Submission: Ausschluss vom Verfahren (Personalverleih Pflege (temporär))

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.155

URTEIL

vom 7. März 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____ AG

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitäre Psychiatrische

Kliniken Basel Rekursgegner

Wilhelm Klein-Strasse 27, 4002

Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Universitären Psychiatrischen Klini-

ken Basel (UPK) vom 5. Oktober

2023

betreffend Submission: Ausschluss

vom Verfahren (Personalverleih

Pflege [temporär])

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt vom 16. August 2023 sowie

Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieben die Universitären Psychiatrischen

Kliniken Basel (UPK) als Vergabe- und Beschaffungsstelle den

Dienstleistungsauftrag «Personalverleih Pflege (temporär)» (Projekt-ID Nr

263043) im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist die neue

Vergabe des Personalverleihs für den Pflegedienst betreffend «[t]emporäre kurz-

und langfristige Arbeitseinsätze», in der «1:1 Intensivbetreuung» und als «Try

and Hire».

In diesem Verfahren machte die A____ AG (Rekurrentin) über

die Internetplattform «www.xatena.com» ein Angebot mit einer

unterzeichneten Angebotsquittung und zugehörigen Unterlagen in elektronischer

Form. In der Folge teilten die UPK der Rekurrentin mit Verfügung vom 5. Oktober

2023 mit, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen werde, da die Eignungskriterien

der Ausschreibung vorschreiben würden, dass das Angebot auch in Papierform

abgegeben werden müsse. Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin

mit Eingabe vom 16. Oktober 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie

beantragte damit die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung

vom 5. Oktober 2023 und die Anweisung der UPK, sie als Anbieterin im

Ausschreibungsverfahren «Personalverleih Pflege (temporär)» zuzulassen, wofür

ihr «eine (kurze) Nachfrist für das Einreichen der physischen

Angebotsunterlagen anzusetzen» sei. Mit Vernehmlassung vom 7. Dezember 2023

beantragten die UPK die kosten- und entschädigungsfällige vollumfängliche

Abweisung des Rekurses. Gleichzeitig beantragten sie die Wahrung aufgelegter

Geschäftsgeheimnisse gegenüber der Rekurrentin. Hierzu replizierte die Rekurrentin

mit Eingabe vom 12. Januar 2024. Mit Eingabe vom 24. Januar 2024 reichten

die UPK eine Duplik ein.

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a.

an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft

getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung

eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs.

1.

IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung

ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum

Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss § 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses

ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach

dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG

keine anderen Vorschriften enthält.

1.3

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten

oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4

ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März

2020.

E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016

E. 1.3.2). Da dem Gericht keine Auswertung der eingegangenen Angebote Dritter

wie auch des ausgeschlossenen Angebots der Rekurrentin vorliegt, kann eine reelle

Chance der Rekurrentin auf einen Zuschlag nicht ausgeschlossen werden. Ihre

Rekurslegitimation ist damit gegeben.

1.4

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen,

ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche

Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und

nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (vgl. Art. 16 Abs. 2 der hier

übergangsrechtlich anwendbaren alten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE

VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

2.

2.1

Strittig ist der vor folgendem Hintergrund

erfolgte Ausschluss der Rekurrentin vom streitgegenständlichen

Ausschreibungsverfahren:

Mit der Ausschreibung vom 16. August 2023 (act. 7, Akte 1)

ordnete die Vergabestelle unter dem Titel «Frist für die Einreichung des Angebotes

