Nichteintreten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.151

URTEIL

vom 8. März 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud

und

a.o. Gerichtsschreiber MLaw Philip Vlahos

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bundesamt für Zoll und

Grenzsicherheit

Zoll Basel-Flughafen

Postfach 4030 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des

Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 7. September 2023

betreffend Nichteintreten

Sachverhalt

Sachverhalt

Der kosovarische

Staatsangehörige A____, geboren am [...] (nachfolgend: Rekurrent), wurde durch

das Bundesamt für Zoll und Grenzsicherheit BAZG, Zoll Basel-Flughafen

(nachfolgend: BAZG) am 27. August 2023 um 20:00 Uhr am Flughafen Basel einer

grenzpolizeilichen Kontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass er im

automatisierten Polizeifahndungssystem (nachfolgend: RIPOL) beziehungsweise im

Zentralen Migrationsinformationssystem (nachfolgend: ZEMIS) mit einem bereits

eröffneten und vom 17. November 2022 bis und mit 16. November 2024 gültigen

sowie mit einem noch nicht eröffneten und vom 17. November 2024 bis und mit 16.

November 2025 währenden Einreiseverbot durch das Staatssekretariat für

Migration SEM des Eidgenössischen Polizeidepartements EJPD (nachfolgend: SEM)

belegt worden war. Darauf wurde dem Rekurrenten das noch nicht eröffnete

Einreiseverbot durch das BAZG eröffnet und er wurde wegen des Verdachts, sich

trotz gültigem Einreiseverbot in der Vergangenheit mehrfach rechtswidrig in der

Schweiz aufgehalten zu haben, bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verzeigt.

Schliesslich ordnete das BAZG mit Verfügung vom 27. August 2023 seine

Wegweisung aus der Schweiz an.

Dagegen liess

der Rekurrent mit Eingabe vom 1. September 2023 unter Bezugnahme auf das

«Einreiseverbot 2023 (3.7.2023)» Beschwerde an das Justiz- und

Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD) erheben. Damit beantragte er die

ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots (act. 8/1 S. 1 f.). Auf diesen Rekurs

trat das JSD mit Entscheid vom 7. September 2023 ohne Kosten zu erheben

mit der Begründung nicht ein, dass das vom SEM mit Verfügung vom 3. Juli 2023

ausgesprochene, vom 17. November 2024 bis zum 16. November 2025 währende

Einreiseverbot, welches ihm anlässlich der grenzpolizeilichen Kontrolle vom 27.

August 2023 durch das BAZG eröffnet worden sei, mit Beschwerde beim

Bundesverwaltungsgericht angefochten werden könne, und dass das JSD zur

Beurteilung des Rekurses daher nicht zuständig sei. Demgegenüber beziehe er

sich mit seiner Eingabe vom 1. September 2023 nicht auf die beim JSD anfechtbare

Wegweisung aus der Schweiz.

Gegen diesen

Entscheid liess der Rekurrent mit Eingabe vom 18. September 2023 Rekurs an den

Regierungsrat erheben. Mit seinem Rekurs stellt er folgende Rechtsbegehren:

«1. Der angefochtene Nichteintretensentscheid der

Vorinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass:

a. der Rekurrent legitimiert ist/war, via

Basel/Mulhouse nach Frankreich einzureisen;

b. die Anzeige bzw. Wegweisungsverfügung vom 27.

August 2023 gegen den Rekurrenten ohne Rechtsgrundlage und somit willkürlich

erfolgte.

2. Die Anzeige bzw. Wegweisungsverfügung vom 27.

August 2023 gegen den Rekurrenten sei aus den Akten zu weisen und in den

einschlägigen Datenbanken zu löschen.

3. Eventualiter, nämlich für den Fall, dass dem

Antrag gemäss Ziffer 1 und Ziffer 2 nicht stattgegeben wird, so sei der

angefochtene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz aufzuheben und an die

Vorinstanz zur Neuentscheidung gemäss Antrag Ziff. 1 und Ziff. 2 zurück zu

weisen.

