 AIG, die Familienverhältnisse, die

finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der

Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat

zu berücksichtigen.

3.2 Vorliegend hat der Rekurrent sein Härtefallgesuch

gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG erst nach der rechtskräftigen

Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung mit Wegweisung gestellt.

Mit seinem Urteil VD.2022.22 vom 10. Juli 2022 hat das

Verwaltungsgericht erkannt, dass der Rekurrent den Widerrufsgrund gemäss auf

Art. 62 Abs. 1 lit. e AIG erfüllt (E. 2) und sich der

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine im Einzelfall

vorzunehmende Interessenabwägung als verhältnismässig erweist (E. 3). Das

Verwaltungsgericht hat sich dabei – gestützt auf die Verhältnisse im damaligen

Urteilszeitpunkt (vgl. E. 1.3 i.f.) – eingehend mit der

Krankengeschichte und der unterschiedlichen ärztlichen Beurteilung der

Arbeitsfähigkeit des Rekurrenten befasst (E. 3.3.3). Es hat dabei im

Wesentlichen auf die dem Rekurrenten im IV-Verfahren mit dem rheumatologisch-psychiatrischen

Gutachten vom 4. August 2014 von Dr. med. B____ (Facharzt für Innere

Medizin und Rheumatologie FMH) sowie Dr. med. C____ (Facharzt Psychiatrie und

Psychotherapie FMH) festgestellte und durch die übrigen Zeugnisse der

behandelnden Ärztinnen und Ärzte nicht widerlegte 80%‑ige

Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit abgestellt. Vor

diesem Hintergrund hat es festgestellt, dass der Rekurrent nach seinem Unfall

vom 31. Juli 2011 kaum die ihm aus ärztlicher Sicht möglichen und

zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, um sich wieder ins Erwerbsleben zu

integrieren und sich von der Sozialhilfe abzulösen, weshalb sich die

Sozialhilfeabhängigkeit des Rekurrenten als selbstverschuldet erweise. Daran

ändere auch die damals aktuelle stationäre Behandlung des Rekurrenten in der

UPK nichts, da sich eine daraus ergebende Arbeitsunfähigkeit nur auf die

beschränkte Dauer des Klinikaufenthalts beziehe. Vor diesem Hintergrund prüfte das

Verwaltungsgericht die Verhältnismässigkeit der Wegweisung. Es anerkannte zwar aufgrund

seines seit 2001 dauernden Aufenthalts eine lange Aufenthaltsdauer in der

Schweiz, stellte aber fest, dass gleichwohl nicht von einer erfolgreichen

Integration gesprochen werden könne. Es bezog sich dabei auf die Sozialhilfeabhängigkeit

des Rekurrenten, seine Verschuldung wie auch seine strafrechtlichen

Verurteilungen. Demgegenüber beurteilte es seine Reintegration in der Heimat

mit Hinweis auf seine erst im Alter von 28 Jahren aus der Türkei erfolgte

Einreise, seine sich dort befindende Ehefrau und Kinder wie auch Verwandtschaft

und seine regelmässigen dortigen Aufenthalte als möglich und zumutbar.

3.3 Das Verwaltungsgericht hat bisher offen

gelassen, in welchem Verhältnis der Anspruch auf Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung zum Anspruch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung

steht und ob sich die beiden Verfahren auf den gleichen Streitgegenstand beziehen

(vgl. VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2). Ein nach

rechtskräftiger Wegweisung gestelltes Härtefallgesuch kann aber nur dann

bewilligt werden, wenn es sich auf Umstände bezieht, welche im

Wegweisungsverfahren noch nicht haben beurteilt werden können. Dies gilt

unabhängig davon, ob bereits im Wegweisungsverfahren explizit ein Härtefall

geltend gemacht worden ist oder nicht, muss im Wegweisungsverfahren doch immer

auch die Verhältnismässigkeit einer Wegweisung geprüft werden. Soweit sich

deshalb ein Härtefallgesuch auf Umstände bezieht, die bereits im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung einer Wegweisung geprüft worden sind oder damals

in die Prüfung hätten einbezogen werden können, liegt mit der damaligen

Beurteilung eine abgeurteilte Sache vor. Werden mit dem nachträglich gestellten

Härtefallgesuch demgegenüber neue Umstände releviert, die im

Wegweisungsverfahren noch nicht haben geprüft werden können, so ist unter

Mitberücksichtigung der bereits im Wegweisungsverfahren beurteilten Umstände zu

prüfen, ob nachträglich die Voraussetzungen eines schwerwiegenden persönlichen

Härtefalls eingetreten sind.