(Ziff. 1.4)» und «spezifische Fristen und Formvorschriften» an, «Angebote sind

ausschliesslich digitalisiert unter https://www.xatena.com/prod/offer_details/103141592

zu erfassen und einzureichen. Abschliessend muss eine Angebotsquittung

unterschrieben werden und unter Einhaltung der Eingabefrist bei der Beschaffungsstelle

eintreffen.» Im Weiteren wurde in der Ausschreibung für die generellen

Teilnahmebedingungen, die Eignungskriterien, die geforderten Nachweise auf die

unter https://www.xatena.com/prod/offer_details/103141592 verfügbaren

Ausschreibungsunterlagen verwiesen (Ziff. 3). Daraus folgt, dass sich die

Ausschreibungsteilnehmenden auf der digitalen Beschaffungsplattform «www.xatena.com»

registrieren mussten und dort die Ausschreibungsunterlagen beziehen konnten. In

der Folge mussten die Anbieterinnen und Anbieter zwingend zu jeder zwingenden Eingabe

eine entsprechende Eingabebestätigung tätigen. Unter dem Obertitel

«Eignungskriterien» wurde unter dem Titel «Angebotseingabe» als Muss-Kriterium

vorgesehen, «[d]ie elektronische Angebotseingabe wird mit einer automatisch

erstellten Angebotsquittung abgeschlossen, welche ausgedruckt, unterschrieben

und spätestens bis am 27.09.2023 um 16.00 Uhr in der UPK eintreffen muss.

Gleichzeitig muss das Angebot auch in Papierform inkl. aller ausgefüllten

Dokumenten/Beilagen abgegeben werden. Der Poststempel (Einschreiben) reicht

aus. Das Angebot trägt neben der Absenderangabe gut sichtbar den Vermerk

‘Angebot Personalverleih Pflege (temporär)’ sowie den Hinweis ‘Bitte bis zur Offertöffnung

verschlossen aufbewahren’». Darunter war die die Postadresse der UPK vermerkt

(act. 7, Akte 3). Diese Anforderung wurde von der Rekurrentin bei ihrer Eingabe

auf der elektronischen Plattform als erfüllt angeklickt. Dabei ist

unbestritten, dass sie bloss die Angebotsquittung ausgedruckt, unterzeichnet

und der Vergabestelle fristgerecht eingereicht hat. Ihr Angebot mit den

ausgefüllten Dokumenten und Beilagen hat sie jedoch nicht ausgedruckt und in

Papierform eingereicht, sondern bloss auf der Plattform «www.xatena.com»

elektronisch eingereicht. Demgegenüber haben die anderen Anbietenden diese

Anforderung erfüllt.

Gestützt darauf hat die Vergabestelle mit der angefochtenen

Ausschlussverfügung vom 5. Oktober 2023 festgestellt, dass die Rekurrentin

trotz dem Eignungskriterium, wonach das Angebot auch in Papierform mit allen

ausgefüllten Dokumenten und Beilagen abgegeben werden müsse, (in Papierform) nur

die unterzeichnete Angebotsquittung und die Angebotszusammenfassung eingereicht

habe, was zu einer Unvollständigkeit und somit zu einem Formfehler geführt

habe. Sie verwies darauf, dass einerseits Anbieterinnen und Anbieter, welche

die Eignungskriterien nicht erfüllten, gestützt auf § 8 Abs. 1 lt. c BeschG und

andererseits Anbieterinnen und Anbieter, welche die Formerfordernisse nicht

erfüllten, gestützt auf § 23 BeschG ausgeschlossen werden müssten. Entsprechend

werde die Rekurrentin vom Ausschreibungsverfahren Personalverleih Pflege

(temporär) ausgeschlossen.

