Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.165

URTEIL

vom 23. Oktober 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

B____

[...]

C____

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Personalrekurskommission

vom 30. Oktober 2023

betreffend Kündigung des

Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Rekurrent) arbeitete seit [...] 1998 bei C____,

zuletzt in der Funktion D____. Aufgrund einer Krankheit war er ab [...] 2021

über einen längeren Zeitraum an der Ausübung dieser Funktion verhindert, so

dass C____ ihm eine Verweistätigkeit anbot, welche er aus gesundheitlichen

Gründen ablehnte. In der Folge arbeitete der Rekurrent C____intern im Rahmen

einer Eignungsabklärung (Stage) ab Ende Juni 2022 zu 100 % in E____. Die auf

drei Monate befristete Stelle wurde mehrfach verlängert und endete per Ende

März 2023. Per 1. Mai 2023 trat der Rekurrent seine Stelle als F____ bei B____

mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % an. Im Arbeitsvertrag wurde eine

dreimonatige Probezeit vereinbart. Da B____ die Leistung des Rekurrenten als ungenügend

erachtete, löste sie das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 17. Juli 2023

innerhalb der dreimonatigen Probezeit auf. Gegen diese Kündigung erhob der

Rekurrent Rekurs an die Personalrekurskommission und beantragte die Aufhebung

der Kündigung, eventualiter die Leistung einer Entschädigung in Höhe von

CHF 22‘401.– und subeventualiter die Zahlung einer Abfindung in Höhe von

mindestens CHF 85‘000.–. Die Personalrekurskommission führte am 30.

Oktober 2023 eine Verhandlung durch und wies den Rekurs mit Entscheid vom

gleichen Tag ohne Erhebung von Kosten ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 9.

November 2023 erhobene Rekurs an das Verwaltungsgericht, worauf die Personalrekurskommission

dem Rekurrenten am 29. Februar 2024 ihren schriftlich begründeten Entscheid

eröffnete. Mit Rekursbegründung vom 26. März 2024 beantragt der Rekurrent dem

Gericht die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung

des angefochtenen Entscheids und die Ausrichtung einer Abfindung in der Höhe

von mindestens CHF 85'000.–. Mit Eingabe vom 12. April 2024 verzichtete

die Personalrekurskommission auf eine Vernehmlassung, beantragte die Abweisung

des Rekurses und edierte die Vorakten. Auch B____ beantragte mit Eingabe vom

15. April 2024 die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses.

Mit Verfügung vom 8. Mai 2024 holte der Instruktionsrichter des

Verwaltungsgerichts ergänzend auch die Personalakten des Rekurrenten bei C____

ein. Diese nahm mit Eingabe vom 10. Juni 2024 ihrerseits Stellung zum Rekurs.

Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach § 40 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG

162.100) können Verfügungen betreffend Kündigung und Abfindungen gemäss § 36 Abs. 1 PG mittels Rekurs bei der Personalrekurskommission angefochten werden.

Deren Entscheid unterliegt nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 43 PG dem

Rekurs an das Verwaltungsgericht. Auf den frist- und formgerecht eingereichten

Rekurs ist daher einzutreten.

1.2

Das Verwaltungsgericht entscheidet in der

Besetzung von drei Mitgliedern (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Unter Vorbehalt abweichender

Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das

Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG

270.100; vgl. zum Ganzen Meyer,

Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 700 f.). Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die

Personalrekurskommission das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewandt, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VGE VD.2016.77 vom 3. November

2016 E. 1.3).

1.3 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens

ist einzig noch das im vor­instanzlichen Verfahren subeventualiter gestellte

Begehren um Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG.

Demgegenüber richtet sich der Rekurs nicht mehr gegen die Kündigung und die

Abweisung des Begehrens des Rekurrenten um Ausrichtung einer Abfindung wegen

Missbräuchlichkeit der Kündigung, weshalb darauf nicht mehr weiter einzugehen

ist.

1.4 Im Falle von Streitigkeiten über

zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf

verzichten. Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Personalrechts bzw.

betreffend öffentliche Dienstverhältnisse sind nach der Rechtsprechung des EGMR

grundsätzlich zivilrechtlicher Natur im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. vgl.

Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kövesi gegen Rumänien vom 5. Mai 2020, [Nr.

3594/19], §§ 109 f.; VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 1.4, VD.2017.262

vom 24. August 2018 E. 3.2.3.3, BGer 8C_318/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 2.1,

1C_355/2007 vom 6. November 2008 E. 2.2; Meyer, in:

Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Aufl., München 2022, Art. 6 N 20 f.; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 7. Aufl., München 2021, § 24 N 12) . Der Verzicht

auf den Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff.

1 EMRK kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 134 I 331 E.

2.1; VGE VD.2011.204 E. 1.2). Vorliegend hat der Instruktionsrichter dem

Rekurrenten mit der Zustellung der Vernehmlassungen der Vorinstanz und der

Anstellungsbehörde in Aussicht gestellt, dass aus seiner Sicht vorgesehen sei,

ohne Verhandlung aufgrund der Akten zu entscheiden. In der Folge hat der

Rekurrent keinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung gestellt und damit

stillschweigend auf seinen entsprechenden Anspruch verzichtet.

2.

2.1 Zur Begründung der Abweisung des Antrags des

Rekurrenten auf Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 PG erwog die

Vorinstanz, dass diese Bestimmung nur zwei Fälle vorsehe, in denen eine

Abfindung durch die Anstellungsbehörde von Gesetzes wegen festzusetzen sei.

Eine solche sei im Falle einer Kündigung wegen Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG oder dann auszurichten, wenn die

Zuweisung eines anderen Aufgabenbereichs gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG nicht

möglich ist. Demgegenüber sei bei der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses

gemäss § 38 PG während der Probezeit keine Abfindung vorgesehen. Vorliegend bestehe

kein gesetzlicher Grund für eine Abfindung im Sinne von § 36 Abs. 1 PG. Dem

Rekurrenten wäre die Aufgabenerfüllung als F____ ohne Weiteres möglich gewesen.

Das Arbeitsverhältnis sei nicht wegen eines Verhinderungsgrunds im Sinne von § 36 Abs. 1 lit. a PG, sondern vielmehr aufgrund objektiv mangelhafter Leistungen

des Rekurrenten während der Probezeit beendet worden. Es treffe zwar zu, dass

dem Rekurrenten ohne Aufnahme der neuen Stelle durch die Auflösung des

vorherigen Arbeitsverhältnisses eine Abfindung zugestanden hätte. Das vorige

Arbeitsverhältnis bei C____ hätte nämlich aufgrund andauernder

krankheitsbedingter Arbeitsverhinderung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG

abfindungspflichtig aufgehoben werden können. Allerdings habe sich der

Rekurrent bewusst dafür entschieden, eine neue Stelle als F____ bei B____

anzutreten, anstatt die ihm im Falle einer möglichen Kündigung zustehende

Abfindung anzunehmen. Bei der neuen Stelle als F____ sei er aber gerade nicht

mehr arbeitsverhindert gewesen. Auch aus der vertraglichen Verlängerung der

Kündigungsfrist während der Probezeit von 14 Tagen auf drei Monate könne der

Rekurrent nicht ableiten, dass es sich um eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit

gehandelt habe. Es stehe dem Arbeitgeber jederzeit frei, dem Arbeitnehmer eine

längere Kündigungsfrist als die vertraglich vorgesehene zu gewähren. Eine

solche könne daher nicht als Indiz für eine fortgesetzte Arbeitstätigkeit

eingewendet werden. Es könne dabei offengelassen werden, ob vorliegend während

der Probezeit aufgrund § 4 Abs. 2 der Verordnung zum Personalgesetz (VPG,

SG 162.110) nicht ohnehin die dreimonatige Kündigungsfrist gemäss § 28 PG

zur Anwendung gelangt wäre. Zusammenfassend erwog die Vorinstanz daher, dass

die Kündigung mangels sachlicher Eignung des Rekurrenten für die neue Stelle

während der dreimonatigen Probezeit erfolgt sei und dem Rekurrenten daher

aufgrund der klaren gesetzlichen Grundlage keine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 PG zugesprochen werden könne.