4. Es sei dem Rekurrenten für das vorinstanzliche

Verfahren wie auch für das vorliegende Rekursverfahren eine Parteientschädigung

auszurichten.

5. Der Rekurrent behält sich ausdrücklich vor,

seine Anträge zu ergänzen oder zu modifizieren.

6. Ansonsten alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.»

Diesen Rekurs

überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 13. Oktober 2023 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter verzichtete nach

erfolgtem Eingang des verfügten Kostenvorschusses mit Verfügung vom 27. November

2023 auf die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und zog die vorinstanzlichen

Akten bei. Mit Eingabe vom 29. November 2023 liess der Rekurrent ein

Strafurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 10. Oktober 2023 einreichen, mit

welchem das Verfahren mit Bezug auf den Vorwurf der Ausübung einer

Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen im Jahr 2016/2017, eingestellt

worden ist und er vom weiteren Vorwurf der Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne

Bewilligung, begangen im Jahr 2017/2018, freigesprochen worden ist.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 13.

Oktober 2023 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Zum

Rekurs ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und

ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Der Rekurs wurde rechtzeitig eingereicht und begründet (§ 46 OG).

1.3

1.3.1

Rekurse sind allerdings nur im Rahmen des

Streitgegenstands zulässig. Streitgegenstand bildet das im angefochtenen

Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es

angefochten wird. Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern.

Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein,

was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte

sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz weder entschieden hat noch

hätte entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln.

Dementsprechend tritt es auf erstmals bei ihm gestellte Anträge nicht ein (VGE VD.2022.80

und VD.2022.81 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.1; vgl. § 19 Abs. 1 VRPG).

1.3.2

Anlässlich der grenzpolizeilichen

Einreisekontrolle vom 27. August 2023 hat das BAZG eine Anzeige an die

Staatsanwaltschaft gemacht (act. 8/2 S. 1 ff. und 18 ff.), dem Rekurrenten das

bisher nicht eröffnete Einreiseverbot des SEM vom 3. Juli 2023 für die Zeit vom

17.

November 2024 bis zum 16. November 2025 eröffnet (act. 8/2 S. 1 ff.

und 15 ff.) und eine sofort vollstreckbare Wegweisungsverfügung erlassen (act. 8/2

S. 1 ff. und 22 ff.). Mit seinem Rekurs an das JSD beantragte der Rekurrent

allein die Aufhebung des Einreiseverbots. Zur Begründung machte er unter dem

Rubrum «Einreiseverbot 2023 (3.7.2023) / Beschwerde» geltend, dass er am

Flughafen Basel/Mulhouse beabsichtigt habe, «nach Frankreich/Deutschland»

einzureisen. Es sei daher willkürlich, wenn ihm eine versuchte Einreise in die

Schweiz unterstellt und gestützt darauf ein einjähriges Einreiseverbot

ausgesprochen werde (act. 8/1 S. 12 f.). Der Beschwerde legte er eine

Kopie dieses Einreiseverbots bei (act. 8/1 S. 17), dem die Seiten 2 bis 4

der Wegweisungsverfügung angehängt worden sind (act. 8/1 S. 18ff.).

Mit dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent geltend, er

habe sich mit seiner Eingabe vom 1. September 2023 gegen die

Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023 beschwert und Akteneinsicht verlangt.

Aufgrund der unvollständigen Unterlagen sei er damals davon ausgegangen, die «Grenzkontrolle»

habe direkt ein einjähriges Einreiseverbot verfügt, was nicht der Fall zu sein

scheine. Der Rekurs richte sich gegen die Wegweisungsverfügung und die Anzeige

durch die Zollbehörden. Er anerkenne, dass in der Beschwerde von einem

Einreiseverbot und nicht explizit von einer Wegweisungsverfügung beziehungsweise

Anzeige die Rede gewesen sei. Allerdings habe er darauf aufmerksam gemacht,

dass ihm nicht die vollständigen Unterlagen vorgelegen hätten und sich eine

Vervollständigung der Eingabe vorbehalten.

