Rückforderung Härtefallbeiträge

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.172

URTEIL

vom 15. Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, Dr. Andreas Traub

und a.o.

Gerichtsschreiberin Stephanie Vögtli

Beteiligte

A____ GmbH

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Departement für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 12.

Oktober 2023

betreffend Rückforderung

Härtefallbeiträge

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ GmbH (nachfolgend: Rekurrentin) bezweckt gemäss ihrem

Handelsregistereintrag insbesondere die Führung von Betrieben des Hotel- und

Gastgewerbes. Am 28. Januar 2021 reichte sie beim Departement für

Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) ein Gesuch um Härtefallbeiträge für

Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ein. Das zuständige

Fachgremium bewilligte das Gesuch am 9. Februar 2021. Insgesamt wurden der

Rekurrentin Unterstützungsbeiträge in der Höhe von CHF 46’169.73

(Zahlungen vom 12. Februar 2021, 26. Februar 2021, 31. März 2021 und 6.

Januar 2022) ausgerichtet. Nachdem das WSU durch eine Meldung der

eidgenössischen Steuerverwaltung Kenntnis davon erlangt hatte, dass die Rekurrentin

eine Dividende ausbezahlt hatte, verpflichtete das WSU die Rekurrentin mit

Verfügung vom 12. Oktober 2023 zur vollumfänglichen Rückzahlung der Härtefallleistungen.

Gegen diese Verfügung des WSU richtet sich der vorliegende

Rekurs an den Regierungsrat, den die Rekurrentin am 23. Oktober 2023 anmeldete

und am 10. November 2023 begründete. Die Rekurrentin beantragt die kosten-

und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der

Regierungsratspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 29. November 2023

dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses holte die Akten sowie eine Vernehmlassung

der Vorinstanz ein. Das WSU beantragte am 29. Februar 2024 die Abweisung des

Rekurses unter Kostenfolge. Die Rekurrentin erhielt die Gelegenheit, eine

schriftliche Replik einzureichen oder die Durchführung einer öffentlichen

Parteiverhandlung zu beantragen. Mit Replik vom 27. März 2024 hielt sie an

ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

sowie die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil ist auf

dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für

die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem

Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 29. November 2023 sowie § 42

des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und §

12.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das

Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zuständig ist das Dreiergericht (§

88.

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Als Adressatin der angefochtenen Verfügung

ist die Rekurrentin davon unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges

Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 VRPG zum

Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit

einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob

die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig

angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu

entscheiden.

2.

2.1

2.1.1

2.1.1.1

Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

25.

September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des

Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102)

in den Fassungen, die in der Zeit vom 19. Dezember 2020 bis zum 31. Dezember

2022.

in Kraft waren, konnte der Bund auf Antrag eines oder mehrerer Kantone

Massnahmen dieser Kantone für Unternehmen unterstützen, die aufgrund der Natur

ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen

waren und einen Härtefall darstellten. Gemäss Art. 12 Abs. 1ter

des Covid-19-Gesetzes in den Fassungen, die vom 19. Dezember 2020 bis am 19.

März 2021 in Kraft waren, setzte die Gewährung einer Härtefallmassnahme voraus,

dass das unterstützte Unternehmen für das entsprechende Geschäftsjahr keine

Dividenden und Tantiemen ausschüttete oder deren Ausschüttung beschloss sowie

keine Rückerstattung von Kapitaleinlagen vornahm oder beschloss. Gemäss Art. 12

Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes in den Fassungen, die vom 20. März

2021.

bis am 31. Dezember 2022 in Kraft waren, setzte die Gewährung einer

Härtefallmassnahme voraus, dass das unterstützte Unternehmen für das

Geschäftsjahr, in dem die Härtefallmassnahme ausgerichtet wurde sowie für die

drei darauffolgenden Jahre keine Dividenden und Tantiemen ausschüttete oder deren

Ausschüttung beschloss (lit. a) und keine Rückerstattung von Kapitaleinlagen

vornahm oder beschloss (lit. b).