2.2

Bezogen auf diesen Sachverhalt macht die

Rekurrentin mit ihrem Rekurs geltend, dass die Nutzung von Online-Plattformen

für Ausschreibungsverfahren aufgrund der fortschreitenden Digitalisierung

nichts Aussergewöhnliches sei. Dabei bestehe aber keine Einheitlichkeit, was

ihr bewusst gewesen sei. Sie habe alle erforderlichen Unterlagen erstellt und

komplett auf «www.xatena.com» hochgeladen, sodass ihr vollständiges Angebot

abrufbar gewesen sei. Entsprechend der Vorgabe gemäss der Publikation im

Kantonsblatt habe sie sodann eine automatische Meldung der Webseite erhalten,

dass die unterzeichnete Quittung und eine automatisch generierte

Zusammenfassung des Angebots der Vergabestelle innert Frist zuzustellen seien,

was sie denn auch getan habe. Sie sei überzeugt gewesen, mit der erfolgten

Eingabe sämtliche formellen Anforderungen an ein gültiges Angebot erfüllt zu

haben und damit rechtsgültig an der Ausschreibung teilzunehmen. Nach dem Erhalt

der Ausschlussverfügung habe sie erst nach längerer Suche herausgefunden, dass

der verantwortliche Mitarbeiter eine von der öffentlichen Ausschreibung

abweichende und bislang unentdeckte Angabe auf der Webseite unter der Rubrik

«Projekt-Informationen» und dem Reiter «Eignungskriterien» wohl überlesen

hatte, als er die Eignungskriterien, welche bereits geprüft worden waren, abgehakt

habe.

Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin zunächst eine

unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe

sie kein unvollständiges Angebot eingereicht. Das Fehlen der Angebotsunterlagen

in Hardcopy führe nicht dazu. Weiter verweist sie auf die abschliessende

Aufzählung der zulässigen Eignungskriterien im Gesetz, zu denen die

Formvorschriften nicht zählten. Es sei daher unzulässig, die Einreichung der

Angebotsunterlagen in Hardcopy als Eignungskriterium zu qualifizieren. Schiesslich

rügt sie in rechtlicher Hinsicht, dass die Vergabestelle die Ausschreibung

gemäss § 21 Abs. 1 BeschG primär im Kantonsblatt sowie auf «www.simap.ch»

publiziert habe. Dabei habe sie ausgeführt, dass Angebote ausschliesslich

digitalisiert unter «www.xatena.com» zu erfassen und

einzureichen seien. Zudem müsse die Angebotsquittung unterschrieben werden und

fristgerecht eintreffen. Für die generellen Teilnahmebedingungen werde auf die

Ausschreibungsunterlagen auf «www.xatena.com» verwiesen, wo sich ein

Pflichtenheft und ein Onlineformular zur Erfassung der Anbieterinformationen

gefunden habe. Das Pflichtenheft vom 9. August 2023 habe die Formalismen und

den Ablauf des Angebotsverfahrens detailliert geregelt und vorgegeben, dass

sämtliche verlangten Nachweise und Antworten auf «www.xatena.com» erfasst

werden müssten (Ziffer 5 Pflichtenheft). Sämtliche von der Vergabestelle

benötigten Angaben seien in vorbereitete Felder einzutragen und Dokumente

hochzuladen gewesen (Ziffer 6.1 Pflichtenheft). Sie habe das vollständige

Angebot innert Frist elektronisch eingereicht sowie die originalunterzeichnete

Angebotsquittung zugestellt und damit alle Formvorgaben erfüllt. Daran

vermöchten auch die auf der Plattform «www.xatena.com» vorgesehenen

«Eignungskriterien» nichts zu ändern. § 23 Abs. 1 BeschG hält einzig fest, dass

die Angebote schriftlich, vollständig und innert Frist einzureichen seien. Den gemäss

§ 21 Abs. 1 BeschG veröffentlichten Vorgaben sei sie nachgekommen. Dazu stehe «www.xatena.com»

im klaren Widerspruch. Die zusätzlichen Anforderungen hätten unter der Rubrik

«Eignungskriterien» nichts zu suchen. Da Formvorschriften als Eignungskriterien

weder Sinn machen würden noch gesetzlich abgestützt seien, dürfe ihnen keine

rechtliche Wirkung zukommen. Die Rekurrentin habe aufgrund der Ausschreibung zu

Recht angenommen, dass die Unterlagen und Angaben ausschliesslich auf «www.xatena.com»