2.2 Mit seinem Rekurs verweist der Rekurrent demgegenüber

auf seine gesamte Anstellungsbiographie beim Kanton Basel-Stadt, bei dem er

seit dem 1. März 1998 beim G____departement, zuletzt in der Funktion D____ bei C____

tätig gewesen sei. Diese Funktion habe er ab [...] 2021 aufgrund eines Burnouts

nicht mehr ausüben können, weshalb ihm mit Schreiben vom 11. Mai 2022 die Aufhebung

seines Arbeitsverhältnisses gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG in Aussicht gestellt

worden sei. Nachdem die C____interne Suche nach alternativen Funktionen nicht

den gewünschten Erfolg mit sich gebracht habe, habe er per 1. Mai 2023 die

ausgeschriebene Stelle bei B____ angetreten, welche ihm einige Wochen nach

Stellenantritt arbeitgeberseitig gekündigt worden sei. Vor diesem Hintergrund

lasse sich die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung, wonach die

Kündigung nicht einem der beiden Tatbestände von § 30 Abs. 2 lit. a und b PG

entspreche, zwar auf den Wortlaut der Bestimmung stützen. Die Auslegung dürfe

aber nicht beim Wortlaut enden. Vielmehr sei auch der Sinn und Zweck der Bestimmung

zu berücksichtigen. Die Abfindung werde auch als Treueprämie bezeichnet, mit

der verhindert werde, dass ein treuer Mitarbeiter des Kantons im Falle der

Beendigung seines Arbeitsverhältnisses in finanzieller Hinsicht vor dem Nichts

stehe. Dies verdeutliche § 36 Abs. 3 PG, wonach in der Summe der Abfindung

auch «allfällige Massnahmen zur Unterstützung einer beruflichen

Neuorientierung» enthalten seien. Sinn und Zweck der Bestimmung sei demzufolge

die Abfederung der Auswirkungen des Stellenverlustes für den Arbeitnehmer. Der

Rekurrent sei in all den Jahren beim gleichen Arbeitgeber tätig gewesen und sei

gemäss einer E-Mail des Leiters Personal des G____departements intern zur B____

gewechselt. Es habe sich somit um einen Wechsel gehandelt, der nahtlos an die

bisherige Tätigkeit angeschlossen habe. Nachdem er seine Tätigkeit als D____

bei C____ aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr habe wahrnehmen können und

man ihm die Kündigung in Aussicht gestellt habe, habe er alles unternommen, um

eine andere Anstellung zu finden. Er habe deshalb auch über längere Zeit in der

E____ gearbeitet. Als sich dort abgezeichnet habe, dass ein fixer Wechsel nicht

möglich sei, habe er sich bei B____ beworben und die Stelle auch erhalten. Die

drohende Kündigung sei der einzige Grund für den internen Wechsel zur B____ gewesen

und stehe damit im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit. Es sei

befremdlich, wenn ihm dieser Wechsel nun angelastet werde. Diese spezifischen Gegebenheiten

des Einzelfalls habe die Vorinstanz unverständlicherweise nicht berücksichtigt

und einzig auf den Wortlaut abgestellt. Es sei ihm in Anwendung des Prinzips

des Analogieschlusses eine Abfindung zuzusprechen, könne es doch nicht Sinn und

Zweck von § 36 PG sein, denjenigen Arbeitnehmer schlechter zu stellen, der eine

drohende Kündigung abzuwenden versuche und sich dabei sogar noch darum bemühe,

intern eine andere Arbeitsstelle zu finden.

2.3 B____ stellt sich mit ihrer Vernehmlassung

demgegenüber auf den Standpunkt, dass die von C____ offenbar in Aussicht

gestellte Kündigung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei und daher

auch nicht zur Begründung eines allfälligen Anspruchs auf eine Abfindung

herangezogen werden könne. Relevant sei einzig die von ihr rechtmässig

ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit und die

Gründe, die zu dieser geführt haben.