2.1.1.2

Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über

Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie

(Covid-19-Härtefallverordnung, SR 951.262) in den Fassungen, die in der Zeit

vom 1. Dezember 2020 bis zum 31. Dezember 2021 in Kraft waren, beteiligte

sich der Bund gestützt auf Art. 12 Covid-19-Gesetz im Rahmen des von der

Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und

Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen

entstanden, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die Anforderungen

nach dem 2. Abschnitt erfüllten (lit. a), die Ausgestaltung dieser Massnahmen

den Anforderungen nach dem 3. Abschnitt entsprach (lit. b) und der Kanton die Anforderungen

nach dem 4. Abschnitt sowie Art. 16–18 der Verordnung erfüllte. Dabei setzte

der im 2. Abschnitt stehende Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung in

der Fassung, die vom 14. Januar bis 31. März 2021 in Kraft war, voraus, dass das

Unternehmen gegenüber dem Kanton bestätigt hatte, während dreier Jahre oder bis

zur Rückzahlung der erhaltenen Hilfen keine Dividenden oder Tantiemen zu

beschliessen oder auszuschütten oder Kapitaleinlagen rückzuerstatten

(Ziff. 1) und keine Darlehen an seine Eigentümer zu vergeben (Ziff. 2). In

den Fassungen, die vom 1. April bis 31. Dezember 2021 in Kraft waren, verlangte

Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung, dass das Unternehmen

gegenüber dem Kanton bestätigt hatte, im Geschäftsjahr, in dem die

Härtefallmassnahme ausgerichtet wurde, sowie für die drei darauffolgenden Jahre

oder bis zur Rückzahlung der erhaltenen Hilfen keine Dividenden oder Tantiemen

zu beschliessen oder auszuschütten oder Kapitaleinlagen rückzuerstatten (Ziff.

1) und keine Darlehen an seine Eigentümer zu vergeben (Ziff. 2).

2.1.2

2.1.2.1

Gemäss § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend

Unterstützungsprogramm insbesondere für Hotellerie und Gastronomie (COVID-19-Verordnung

Unterstützung Hotellerie Gastronomie, SG 819.879) in der Fassung, die vom 27.

Januar bis 20. April 2021 in Kraft war, leistete der Kanton

Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, insbesondere im Bereich von Hotellerie

und Gastronomie, die aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der

vom Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche

Einbussen erlitten. Dadurch sollte ein Abbau von Arbeits- und

Ausbildungsplätzen eingedämmt und die touristische und gastronomische

Infrastruktur gesichert werden. Gemäss § 1 Abs. 1 der Verordnung betreffend

Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie

(Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879), die am 21. April 2021 in

Kraft getreten ist und die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie

Gastronomie ersetzt hat, leistet der Kanton Unterstützungsbeiträge an

Unternehmen, die aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von

Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche

Einbussen erleiden. Dadurch soll ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen

eingedämmt werden. Gemäss § 1 Abs. 2 der COVID-19-Verordnung Unterstützung

Hotellerie Gastronomie in der Fassung, die vom 27. Januar bis 20. April

2021.

in Kraft war, bzw. gemäss § 1 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm war bzw. ist die betreffende Verordnung die Grundlage für die

Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes gemäss Art. 12 des

Covid-19-Gesetzes im Kanton Basel-Stadt.

2.1.2.2

Soweit in der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm nicht etwas Abweichendes geregelt ist, gelten gemäss § 2

dieser Verordnung die bundesrechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 12 des

Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Härtefallverordnung. Gemäss § 5 Abs. 1 der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm sind die in § 4 dieser Verordnung

definierten Unternehmen, welche die in der Covid-19-Härtefallverordnung und in

§ 5 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm festgelegten Voraussetzungen

erfüllen, beitragsberechtigt.

2.1.2.3

Gemäss § 8 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Unterstützung

Hotellerie Gastronomie und § 11 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm

entschied ein vom Regierungsrat eingesetztes Fachgremium abschliessend über

ordnungsgemäss und vollständig eingereichte Gesuche.

2.2

2.2.1

Das WSU und die Rekurrentin scheinen

übereinstimmend davon auszugehen, dass der Kanton der Rekurrentin den strittigen

Unterstützungsbeitrag gestützt auf die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm

geleistet habe (vgl. angefochtene Verfügung S. 1 f.; Vernehmlassung Rz.

16; Rekursbegründung Rz. 32 und 36 f.; Replik Rz. 33 f.). Dies ist aus den

nachstehenden Gründen jedoch ausgeschlossen. Aufgrund des intertemporalen

Rechts kann der Unterstützungsbeitrag vielmehr nur gestützt auf die

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie ausgerichtet worden

sein.

2.2.2

Im intertemporalen Recht ist zwischen dem

zeitlichen Geltungsbereich und dem zeitlichen Anwendungsbereich

zu unterscheiden. Geltung eines Erlasses bedeutet aktuelle

Rechtsverbindlichkeit eines Erlasses. Der zeitliche Geltungsbereich ist

die «Lebensdauer» einer Norm. Der frühestmögliche Zeitpunkt, in dem eine

Rechtsnorm gilt, ist in der Regel derjenige ihres Inkrafttretens. Der zeitliche

Anwendungsbereich ist der Zeitraum, in dem sich ein Sachverhalt ereignet

haben muss, damit die Rechtsnorm darauf Anwendung findet (VGE VG.2021.2 vom 22.