zu erfassen seien. Sie habe sich gestützt auf den Grundsatz von Treu und

Glauben darauf verlassen dürfen. Sie bezieht sich dabei per Analogie auf die im

Recht der AGB und im Recht der Formularverträge geltende Unklarheits- und

Ungewöhnlichkeitsregel. Die ausschreibende Stelle habe eine mindestens unklare,

weil widersprüchliche Situation geschaffen, indem sie eingebaut in die

elektronische Eingabemaske ein im Vergleich zu den Regelungen in der

öffentlichen Ausschreibung und im Pflichtenheft zusätzliches Kriterium eingeführt

habe. Wenn die Rekurrentin die öffentlich im Kantonsblatt publizierten Vorgaben

als korrekt und ausreichend interpretierte, dürfe ihr das nicht zum Nachteil

gereichen. Da der Behörde im Rahmen von § 8 Abs. 1 BeschG und den dort

geregelten Ausschlusskriterien ein gewisses Ermessen zukomme, wäre es

angemessen und sinnvoll und aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips geboten gewesen,

ihr eine (kurze) Nachfrist anzusetzen, um die fehlenden Unterlagen in Hardcopy

nachzureichen. Auch gemäss Ziffer 1.4 des Pflichtenhefts sei vorgesehen, für

die Nachforderung allfällig vergessener einzelner Nachweise oder Unterschriften

eine Nachfrist anzusetzen. Es sei nicht nachvollziehbar, wieso die

Rekursgegnerin diesen sich selbst auferlegten Vorgaben nicht nachgekommen sei. Schliesslich

macht die Rekurrentin in diesem Zusammenhang einen überspitzten Formalismus

geltend. Die Vorinstanz habe mit dem Ausschluss vom Verfahren als Folge für die

ausschliesslich elektronische Einreichung des Angebots als gewählte Sanktion das

entsprechende Verbot verletzt.

2.3

Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass die

Rekurrentin die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten,

sondern als erfüllt bestätigt habe. Im Unterschied zu den anderen Anbietenden

habe sie trotz Bestätigung der entsprechenden Anforderung, wonach das Angebot

sowohl auf «www.xatena.com» hochzuladen als auch in Papierform einzureichen sei,

verletzt, obwohl diese Vorgaben klar verständlich und umsetzbar gewesen seien.

Unter dem Titel «ich nehme folgende Angaben zum Ausschluss vom Verfahren zur

Kenntnis» habe die Rekurrentin die Kenntnisnahme der Ausschlussgründe

bestätigt. Diesbezüglich habe sie explizit festgehalten, dass vom Verfahren

ausgeschlossen werde, wer die Offerte zu spät einreiche, wesentliche Formvorschriften

verletze, namentlich unvollständig ausgefüllte oder abgeänderte Unterlagen

einreiche, oder ein gesetzliches Ausschlusskriterium erfülle. Da die Erfassung

auf «www.xatena.com» nur möglich gewesen sei, wenn sie vollständig gewesen sei,

habe sich der Hinweis auf unvollständig ausgefüllte Unterlagen nur auf die

Papierunterlagen beziehen können. In Anwendung von § 8 BeschG habe daher der

Ausschluss zu erfolgen. Weiter verweist sie auf Ziffer 5.1 des Pflichtenhefts

bezüglich der «Muss-Kriterien». Aufgrund der unterbliebenen Einreichung des

Angebots in Papierform seien nicht sämtliche Muss-Kriterien erfüllt worden.

Weiter verweist die Vorinstanz auf ihren grossen

Ermessensspielraum bei der Definition der Vorgaben für die Beschaffung. Auch

bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien komme ihr ein grosses

Ermessen zu. Gemäss § 22 BeschG würden die Ausschreibungsunterlagen alle

wesentlichen Angaben enthalten. Die im Kantonsblatt und auf simap publizierte

Ausschreibung müsse nicht denselben Detaillierungsgrad aufweisen wie die

Ausschreibungsunterlagen. Gemäss § 20 Abs. 1 der Beschaffungsverordnung (VöB,

SG 914.110) müssten die Ausschreibungsunterlagen zwingend definieren, wie die

Angebote einzureichen seien. Entsprechend hätten die Ausschreibungsunterlagen

in Bezug auf die Form der Angebotseinreichung unmissverständliche Vorgaben

enthalten. Schon in § 23 BeschG werde vorgeschrieben, dass die Angebote

schriftlich, vollständig und innert Frist einzureichen seien, ansonsten sie

ausgeschlossen würden, womit die Schriftlichkeit von Gesetzes wegen vorgegeben

sei. Diese Strenge liege im Prinzip der Gleichbehandlung begründet.