3.4

3.4.1 Der Rekurrent macht zunächst geltend, in der

Türkei über keine Bleibe zu verfügen und von niemandem aufgenommen, versorgt

und gepflegt werden zu können. Was die fehlende Unterkunft anbelangt,

unterscheidet sich seine Situation nicht von jener anderer Emigrantinnen und Emigranten,

welche sich bei der Rückkehr in ihre Heimat neu orientieren müssen. Nicht

glaubhaft erscheint dabei aber die Behauptung des Rekurrenten, auf keinerlei

Unterstützung zurückgreifen zu können. Wie im Urteil VGE VD.2022.22 vom

10. Juli 2022 E. 3.4 festgestellt worden ist, leben in der Türkei

auch seine aktuelle Ehefrau, die er 2018 geheiratet hat, seine Verwandten wie

seine drei Kinder, seine Mutter und seine Geschwister. Diese Bezugspersonen hat

er regelmässig einmal pro Jahr in seiner Heimat besucht. Er konkretisiert nicht

ansatzweise, weshalb er nun heute auf keinerlei familiäre Unterstützung bei

seiner Rückkehr wird zurückgreifen können.

3.4.2 Soweit sich der Rekurrent auf seine

gesundheitliche Situation beruft, legt er im vorliegenden Verfahren nicht dar,

welche neue gesundheitliche Beeinträchtigung oder welcher Behandlungsbedarf bei

ihm seit dem Wegweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts eingetreten ist. Er

macht vielmehr geltend, dass ihm die finanziellen Ressourcen für einen Zugang

zu einer ausreichenden medizinischen Versorgung und einer adäquaten

Langzeitbetreuung fehlten. Es ist indes nicht ersichtlich, warum er dies nicht

bereits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung im Wegweisungsverfahren

hätte vorbringen können. Im Übrigen ist notorisch, dass das türkische

Gesundheitssystem gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

sowohl staatliche als auch private medizinische Einrichtungen umfasst. Die meisten

öffentlichen und privaten Krankenhäuser, die in den grossen Städten der Türkei

zu finden seien, verfügten über eine vollständige Ausstattung (BVGer

D-1601/2013 vom 4. August 2014 E. 7.3.2.2). Mit Bezug auf die vom

Rekurrenten benötigte Behandlung ist mit dem Consulting des SEM vom 27. März

2023 der entsprechende Nachweis erbracht worden (act. 6 S. 496 ff.),

welcher vom Rekurrenten auch nicht mehr bestritten wird. Dabei ist die

Behandlung in staatlichen Krankenhäusern für Personen, die bei der staatlichen

Krankenversicherung versichert sind, unentgeltlich. Von den Versicherten

müssten die vergleichsweise niedrigen Kosten mancher Medikamente getragen

werden (BVGer E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Die Versorgung

mit Medikamenten sei garantiert, solange die Patienten versichert seien oder

selber für die Kosten aufkommen könnten (BVGer D-1601/2013 vom 4. August

2014 E. 7.3.2.2). Mittellose Personen könnten eine «Grüne Karte» («Yesil

Kart») erwerben, die zur kostenlosen Gesundheitsbehandlung berechtige und mit

der die Medikamente finanziert würden (BVGer D-5865/2012 vom 21. März 2013

E. 8.2.3.1 und E-8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3). Auch aus

dem Ausland in die Türkei zurückkehrende Personen können sich dabei freiwillig

bei der allgemeinen Krankenversicherung versichern lassen (VGE VD.2020.75 vom

15. Oktober 2020 E. 4.2.3.3). Das türkische Gesundheitssystem

garantiert auch psychisch kranken Menschen grundsätzlich den Zugang zu

medizinischen Einrichtungen (BVGer E‑8679/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.3.1.3).

Daraus leitet auch das Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung ab, dass die

medizinische Grundversorgung in der Türkei damit grundsätzlich gewährleistet

ist (VGE VD.2022.244 vom 11. September 2023 E. 3.2.3.4; VD.2021.262

vom 14. Mai 2022 E. 3.3.4, VD.2020.75 vom 15. Oktober 2020

E. 4.2.3.2).

3.4.3 Damit ist auch der Berufung des Rekurrenten

auf Art. 3 EMRK, wonach niemand der Folter oder unmenschlicher oder

erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf, die Grundlage

entzogen. Für die Berufung auf Art. 3 EMRK muss die betroffene Person eine

erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr («real

risk») für ihre Gesundheit und ihr Leben im Falle einer Ausschaffung nachweisen

(VGE VD.2023.26 vom 5. August 2023 E. 4.1.1, DG.2018.35 vom

15. Oktober 2018 E. 3.2, VD.2017.88 vom 27. September 2017

E. 6.2; VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.3.2.1,

VD.2016.162 vom 19. September 2016 E. 5.3.3.1; Illes, in: Caroni et al. [Hrsg.],

Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83

N 25; vgl. BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 3.1; Bolzli, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 83 AIG