2.4 C____ verweist mit ihrer Stellungnahme auf

die abschliessende Regelung der abfindungsberechtigenden Tatbestände. Sie

knüpfe an Kündigungen durch den Arbeitgeber an, welche nicht vom Arbeitnehmer

verschuldet worden seien, bilde aber keine Treueprämie. Vorliegend habe der

Rekurrent seine Anstellung bei C____ mit Schreiben vom 30. März 2023 gekündigt,

um sich einer neuen Herausforderung zu stellen. Auch wenn die Kündigung der

neuen Stelle aufgrund nicht erfüllter Erwartungen ihn zweifellos schwer treffe,

seien mit dem Antritt einer neuen Stelle immer Chancen und Risiken verbunden,

was zum normalen Lauf der Dinge gehöre.

3.

3.1 Die Festsetzung einer Abfindung durch die

Anstellungsbehörde erfolgt gemäss § 36 Abs. 1 lit. a und b PG im Falle einer

Kündigung wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG oder wenn nach der Aufhebung einer Arbeitsstelle die Zuweisung eines anderen

Aufgabenbereichs gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG nicht möglich ist. Sie kann

dabei auch vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen

Einvernehmen aufgelöst wird. Wie der Rekurrent zutreffend feststellt, kommt der

Abfindung nach dem Willen des Gesetzgebers die Funktion einer Art Treueprämie

zu, welche die berufliche Neuorientierung erleichtern und allenfalls die

sozialen Härten einer Kündigung mildern soll (Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, 217; Meyer, Staatspersonal, in: Buser

[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,

Basel 2008, S. 697). Eine Abfindung soll dabei insbesondere dann

gerechtfertigt sein, wenn eine Entlassung seitens des Arbeitgebers ohne Zutun

der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters erfolgt (Ratschlag Nr. 8941 vom

7. Juli 1999 zum Erlass des Personalgesetzes, S. 54).

3.2 Vorliegend erfolgte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses

des Rekurrenten mit dem Kanton Basel-Stadt unbestrittenermassen aufgrund einer

Kündigung durch den Arbeitgeber während der Probezeit gemäss § 38 Abs. 1 PG.

Diese berechtigt aufgrund der abschliessenden Regelung der Tatbestände in § 36 Abs. 1 PG nicht zum Erhalt einer Abfindung. Die Frage eines Anspruchs auf eine

Abfindung muss aber aufgrund einer Würdigung der gesamten Umstände des

Einzelfalls beantwortet werden.

3.2.1 Das in der Probezeit gekündigte

Arbeitsverhältnis bei B____ schloss sich als neue Beschäftigung beim Kanton

Basel-Stadt unmittelbar an ein vorbestehendes Arbeitsverhältnis bei C____ an. Der

Arbeitgeber des Rekurrenten blieb damit der Kanton Basel-Stadt. Wie sich schon

aus dem Begriff ergibt, dient eine Probezeit dem gegenseitigen, näheren

Kennenlernen und der Prüfung, ob ein längerfristiges Vertrauensverhältnis

begründet werden soll. Während der Probezeit arbeitet die angestellte Person

«gewissermassen ‘auf Probe’» (Merker/Conradin/

Häggi Furrer, in: Bürgi/Bürgi-Schneider (Hrsg.), Handbuch öffentliches

Personalrecht, Zürich 2017, Kap. 4 Rz. 31; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., 48). Damit wurde das

vorbestehende Arbeitsverhältnis des Rekurrenten mit dem Kanton Basel-Stadt bei C____

gerade noch nicht definitiv durch das neue Arbeitsverhältnis bei B____

abgelöst. Es gilt dieses daher in die Beurteilung einzubeziehen.

3.2.2 Mit Schreiben vom 11. Mai 2022 (act. 13/7)

gewährte C____ dem Rekurrenten das rechtliche Gehör zu der in Aussicht

gestellten «möglichen Kündigung aufgrund andauernder Arbeitsverhinderung gemäss

§ 30 Abs. 2 lit. a Personalgesetz». Es wurde darauf verwiesen, dass er seit [...]