3.

3.1

Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote

schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen

die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige oder

verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Bei der Frist für die Einreichung der Offerten handelt es sich um

ein zentrales formelles Erfordernis, dessen Nichteinhaltung als schwerer

Formfehler zum Ausschluss vom Verfahren führt (vgl. VGE VD.2021.156 vom 11.

Oktober 2021 E. 2.3 mit Hinweis auf BGer 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010

E. 2.4; VGE ZH VB.2020.00339 vom 9. Juli 2020 E. 3.2; Friedli in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen

Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 37 N 7; jeweils mit Hinweisen). Dieser

Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der

eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags soll schreiten können

(BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1, 2P.164/2002 vom 27. November 2002

E. 3.3; VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.3). Die Entgegennahme eines

Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen

nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der

Anbieterinnen und Anbieter und bezüglich des Gebots der Transparenz

problematisch. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots

des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 456 f.). Dies

gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht

berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). Diesbezüglich gelten im

Vergaberecht strenge Voraussetzungen (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE

VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.3, VD.2023.19 vom 14. August 2023 E.

2.2, VD.2021.156 vom 11. Oktober 2021 E. 2.3, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E.

3.5.3).

3.2

3.2.1

Wie die Rekurrentin zutreffend geltend macht,

liegt in der streitgegenständlichen Ausschreibung bezüglich der Form der

Einreichung der Angebote ein Widerspruch zwischen der publizierten

Ausschreibung vom 16. August 2023 und den Ausschreibungsunterlagen vor. Während

einerseits in der Ausschreibung selber in Ziffer 1.4 vorgesehen worden ist,

dass die Angebote «ausschliesslich digitalisiert» auf der Plattform «www.xatena.com»

zu erfassen und einzugeben seien und abschliessend bloss die unterzeichnete

Angebotsquittung unterschrieben und per Post einzureichen sei, wurde andererseits

in den Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel «Eignungskriterien» neben

anderen Formalien des Ausschreibungsverfahrens auch die Angebotseingabe weiter

umschrieben und darin ergänzend verlangt, dass das Angebot gleichzeitig auch in

Papierform inkl. aller ausgefüllten Dokumente/Beilagen abgegeben werden müsse.

Formerfordernisse zur Einreichung von Angeboten sind grundsätzlich schon mit

der publizierten Ausschreibung selber festzusetzen (vgl. auch Art. 35 IVöB; Kuonen, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 35 N 35 ff). Sie sind

in den Ausschreibungsunterlagen nur zu regeln, soweit dies nicht schon in der

Ausschreibung selber erfolgt ist (vgl. Art. 36 lit. c IVöB; Kuonen, a.a.O., Art. 36 N 7). Die

vorerwähnte Erweiterung der verlangten Eingabe steht im Widerspruch zum

Erfordernis, dass die Angebote von der Angebotsquittung abgesehen

«ausschliesslich digitalisiert» abgegeben werden müssten. Entgegen der

Auffassung der Vorinstanz erfüllt diese Anforderung im Übrigen auch das

gesetzliche Erfordernis der schriftlichen Einreichung der Angebote. Die

unterzeichnete Angebotsquittung enthielt einen QR-Code, welcher offensichtlich

die Eingabe auf der Plattform enthält. Damit wurde es entsprechend der

Rahmenbedingung der Ausschreibung in einer schriftlichen Form mit Unterschrift

der sich verpflichtenden Rekurrentin eingereicht (vgl. Art. 13 Abs. 1 des

Obligationenrechts [OR, SR 220]). Daraus folgt, dass die Vorinstanz die

Rekurrentin zu Unrecht gestützt auf Art. 23 Abs. 2 BeschG aufgrund eines

unvollständigen oder verspätet eingetroffenen Angebots von der Ausschreibung

ausgeschlossen hat.