Oktober 2021 E. 4.3.2 mit Nachweisen). Wenn zukünftiges, noch nicht in Kraft

gesetztes Recht bereits wie geltendes Recht angewendet wird, liegt eine

positive Vorwirkung vor. Eine solche widerspricht dem Legalitätsprinzip (Art. 5

Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV, SR 101];

§ 5 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]) und ist

daher grundsätzlich unzulässig. Wenn überhaupt ist eine positive Vorwirkung

höchstens unter den gleichen Voraussetzungen wie eine echte Rückwirkung

zulässig (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.3 mit Nachweisen). Im Übrigen

kommt eine positive Vorwirkung von vornherein nicht in Betracht, wenn das neue

Recht noch nicht existiert, und existiert das neue Recht nicht, bevor es

beschlossen worden ist (BGer 1C_616/2014 vom 12. Oktober 2015 E. 3.5; VGE

VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.3 und 3.3).

2.2.3

2.2.3.1

Gemäss ihrer Schlussbestimmung trat die

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm am 21. April 2021 in Kraft und wurde die

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie auf den gleichen Zeitpunkt

aufgehoben. Gemäss der Übergangsbestimmung von § 13 der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm werden Gesuche, die vor Inkrafttreten dieser Verordnung

eingereicht worden sind, nach dem Recht beurteilt, das zu einem höheren

Anspruch führt. Somit regelt die Schlussbestimmung den zeitlichen

Geltungsbereich und die Übergangsbestimmung den zeitlichen Anwendungsbereich.

Folglich gilt die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm erst seit dem 21. April

2021.

2.2.3.2

Die Rekurrentin reichte am 28. Januar 2021

ein Gesuch um einen Unterstützungsbeitrag ein. Dieses Gesuch wurde am 9.

Februar 2021 bewilligt (Zusammenfassung Gastgewerbehilfegesuch Nr. 642 vom 22.

Dezember 2023 [Akten WSU] S. 4). Damit erfolgte der Entscheid über die

Leistung des strittigen Unterstützungsbeitrags abschliessend am 9. Februar 2021

(vgl. oben E. 2.1.2.3). Zu diesem Zeitpunkt war die Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm noch nicht in Kraft getreten. Die Zusprechung des strittigen

Unterstützungsbeitrags auf der Grundlage dieser Verordnung stellte daher eine

echte positive Vorwirkung dar. Eine solche ist im vorliegenden Fall von vornherein

ausgeschlossen, weil die Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm vom 20. April

2021.

im Zeitpunkt der Bewilligung des Gesuchs der Rekurrentin vom

9.

Februar 2021 noch nicht einmal beschlossen war und daher noch nicht existiert

hat (vgl. oben E. 2.2.2). Folglich muss der strittige Unterstützungsbeitrag

zwingend gestützt auf die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie

Gastronomie erfolgt sein.

2.3

Art. 12 Abs. 1ter des

Covid-19-Gesetzes und Art. 6 lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung

statuierten lediglich Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes an den

Kosten und Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für

Unternehmen entstanden sind. Aus den beiden Normen des Bundesrechts als solche

kann daher nicht abgeleitet werden, dass der vorübergehende Verzicht auf die

Ausschüttung von Dividenden eine Voraussetzung für die Leistung von

Unterstützungsbeiträgen des Kantons Basel-Stadt dargestellt hat. § 2 und § 5

Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm bestimmen, dass die Voraussetzungen

gemäss Art. 12 Abs. 1ter des Covid-19-Gesetzes und Art. 6

lit. a der Covid-19-Härtefallverordnung auch Voraussetzungen für die Leistung

von Unterstützungsbeiträgen des Kantons Basel-Stadt darstellen und erklären die

bundesrechtlichen Voraussetzungen damit zu kantonalrechtlichen. Entsprechende

Bestimmungen fehlen aber in der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie

Gastronomie. Aus der blossen Feststellung in § 1 Abs. 2 der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie, dass diese Verordnung

Grundlage für die Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes gemäss

Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Kanton Basel-Stadt sei, kann nicht

geschlossen werden, dass die Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes

auch Voraussetzungen für die Ausrichtung von Unterstützungsbeiträgen durch den

Kanton Basel-Stadt darstellten. Diese Einschätzung wird durch § 6 der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie bestätigt. Gemäss

dieser Bestimmung meldete das zuständige Departement dem Bund die bewilligten

Unterstützungsbeiträge, wenn die bundesrechtlichen

Unterstützungsvoraussetzungen für einen Härtefall-Beitrag gemäss Art. 12 des

Covid-19-Gesetzes erfüllt waren (Abs. 1). Zudem wurde bei den Unternehmen,

welche diese Voraussetzungen erfüllten, die Unterstützungsleistungen im Ausmass

der Beteiligung des Bundes an den kantonalen Leistungen erhöht (Abs. 2).