N 2; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 20 N 86). Medizinische

Gründe können eine Abschiebung oder Wegweisung als unmenschliche Behandlung im

Sinne von Art. 3 EMRK erscheinen lassen, wenn die ungenügende Möglichkeit

der Weiterbehandlung eine drastische und lebensbedrohende Verschlechterung des

Gesundheitszustandes nach sich zieht (vgl. BGer 2C_396/2014 vom

27. März 2015 E. 4.5, mit weiteren Hinweisen; VGE VD.2022.4 vom

16. Februar 2023 E. 4.3.3, VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021

E. 6.3.2). Hierfür fehlen nach dem Gesagten aufgrund der Behandelbarkeit

der Gebrechen des Rekurrenten in der Türkei aber klare Anhaltspunkte. Auch wenn

der Rekurrent deshalb seine Erwerbssituation vor dem Hintergrund der von ihm beklagten

gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr verbessern kann, worauf er mit

seinem Rekurs verweist, begründet eine Rückkehr in seine Heimat vor diesem

Hintergrund keine Lebensbedrohung.

3.4.4 Schliesslich vermag auch das laufende, erneute

IV-Abklärungsverfahren keinen Härtefall im Sinne von Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG zu begründen, legt der Rekurrent doch nicht dar, dass für dessen

Fortsetzung seine physische Anwesenheit in der Schweiz unentbehrlich ist.

4.

4.1 Erstmals mit seiner Rekursbegründung im

vorinstanzlichen Verfahren beantragte der Rekurrent die Verpflichtung des

Justiz- und Sicherheitsdepartement, «den Antrag auf vorläufige Aufnahme des

Rekurrenten zur Prüfung und Entscheidung an das Sekretariat für Migration zu

übermitteln». Einen entsprechenden Antrag enthielten weder sein ursprüngliches

Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung vom 26. Januar 2023 an den

Bereich BdM (act. 6 S. 437 ff.) noch seine Rekursanträge im vor­instanzlichen

Verfahren (act. 5 S. 1 ff.). Die Vorinstanz ist darauf mit ihrem

angefochtenen Entscheid nicht explizit eingetreten. Es stellt sich daher die

Frage, ob der entsprechende Eventualantrag überhaupt zum Streitgegenstand des

vorliegenden Verfahrens gehört, zumal es sich bei der vorläufigen Aufnahme

nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern um einen der betroffenen

Person zuerkannten Rechtsstatus handelt (Zünd/Brunner,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,

§ 10.165). Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offen bleiben, zumal

auch eine Erweiterung des Streitgegenstandes in Betracht gezogen werden könnte

(vgl. dazu VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.2).

4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt

das SEM die vorläufige Aufnahme einer Person, wenn der Vollzug ihrer Wegweisung

nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Dabei kann der Vollzug

für Ausländerinnen oder Ausländer dann unzumutbar sein, wenn sie in Situationen

wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat-

oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Obwohl die kantonalen Behörden

verpflichtet sind, diese Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 83

AIG zu prüfen, können sie die vorläufige Aufnahme nicht selber verfügen,

sondern lediglich beim SEM beantragen, wenn sie deren Voraussetzungen als

gegeben erachten. Das SEM entscheidet selbständig über die vorläufige Aufnahme

(VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH

VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Somit können die kantonalen

Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse zwar in eigener Kompetenz und

rechtsverbindlich verneinen. Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind

hingegen ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig

(VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.2; VGer ZH

VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Illes, a.a.O., Art. 83 N 49). Gemäss Art. 83

Abs. 6 AIG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden beim SEM

beantragt werden. Trotz der Kann-Formulierung muss die zuständige kantonale

Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen, sofern

Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarerweise ausgeschlossen werden können

und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegt (BVGer

D-5025/2014 vom 9. Januar 2015 E. 3, C-6333/2013 vom 30. Juli 2014

E. 3.3; VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AIG N 36)

und auch keine rechtskräftige Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis

des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) oder Art. 49a oder Art. 49abis

des Militärstrafgesetzes (MStG, SR 321.0) besteht (vgl. Art. 83

Abs. 9 AIG) bzw. sobald das Vorliegen eines

Wegweisungsvollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen Behörden zur

Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann oder

sogar wahrscheinlich ist (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember 2017 E. 5.1.3;

VGer ZH VB.2016.00190 vom 18. August 2016 E. 4.2; VB.2010.00603 vom

29. Juni 2011 E. 2.2; Bolzli,

a.a.O., Art. 83 AIG N 36). In diesem Fall sind auch noch so

gewichtige Ausschlussgründe unbeachtlich (VGE VD.2017.219 vom 26. Dezember

2017 E. 5.1.3; Bolzli,

a.a.O., Art. 83 AIG N 38 und 41;

Illes, a.a.O., Art. 83 N 52; zum Ganzen VGE VD.2023.26 vom

5. August 2023 E. 4.1.3).

4.3 Wird aber das Vorliegen eines Härtefalles aus

medizinischen Gründen abgelehnt, so kann das Vorliegen eines entsprechend

begründeten Wegweisungsvollzugshindernisses gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG

ebenso verneint werden, weshalb die Vor­instanzen davon absehen durften, dem

SEM einen Antrag auf vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu stellen.