3.2.2

Zudem ist mit der Rekurrentin festzustellen,

dass die erweiterten Anforderungen an die Angebotseingabe unter dem Titel der

Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen an ungewöhnlicher Stelle

erfolgt sind. Die Regelung der Form der Angebotseingabe bezieht sich nicht auf

ein Eignungskriterium. Mit Eignungskriterien wird der Nachweis der fachlichen

Qualifikation und der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen

Leistungsfähigkeit verlangt (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Form der Einreichung ist

kein Kriterium, mit dem die Leistungsfähigkeit in objektiver und überprüfbarer

Weise geprüft werden könnte. Der Vergabestelle kommt bei der Wahl und

Formulierung der Eignungskriterien zwar ein grosses Ermessen zu (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.

588, 628; VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.5.6, VD.2017.63 vom 4.

Dezember 2017 E. 2.5.). Sie muss sich dabei aber im gesetzlichen Rahmen

bewegen. Dieser Rahmen wird mit der Einführung von Kriterien, die zur Prüfung

der Leistungsfähigkeit offensichtlich ungeeigneten sind, überschritten. Daraus

folgt, dass sich die Vorinstanz für den Ausschluss der Rekurrentin zu Unrecht

auch auf § 8 Abs. 1 lit. c BeschG bezogen hat. Da es sich um ein gänzlich

ungeeignetes und vor dem Hintergrund der publizierten Ausschreibung

überraschendes Eignungskriterium handelt, schadet es dabei auch nicht, dass die

Rekurrentin diese Bestimmung in den Ausschreibungsunterlagen selber nicht

sofort angefochten hat.

3.3

Selbst wenn man aber mit der Vorinstanz

gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen für eine vollständige Eingabe neben

dem rechtzeitig eingereichten Angebot auf «www.xatena.com» und der

unterzeichneten Angebotsquittung auch noch die fristgerechte Einreichung des

Angebots in Papierform voraussetzen wollte, erschiene der Ausschluss vorliegend

als überspitzter Formalismus.

3.3.1

Das

aus Art. 29 der Bundesverfassung (BV, SR, 101)

abgeleitete Verbot des überspitzten Formalismus bezieht sich auf eine besondere

Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose

Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich

gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener

Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt

und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (vgl. BGE 135 I 6

E. 2.1 S. 9; BGer 2C_515/2022 vom 12. September 2023 E. 3.5.3.1). Nicht jede

prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz im Widerspruch, sondern nur

jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum

blossen Selbstzweck wird (vgl. Steinmann/Schindler/Wyss,

in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar, 4. Auflage, 2023, Art. 29

BV N 39; BGE 145 I 201 E. 4.2.1). Ansonsten sind prozessuale Formen

unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die

Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten (VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.3.4.3). Bei eindeutigen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

kann jedoch wiederum keine Anbieterin gestützt auf das Verbot des überspitzten

Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz

erwiesener Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren

ausgeschlossen zu werden. Eindeutige Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

bedeuten, dass sowohl die Teilnahmebedingung klar als auch der Ausschluss des

Angebots bei Nichteinhaltung dieser Bedingungen angedroht ist (VGE VD.2021.248

vom 25. März 2022 E. 2.2.1 mit Hinweis auf Oechslin/Locher,

in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich

2020, Art. 30 N 9).

Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich indes

eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf

Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu

begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und

rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a, mit Hinweisen; BVGer

B-1774/2006 vom 13. März 2007 E. 3.2, mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang

stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei

unvollständigen Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen

würden, die Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen

(vgl. Lutz, Die fachgerechte

Auswertung von Offerten, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht

2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10; VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E.

3.3).