2021 krankgeschrieben sei und sich sein Gesundheitszustand seither nicht derart

verbessert habe, dass er seine angestammte Stelle als D____ wieder

vollumfänglich wahrnehmen könnte. Eine von C____ angebotene Stelle in einer

Verweistätigkeit habe er aus gesundheitlichen Gründen abgelehnt. Daher werde

die genannte Kündigung in Erwägung gezogen und geplant, das

Anstellungsverhältnis auf den 31. August 2022 zu beenden. Gleichzeitig wurde

ihm in Aussicht gestellt, dass ihm aufgrund dieser Kündigung eine Abfindung in

der Höhe von insgesamt CHF 63'932.70 zustehe. Vorausgegangen ist diesem

Schreiben eine vertrauensärztliche Beurteilung des Rekurrenten, gemäss der ein

Rückfall in der bisherigen […]position hoch eingestuft, eine Tätigkeit als

Spezialist aber als möglich beurteilt worden ist, soweit der Druck und die

Verantwortlichkeiten geringer sind als in der bisher ausgeübten Tätigkeit

(Externer Konsultationsbericht vom 2. Februar 2022, act. 13/6).

In der Folge wurde aber von einer solchen Kündigung zugunsten

einer Versetzung in eine andere Beschäftigung im Sinne einer Eignungsabklärung abgesehen

und der Rekurrent am […] 2022 der E____ für einen Arbeitsversuch zugeteilt. Bei

der Versetzung sollte es sich um eine temporäre «Stationierung» handeln, welche

darauf aber im Sinne einer «Eignungsabklärung hinsichtlich Stellenbesetzung»

bis zum 31. März 2023 verlängert worden ist. Dabei wurde festgestellt,

dass der Rekurrent «in keinster Weise dem Anforderungsprofil» der ausgeübten

Stelle entspreche und ihren Anforderungen nicht gewachsen sei (Aktennotiz E____

vom 8. Februar 2023, act. 13/10).

Mit Schreiben vom 28. Februar 2023 bewarb sich der Rekurrent

bei B____ auf die Stelle F____. Vor der Anstellung fragte B____ bei C____ nach,

ob diese mit dem Wechsel des Rekurrenten zu ihr einverstanden sei, was von

jener bestätigt wurde (E-Mailverkehr vom […] 2023 (act. 6/1). In der Folge

wurde er mit Arbeitsvertrag vom 30. März 2023 für diese Stelle bei B____

angestellt. Auf seine gleichentags erfolgte Kündigung seines Arbeitsvertrages

und sein entsprechendes Gesuch, «zwecks Übertritt per […] 2023 zur B____»,

bestätigte C____ dem Rekurrenten mit Schreiben vom 26. April 2023 seine

Kündigung des Arbeitsverhältnisses und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

bei C____ per 30. April 2023 (act. 13/11). Mit Verfügung vom 17. Juli 2023 hat B____

das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten als F____ schliesslich während der

Probezeit nach § 38 PG gekündigt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass seine

Arbeitsleistungen in Bezug auf Arbeitsqualität und -quantität sowie die

selbständige Arbeitsweise nicht den Erwartungen der Anstellungsbehörde

entsprochen hätten. Er sei den Anforderungen der Stelle nicht gewachsen,

weshalb das Arbeitsverhältnis beendet werden müsse (act. 6/1, S. 2 f.).

3.2.3 Daraus folgt, dass das Arbeitsverhältnis bei C____

zwar formell vom Rekurrenten selber per 30. April 2023 gekündigt und per 1. Mai

2023 ein neues Arbeitsverhältnis bei B____ begründet wurde, welches vom

Arbeitgeber innerhalb der Probezeit gekündigt wurde. Arbeitgeber des

Rekurrenten war vor und nach seiner Kündigung bei C____ aber der Kanton

Basel-Stadt. Das Arbeitsverhältnis hat daher insoweit mit dem Arbeitgeber nie

geendet. Damit hat sich auch die Dienstzeit mit dem Kanton fortgesetzt. Dies

ist beispielsweise auch für die Berechnung eines Dienstaltersgeschenkes massgebend