Damit bezieht sich der vorliegende Rekurs auf eine Verfügung,

welche im vorinstanzlichen Verfahren gar nicht Gegenstand der Beschwerde

gewesen ist. Der anwaltlich vertretene Rekurrent hat diese Bestimmung des

Streitgegenstandes im vorinstanz­lichen Verfahren gegen sich gelten zu lassen.

Es kann daher auf den Rekurs nicht eingetreten werden, da er sich gegen eine

Verfügung des BAZG richtet, die im vorinstanzlichen Verfahren nicht

Streitgegenstand gewesen ist.

1.3.3

Selbst wenn man aber von einer irrtümlichen

Ausdrucksweise des anwaltlichen Vertreters des Rekurrenten im vorinstanzlichen

Verfahren und schon im vorinstanzlichen Verfahren von einer impliziten

Anfechtung der Wegweisung ausgehen wollte, könnte auf den Rekurs nicht

eingetreten werden.

1.3.3.1

Mit seinem Rekurs verlangt der Rekurrent

zunächst die Feststellung, dass er legitimiert gewesen sei, via Basel/Mulhouse

nach Frankreich einzureisen und die Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023

ohne Rechtsgrundlage und somit willkürlich erfolgt sei. Feststellungsbegehren

sind in aller Regel subsidiärer Natur und daher nur zulässig, wenn dem Anliegen

der betroffenen Person nicht durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung

entsprochen werden kann und die betroffene Person ohne eine vorgängige

Feststellung einen unzumutbaren Nachteil erlitte. Zudem wird für ein

Feststellungsurteil ein aktuelles Feststellungsinteresse vorausgesetzt (Wullschleger/ Schröder, Praktische

Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,

297; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Aufl., Basel 2021, N 1279 ff.; AGE 622/2009 vom

25.

August 2009 und VGE VD.2009.635 vom 2. Dezember 2009). Ein entsprechendes

Rechtsschutzinteresse liegt dann vor, wenn die gesuchstellende Person ohne die

verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands oder

Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass die

Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde.

Dieses Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich

muss auch das Feststellungsinteresse aktuell, individuell und konkret sein. Die

festzustellende Rechtsfrage darf nicht abstrakter, rein theoretischer Natur

sein, sondern muss einen Zusammenhang mit zu beurteilenden tatsächlichen

Gegebenheiten aufweisen (Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich

2013, N 340; vgl. Häner, in:

Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl.,

Zürich 2023, Art. 25 N 16; Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel

2003, S. 87; VGE VD.2022.80 vom 9. Dezember 2022 E. 1.5.3, VD.2021.25 vom

10.

Januar 2022 E. 1.4.1, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.4). Der

Rekurrent begründet ein entsprechendes Feststellungsinteresse nicht

ansatzweise. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb er nicht ein

Gestaltungsbegehren auf Aufhebung der Wegweisungsverfügung vom 27. August 2023

hätte stellen können.

1.3.3.2

Ein

solches Begehren enthält auch das unter Ziffer 2 gestellt Rechtsbegehren nicht,

mit dem der Rekurrent verlangt, dass die Wegweisungsverfügung «aus den Akten zu

weisen und in den einschlägigen Datenbanken zu löschen» sei. Selbst wenn man

darin aber wiederum implizit den Antrag auf Aufhebung dieser

Wegweisungsverfügung erblicken wollte, könnte darauf nicht eingetreten werden.