3.3.2

Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere

aufweisen. Die Vergabebehörden haben bei ihrem Entscheid das

Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 BV), das Verbot des überspitzten Formalismus

(Art. 29 Abs. 1 BV), aber auch das gerade im Vergabewesen zentrale Gebot der

Gleichbehandlung (Art. 8 BV) zu beachten (VGE VD:2021.248 vom 25. März 2022 E.

2.3.2.2

mit Hinweis auf KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E. 3.3.4.2; BGer

2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4; VGE LU V 11 1 vom 16. Februar 2011 E.

3a; Locher, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar

zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 44 N 6; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.

433.

ff., insbesondere Rz. 468-472). Ein schwerer Verstoss liegt mithin vor,

wenn die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaften Offerte und den übrigen

Angeboten sich nicht mehr gewährleisten lässt (BGE 143 I 177 E. 2.3.1 S. 182).

Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der Ausschreibung und

der betreffenden Vergabeunterlagen nicht entspricht, würde das Gebot der

Gleichbehandlung der Anbietenden verletzen. Insofern ist bei der Beurteilung

solcher Mängel im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab gerechtfertigt (VGE

VD:2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.3.2.2 mit Hinweis auf VGE ZH VB.2019.00464

vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1; KGer LU 7H 18 205 vom 6. November 2018 E.

3.3.4.2; jeweils mit Hinweisen). Wie erwähnt, kann bei eindeutigen Vorgaben in

den Ausschreibungsunterlagen keine Anbieterin gestützt auf das Verbot des

überspitzten Formalismus einen Anspruch darauf ableiten, trotz erwiesener

Nichterfüllung von Teilnahmebedingungen nicht vom Verfahren ausgeschlossen zu

werden (VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.3.2.2). Demgegenüber

rechtfertigen geringfügige oder im Ergebnis unbedeutende Mängel der Offerte und

Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten, keinen

Ausschluss (VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.3.2.2 mit Hinweis auf VGE ZH

VB.2019.00464 vom 6. Februar 2020 E. 4.3.1; Locher,

a.a.O., Art. 44 N 6). Nebst den genannten «zwingenden» und «verbotenen»

Ausschlussgründen gibt es schliesslich «fakultative» Ausschlussgründe. Bei

solchen weniger schweren Verstössen gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung

im BeschG steht den Vergabeinstanzen betreffend den Ausschluss Anbietender vom

Vergabeverfahren ein Ermessen zu (vgl. VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E.

2.3.2.2, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.3.4.3).

3.3.3

Vorliegend hat die Rekurrentin innert der

gesetzten Frist ihr Angebot mit den zugehörigen Unterlagen auf der von der

Vergabestelle für die Erfassung des Angebots und der zugehörigen Unterlagen

vorgeschriebenen Plattform «www.xatena.com» erfasst und eine

unterzeichnete Angebotsquittung mit einem Verweis mittels QR-Code auf diese

Erfassung eingereicht. Es war der Vergabestelle damit entsprechend dem Zweck

der Frist und Formvorschrift möglich, nach Ablauf der Eingabefrist anhand der

eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags zu schreiten (vgl. oben

E. 3.1). Aufgrund der unterzeichneten Angebotsquittung lag innert Frist auch eine

unterschriftliche Legitimierung des Angebots und seiner Verbindlichkeit in der

qualifizierten Form der Schriftlichkeit vor. Weiter wird auch die

Gleichbehandlung der Anbietenden nicht tangiert, hat die Rekurrentin doch wie

alle anderen Anbieterinnen innert der gleichen Frist sämtliche Angaben und

Unterlagen zu ihrem Angebot geliefert. Der Mangel der unterbliebenen

Einreichung eines schriftlichen Ausdrucks des auf «www.xatena.com» erfassten

Angebots entspräche daher einem geringfügigen und im Ergebnis unbedeutenden

Mangel. Der gestützt darauf ausgesprochene Ausschluss vom Verfahren erscheint

überspitzt formalistisch und mithin unverhältnismässig. Dies gilt umso mehr,

als die Vergabestelle zur Bereinigung des gerügten Mangels durch den Ausdruck

der vorhandenen Unterlagen selber Hand bieten kann und aufgrund der gesamten

Umstände aufgrund der widersprüchlichen Anforderungen in der Ausschreibung und

in den Ausschreibungsunterlagen sogar Hand bieten muss (vgl. BVGer B-985/2015

vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5, mit Hinweisen; VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 2.3.2.2).