5.

Schliesslich wird mit dem Rekurs die Höhe des Honorars, welches

der Vertreterin des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten im

vorinstanzlichen Rekursverfahren zugesprochen worden ist, gerügt. Der Rekurs

ist allein im Namen des Rekurrenten erhoben worden. Durch die Bestimmung der

Höhe des Honorars seiner Vertreterin wird aber allein diese selber berührt, hat

er doch selber aufgrund der Bewilligung seines Gesuchs um unentgeltliche

Rechtspflege keine Kosten zu tragen. Er wird daher durch die Zusprechung eines

aus Sicht seiner Vertreterin unangemessenen Honorars an sie nicht berührt.

Daraus folgt, dass auf den entsprechenden Antrag nicht eingetreten werden kann

(vgl. BGer 9C_315/2018 vom 5. März 2019 E. 8.2, BGer 6B_262/2017 vom

27. April 2017 E. 5; vgl. auch Kayser/Altmann,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019,

Art. 65 N 84).

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der

verwaltungsinternen Rekursinstanz bei der Bemessung des Honorars einer

unentgeltlichen Vertreterin ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt. Dies

muss insbesondere dann gelten, wenn diese es unterlässt, einen eigenen

Bemühungsausweis einzureichen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die

Vorinstanz mit ihrer Schätzung der Aufwandsdauer im vorinstanzlichen Verfahren mit

zwei Eingaben à insgesamt 7 Seiten auf 3,5 Stunden ihren

Beurteilungsspielraum überschritten hätte.

6.

6.1 Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich

abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Verfahrensausgang

hat der Rekurrent die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–

zu tragen.

6.2 Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die

unentgeltliche Prozessführung. Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung haben

gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) bedürftige

Personen, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als

aussichtslos anzusehen sind Prozessbegehren, bei denen die Gewinnaussichten

beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos,

wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder

jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die

über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem

Prozess entschliessen würde. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten

bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung

der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege massgebend sind (zum Ganzen VGE

VD.2017.86 und 175 vom 24. November 2017 E. 6.1.1; vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218 und 133 III

614 E. 5 S. 616).

Vorliegend müssen die Gewinnaussichten als deutlich geringer

als die Verlustgefahren bezeichnet werden. Immerhin hat sich die Vorinstanz

nicht explizit zur Frage der verlangten Antragstellung beim SEM bezüglich einer

vorläufigen Aufnahme geäussert. Zugunsten des Rekurrenten kann daher ein

Grenzfall angenommen und die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden.

Daher geht die Gebühr zu Lasten des Staates und ist der Vertreterin des

Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Aufgrund ihrer

bereits im vorinstanzlichen Verfahren erfolgten Befassung erscheint der für die

knapp vier Seiten umfassende Rekurseingabe geltend gemachte Aufwand von 5,5

Stunden nicht angemessen. Vielmehr ist ihr ein Honorar aufgrund eines

angemessenen Vertretungsaufwandes von vier Stunden und mithin ein Honorar von

CHF 800.– zuzüglich CHF 30.– Auslagenersatz (vgl. § 23

Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]) zuzusprechen.

Eine allfällige Mehrwertsteuer wird zusätzlich zum Honorar

und zu den Auslagen geschuldet (§ 24 Abs. 1 HoR). Im vorliegenden

Fall hat die Vertreterin des Rekurrenten keinen Mehrwertsteuerzuschlag

beantragt oder ausgewiesen. Im offiziellen Unternehmens-Identifikationsnummer

(UID)-Register des Bundesamtes für Statistik (BFS) (https://www.uid.admin.ch/)

ist sie denn auch nicht als mehrwertsteuerpflichtig erfasst (Stand 11. Januar

2024). Daraus ist abzuleiten, dass die Vertreterin des Rekurrenten nicht

mehrwertsteuerpflichtig ist und ihr für das vorliegende Verfahren keine

Mehrwertsteuer geschuldet ist.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird der Rechtsbeiständin des Rekurrenten, Rechtsanwältin [...], für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 830.– (inkl.

Auslagen) aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.