(vgl. § 23 des Lohngesetzes [SG 164.100] und § 4

Dienstaltersgeschenksverordnung [DAGV, SG 164.250]). Im privatrechtlichen

Verhältnis stellt sich die Frage nach der anrechenbaren Anstellungszeit gleich

und gewinnt vor dem Hintergrund von Art. 335c Abs. 1 des Obligationenrechts

(OR, SR 220) und Art. 324a OR zur Bestimmung der massgebenden Kündigungsfrist

noch eine zusätzliche Bedeutung. Dabei wird davon ausgegangen, dass zur

Bestimmung des massgebenden Dienstjahres gemäss Art. 335c OR «mehrere

Einsätze beim gleichen Arbeitgeber, die etwa unter verschiedenen

Arbeitsbedingungen oder jeweils neuen Arbeitsverträgen stattgefunden haben, im

Zweifel zusammenzurechnen sind» (Portmann/Rudolph,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2019, Art. 335c OR N 4, m.H.). Die massgebende

Dauer des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 324a OR richtet sich gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung primär nach dem Parteiwillen (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a OR

N 15, m.H. auf BGE 112 II 54), welcher nach dem Vertrauensprinzip

auszulegen ist. Im Zweifel ist wiederum, etwa bei Funktionswechseln des

Arbeitnehmers, nicht von einer Neubegründung, sondern von einer Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses auszugehen (Portmann/Rudolph,

a.a.O., Art. 324a OR N 15, m.H. auf BGE 129 III 127 [gewöhnlicher

Arbeitsvertrag im Anschluss an einen Lehrvertrag], 101 la 465 [jährlichen

Einsätze eines Saisoniers]). Anzumerken bleibt, dass nach Treu und Glauben dann

nicht von einer Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses auszugehen ist,

wenn eine völlig andersgeartete Funktion übernommen wird (Portmann/Rudolph, a.a.O., Art. 324a OR N

15). Wie sich dies hier verhält, kann jedoch offenbleiben.

Weder die Kündigung durch den Rekurrenten selber noch die

Kündigung innerhalb der Probezeit begründen einen Anspruch auf eine Abfindung

gemäss § 36 Abs. 1 PG. Auch im öffentlichen Recht ist aber bei der Beurteilung

von rechtsgeschäftlichen Vorgängen nicht allein auf die äussere Form oder

Ausdrucksweise, sondern vielmehr auf den damit verfolgten, übereinstimmenden

wirklichen Willen der Parteien abzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; empirische

oder subjektive Vertragsauslegung). Kann ein übereinstimmender wirklicher

Parteiwille nicht festgestellt werden, so sind die vertraglichen Vereinbarungen

nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und

Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen sind und

unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten

(normative oder objektive Vertragsauslegung; VGE VD.2021.253 vom 25. Mai

2022 E. 3.6.3.2, m.H. auf BGer 1C_613/2015, 1C_637/2015 vom 10. August 2016 E.

5; vgl. BGE 144 V 84 E. 6.2.1; BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1).

Das bedeutet, dass einer Willenserklärung der Sinn zu geben ist, den ihr der

Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs bekannt

gewesen sind oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte

und beilegen musste (BGE 122 I 328 E. 4e; BGer 1C_450/2009 vom 25. Januar 2010

E. 2.4.2). Der wahre Sinn des Vertrags ergibt sich dabei nicht allein aus

dem Wortlaut, sondern kann sich auch aus anderen Elementen ergeben wie aus dem

verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien oder aus den Gesamtumständen

(VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 3.6.3.2, m.H. auf BGE 144 V 84 E. 6.2.1;

BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 4.1). Dabei erlaubt die Beurteilung des

rechtsgeschäftlichen Handelns der Parteien nach Treu und Glauben nicht

allgemein, die gesetzlichen Regelungen ausser Kraft zu setzen, weist das

Gericht aber an, im Sinne eines «korrigierenden ‘Notbehelfs’» besonderen

Umständen eines Einzelfalls Rechnung zu tragen, wo die Anwendung formalen

Rechts zu materiell krassem Unrecht führen würde (BGE 143 III 666 E. 4.2,

m.w.H.).