Die Rekursbefugnis setzt nach § 13 Abs. 1 VRPG voraus, dass die rekurrierende

Person ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des

angefochtenen Entscheids hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse des

Rekurrenten aktuell sein (VGE VD.2014.248 vom 7. Juni 2016 E. 1.2.1, VD.2015.177

vom 1. April 2016 E. 1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277,

292). Dies ist dann der Fall, wenn die Anfechtung für den Rekurrenten sowohl

beim Einreichen des Rekurses als auch zum Zeitpunkt der Urteilsfällung eine

praktische Bedeutung hat und die Gutheissung seines Rechtsmittels ihm einen

gegenwärtigen und praktischen Nutzen einträgt in dem Sinn, dass dadurch der

Eintritt eines wirtschaftlichen, ideellen, materiellen oder anderweitigen

Nachteils verhindert wird (vgl. VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November

2017.

E. 1.3.1, VD.2010.12 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277,

292). Dabei muss dem drohenden Nachteil eine nicht unbedeutende Schwere

zukommen, und der Schadenseintritt muss relativ wahrscheinlich sein;

geringfügige, unwahrscheinliche Beeinträchtigungen reichen nicht aus (vgl. Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor

dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufla­ge, Basel 2022, Rz. 2.67).

Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der

Nachteil auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr behoben werden könnte.

Diese Situation liegt beispielsweise dann vor, wenn der angefochtene Akt zum

Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswirkung mehr entfalten kann, weil das

Ereignis, auf welches er sich bezieht, bereits stattgefunden hat (vgl. BVGer

B-1561/2016 und B-4177/2016 vom 21. März 2018 E. 1.3.2.3, m.H.). Mit dem

Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses wird sichergestellt, dass dem

Gericht nur konkrete und nicht bloss theoretische oder abstrakte Rechtsfragen

unterbreitet werden. Fehlt das aktuelle Rechtsschutzinteresse bereits bei

Einreichung des Rekurses, ist auf diesen nicht einzutreten (VGE VD.2022.116 vom

7.

Februar 2023 E. 1.2.1).

Der Rekurrent macht geltend, dass er gar nicht in die Schweiz

habe einreisen wollen. Es ist daher nicht ersichtlich, wie er durch die

Wegweisungsverfügung belastet worden sein könnte. Hinzu kommt, dass ihm

aufgrund des aktuell geltenden, rechtskräftigen Einreiseverbots derzeit sowieso

untersagt wäre, in die Schweiz einzureisen. Es ist daher nicht erkennbar,

welches aktuelle Interesse der Rekurrent an der Aufhebung der Wegweisungsverfügung

hätte.

1.3.3.3

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf

hingewiesen, dass diese Verfügung selbst dann, wenn sie aufgehoben werden

müsste, in den Akten zu verbleiben hätte, weshalb auch das diesbezügliche

Begehren an der Sache vorbeigeht.

1.3.4

Auf den Rekurs kann auch insoweit nicht

eingetreten werden, als er sich gegen die Anzeige des BAZG an die

Staatsanwaltschaft richtet. Das Rechtsmittelsystem gemäss dem

Organisationsgesetz wie auch dem Verwaltungsrechtspflegegesetz geht vom Anfechtungsobjekt

einer Verfügung aus (Schwank, a.

a. O., S. 435, 442). Das Verwaltungsgericht folgt beim Verfügungsbegriff

praxisgemäss der Definition des Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; VD.2016.228 vom

19.

Juli 2017 E. 1.2.4). Die Verfügung stellt einen individuellen, auf

öffentliches Recht gestützten und an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt dar,

der eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder

feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 849; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Basel-Stadt, 2008,

S. 477, 481). Diese Vor-aussetzungen erfüllt die Anzeige des BAZG an die

Staatsanwaltschaft nicht. Vielmehr wird diese auf deren Grundlage

rechtsgestaltend zu beurteilen haben, ob dem Rekurrenten eine Verletzung des

Migrationsrechts vorgeworfen werden kann. Der Rekurrent wird seine Rechte in

diesem Verfahren wahren können.

2.

Daraus folgt, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden

kann. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist auch dem Kostenbegehren, mit

dem auch für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung beantragt

wird, die Grundlage entzogen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der

Rekurrent die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 800.– zu tragen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Philip Vlahos

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (Schweizerhofquai 6, 6004

Luzern) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.