Sie hat denn auch im vorliegenden Verfahren einen Ausdruck in Papierform der

auf «www.xatena.com» hochgeladenen Angebotseingaben der Rekurrentin eingereicht

(vgl. act. 7, Akte 4).

Indem die Rekurrentin innert der gesetzten Frist sämtliche

Angaben und Unterlagen zu ihrer Eingabe hinterlegt und eine im Rahmen der

digitalen Erfassung generierte Angebotsquittung unterzeichnet hat,

unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt auch von jenen vom Verwaltungsgericht

beurteilten Fällen, bei denen die Offerenten und Offerentinnen auf

elektronischem Weg innert Frist ein unvollständiges, wesentliche Mängel

aufweisendes Angebot oder aber kein unterzeichnetes Angebot eingereicht haben

(vgl. VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.5, VD.2023.19 vom 14. August 2023

E. 2.4).

3.4

Daraus folgt, dass die angefochtene

Ausschlussverfügung aufgehoben wird. Da entsprechend dem Hauptstandpunkt des

Gerichts aufgrund der widersprüchlichen Angaben in der Ausschreibung selber und

in den Ausschreibungsunterlagen die Einreichung des Angebots in Papierform

nicht verlangt werden kann, müsste ihr hierfür keine Nachfrist angesetzt

werden. Da die Rekurrentin aber selber die Ansetzung einer solchen (kurzen)

Nachfrist für das Einreichen der physischen Angebotsunterlagen verlangt, und

das Gericht nicht über ihren Antrag hinausgehen kann, ist ihr von den UPK ab Rechtskraft

des vorliegenden Urteils – welche nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist

oder im Falle einer Beschwerde mit dem Entscheid des Bundesgerichts eintritt – schriftlich

eine entsprechende Frist von 10 Tagen anzusetzen.

4.

Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu erheben und ist die UPK zu verpflichten,

der Rekurrentin eine Parteientschädigung auszurichten. Die Rekurrentin hat

darauf verzichtet, dem Gericht eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen.

Der gemäss § 15 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) massgebende Aufwand ist

daher vom Gericht nach eigenem Ermessen zu schätzen (vgl. auch Art. 105 Abs. 2

der Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Für die Rekursbegründung und die Replik

erscheint insgesamt ein Aufwand von 16 Stunden zum anrechenbaren

Überwälzungstarif von CHF 250.– angemessen. Hinzu kommen die Auslagenpauschale

gemäss § 23 Abs. 1 HoR von 3 % auf das Honorar von CHF 4'000.–. Dies

ergibt einen Betrag von CHF 4'120.–. Darauf wird die jeweils gültige MWST von

7,7 % bis Ende 2023 und von 8,1 % ab dem 1. Januar 2024 erhoben. Es wird vorliegend

angenommen, dass zwei Drittel des Aufwands im Jahr 2023 und ein Drittel im Jahr

2024.

angefallen sind. Dies ergibt eine MWST von insgesamt CHF 322.75 (7,7 % auf

CHF 2'746.65 und 8,1 % auf CHF 1'373.35).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird die

Ausschlussverfügung vom 5. Oktober 2023 aufgehoben und die Sache im Sinne der

Erwägungen an die UPK zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben.

Die UPK haben der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'120.–,

einschliesslich Auslagen und zuzüglich MWST von CHF 322.75 (7,7 % auf CHF 2'746.65

und 8,1 % auf CHF 1'373.35), zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitäre Psychiatrische Kliniken

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.