3.2.4 Vorliegend sind die Parteien übereinstimmend

davon ausgegangen, dass C____ aufgrund der Verhinderung des Rekurrenten an der

Aufgabenerfüllung in seiner angestammten Tätigkeit nach dem Scheitern des

Arbeitsversuchs in einer möglichen Verweistätigkeit das Arbeitsverhältnis

gemäss Art. 30 Abs. 2 lit. a PG kündigen würde. Hätte sich der Rekurrent somit

um eine Anstellung ausserhalb der kantonalen Verwaltung bemüht und nach

erfolgter Kündigung durch den Kanton angetreten, so hätte er auch beim Antritt

einer neuen Stelle Anspruch auf eine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG

gehabt. Demgegenüber bemühte sich der Rekurrent auch nach dem Scheitern der

Zuteilung zur E____ um die Übernahme einer anderen Verweistätigkeit beim Kanton

und fand diese als F____ bei B____. Wäre dieses Anstellungsverhältnis nach

Ablauf der Probezeit in ein ordentliches, nunmehr nach Massgabe der

Kündigungsgründe gemäss § 30 Abs. 1 PG auflösbares Arbeitsverhältnis

übergegangen, so hätte sich der Rekurrent bei einer späteren Kündigung zur

Begründung eines Anspruchs auf eine Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG

nicht mehr auf die frühere Beendigung seines Anstellungsverhältnisses bei C____

beziehen können. Da dieses Anstellungsverhältnis aber bereits in der Probezeit

und damit während der Erprobung der Eignung des Rekurrenten für die Stelle hat

aufgelöst werden müssen, widerspricht es dem auch im Personalrecht geltenden (VGE

VD.2017.109 vom 21. November 2018 E. 8.2.2, m.H. auf VD.2016.252 vom

14. August 2017 E. 3.3) Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3

der Bundesverfassung [BV, SR 101] und § 5 Abs. 3 der Verfassung des

Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]), ihm aufgrund dieses neuerlichen und

erneut gescheiterten Arbeitsversuchs den Anspruch auf eine Abfindung zu

verwehren. Als allgemeiner Rechtsgrundsatz gebietet Treu und Glauben ein

loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr und verbietet die

Enttäuschung berechtigter Erwartungen (BGE 143 III 666 E. 4.2). Vor diesem

Hintergrund entspräche es einer treuwidrigen Ausnutzung der vom Rekurrenten

verfolgten Bemühungen zur Suche einer neuen Verweistätigkeit beim Kanton

Basel-Stadt, wenn man auch bei deren erneutem Scheitern aufgrund einer

Kündigung in der Probezeit allein auf die finale Beendigung des

Arbeitsverhältnisses mit dem Kanton gemäss § 38 Abs. 1 PG ohne

Berücksichtigung der Vorgeschichte abstellen wollte.

Nichts anderes ergibt sich im Übrigen aus dem

Rechtsmissbrauchsverbot als Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, Rz. 722, m.H.). Es wäre rechtsmissbräuchlich,

dem Rekurrenten eine Abfindung zu verweigern, weil das Arbeitsverhältnis bei C____

von ihm gekündigt worden ist, obwohl diese Kündigung als Voraussetzung für den

Versuch, sich an der Stelle bei B____ zu bewähren, auch im Interesse der C____

gelegen hat. Für den Fall, dass der Rekurrent nicht versucht hätte, sich an der

Stelle bei B____ zu bewähren, und zu diesem Zweck das Arbeitsverhältnis bei C____

nicht gekündigt hätte, ist davon auszugehen, dass C____ das Arbeitsverhältnis

wegen Verhinderung an der Aufgabenerfüllung gekündigt hätte. Dies wäre

frühestens nach Ablauf der dreimonatigen Probezeit auf Ende Juli 2023 möglich

gewesen. Bis dahin hätte C____ den Lohn des Rekurrenten trotz seiner

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung weiterbezahlen müssen. Zudem hätte sie

ihm eine Abfindung ausrichten müssen. Falls sich der Rekurrent an der Stelle

bei B____ bewährt hätte, hätte C____ ab Mai 2023 keinen Lohn mehr und keine Abfindung

bezahlen müssen. Selbst wenn sie wegen der Nichtbewährung des Rekurrenten an

der Stelle bei B____ zur Leistung einer Abfindung verpflichtet wird, profitiert

sie somit wirtschaftlich noch immer von der Kündigung, weil ihr die

Lohnfortzahlung für Mai bis Juli 2023 erspart bleibt.

3.3 Daraus folgt, dass der Rekurrent Anspruch auf

Ausrichtung einer Abfindung gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG hat und daher sein

Rekurs im Grundsatz gutzuheissen ist. Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids der

Personalrekurskommission ist daher aufzuheben. Zu prüfen bleibt, ob darüber

hinaus über die Höhe der geltend gemachten Abfindung im vorliegenden Fall

reformatorisch entschieden werden kann oder die Sache kassatorisch an die zuständige

Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des

Verwaltungsgerichts zurückzuweisen ist (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.270

vom 18. Juli 2018 E. 4.2). Die Berechnung der Höhe einer Abfindung

ist insbesondere zwischen dem Rekurrenten und C____ strittig. Die Bestimmung

ihrer Höhe erscheint daher mangels bisheriger Berechnung eines solchen

Anspruchs in Ermangelung entsprechender Unterlagen in den Akten nicht liquid, weshalb

ein reformatorischer Entscheid über die Ausrichtung einer bestimmten Abfindung

gemäss § 36 Abs. 1 lit. a PG im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht

möglich und die Sache daher zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen

zurückzuweisen ist (VGE VD.2018.50 vom 25. Oktober 2018 E. 2.5, VD.2016.251 vom

3. April 2017 E. 3.7, VD.2013.219 vom 11. April 2014 E. 3 und

VD.2010.192 vom 27. Januar 2011 E. 3 bezüglich submissionsrechtliche

Sachverhalte). Da diese Aufgabe aber nicht der verwaltungsunabhängigen

Personalrekurskommission als Vorinstanz zukommen kann, wird die Sache zum neuen

Entscheid über die Ausrichtung einer Abfindung im Sinne der Erwägungen dieses

Entscheids an das G____departement zurückgewiesen. Da sich der Anspruch gegen

den Kanton und nicht gegen eine einzelne Verwaltungseinheit richtet, kann auch

offenbleiben, zu Lasten welchen Budgets diese Abfindung auszurichten sein wird.

4.

4.1 Das Verfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG).

Aufgrund seines Obsiegens wird das G____departement verpflichtet, dem

Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten. Mit Honorarnote vom 26. März

2024 (act. 9/5) macht der Rekurrent einen Aufwand von 6,25 Stunden zum Ansatz

von CHF 250.– sowie Auslagen im Betrag von CHF 11.10 geltend. Hinzu kommt der

Aufwand für die Stellungnahme vom 13. Juni 2024 zur Eingabe der C____, welcher

auf 1,5 Stunden zu schätzen ist, zuzüglich neuerlicher Auslagen im geschätzten

Betrag von CHF 10.–. Daraus folgen ein Honorar von CHF 1'937.50 und Auslagen

von CHF 21.10. Dieser Aufwand ist gemäss der Honorarnote im Umfang von CHF

67.80 im Jahr 2023 erfolgt, weshalb darauf in diesem Umfang die Mehrwertsteuer

von 7,7 % aufzurechnen ist. Auf den übrigen Aufwand kommt die Mehrwertsteuer

von 8,1 % hinzu.

4.2 Der Kostenentscheid im vorinstanzlichen

Verfahren, bei dem der Rekurrent mit weiteren, im vorliegenden Verfahren nicht

mehr aufrecht erhaltenen Anträgen unterlegen ist, wird nicht konkret und

substantiiert angefochten, weshalb er zu bestätigen ist.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird Ziff. 1

des Entscheids der Personalrekurskommission vom 23. Oktober 2023 aufgehoben und

die Sache zum neuen Entscheid über die Ausrichtung einer Abfindung im Sinne der

Erwägungen an das G____departement zurückgewiesen. Der Kostenentscheid im

vorinstanzlichen Verfahren wird bestätigt.

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos.

Das G____departement hat dem Rechtsbeistand des Rekurrenten,

[…], für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Entschädigung von CHF

1’958.60, einschliesslich Auslagen von CHF 21.10 und zuzüglich MWST von

CHF 158.40 (7,7 % auf CHF 67.80 und 8,1 % auf CHF 1’890.80), insgesamt somit

CHF 2'116.95 zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

B____

-

C____

-

Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt

-

G____departement des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.