Aus dieser Regelung folgt, dass der Kanton Basel-Stadt – gestützt auf die

COVID-19-Verordung Unterstützung Hotellerie Gastronomie – auch dann

Unterstützungsbeiträge geleistet hat, wenn die bundesrechtlichen

Voraussetzungen für die Beteiligung des Bundes nicht erfüllt waren. Wie die

Rekurrentin im Ergebnis sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl.

Rekursbegründung Rz. 17 und 45–53; Replik Rz. 34), war ein vorübergehender Verzicht

auf die Ausschüttung von Dividenden somit keine Voraussetzung für die

Ausrichtung des strittigen Unterstützungsbeitrags, den der Kanton Basel-Stadt

der Rekurrentin gestützt auf die COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie

Gastronomie zugesprochen und geleistet hat.

3.

3.1

Gemäss der Darstellung des WSU hat die

Rekurrentin in ihrem Gesuch vom 28. Januar 2021 «das Einverständnis

erklärt, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf

Dividendenauszahlungen zu verzichten» (angefochtene Verfügung S. 1). Die

Richtigkeit dieser Darstellung ist nicht überprüfbar, weil sich das Gesuch in

den Akten des Verwaltungsverfahrens, die das WSU dem Verwaltungsgericht

vorgelegt hat, nicht findet. Ob die Darstellung des WSU richtig ist oder gemäss

§ 18 VRPG als von der Rekurrentin anerkannt zu gelten hat, kann

offenblieben, weil sich daraus – entgegen der Ansicht des WSU – aus den

nachstehenden Gründen auch unter der Annahme ihrer Richtigkeit keine

Rückzahlungspflicht der Rekurrentin ableiten lässt.

3.2

3.2.1

§ 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung

Hotellerie Gastronomie trägt den Titel «Rückforderung» und lautet

folgendermassen: «Beiträge, die auf der Grundlage falscher Angaben zugesprochen

wurden, werden zurückgefordert.» (Abs. 1). «Beiträge werden ebenfalls

zurückgefordert, wenn das Unternehmen innert drei Monaten seit Einreichung

seines Gesuchs Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aus wirtschaftlichen Gründen

kündigt oder nur zu schlechteren Konditionen weiterbeschäftigt.» (Abs. 2). § 12

der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm trägt im Übrigen den gleichen Titel

und lautet gleich.

3.2.2

Das WSU macht geltend, die Rekurrentin habe

in ihrem Gesuch vom 28. Januar 2021 eine falsche Angabe gemacht, indem sie

bestätigt habe, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre

auf Dividendenauszahlungen zu verzichten und sie innert dieser Frist dennoch eine

Dividende ausbezahlt habe (vgl. angefochtene Verfügung S. 2; Vernehmlassung Rz.

16). Dies ist unrichtig, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl.

Rekursbegründung Rz. 37–41; Replik Rz. 25–27).

3.2.3

Ob eine Angabe richtig oder falsch ist,

lässt sich nur beurteilen, wenn sie sich auf eine Tatsache bezieht (vgl. auch Jenal, in: Basler Kommentar, 4. Auflage

2019, Art. 148a StGB N 9). Folglich müssen sich die falschen Angaben im

Sinn von § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie

auf Tatsachen beziehen. Tatsachen sind objektiv feststehende, vergangene oder

gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände (BGE 143 IV 302 E. 1.2; Maeder/Niggli, in: Basler Kommentar,

4.

Auflage 2019, Art. 146 StGB N 41). Die Zukunft kann nie eine Tatsache

sein. Nur die Zukunftserwartung kann eine gegenwärtige innere Tatsache

darstellen. Damit ist insbesondere der gegenwärtige Wille, ein Versprechen in

Zukunft einzuhalten, eine Tatsache. Auf die mögliche zukünftige Einhaltung des

Versprechens trifft dies hingegen nicht zu (vgl. Maeder/Niggli, a.a.O., Art. 146 StGB N 42 f.).

3.2.4

Die Erklärung des Einverständnisses der

Rekurrentin, gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf

Dividendenauszahlungen zu verzichten, mag zwar als implizites Versprechen

verstanden werden können, während drei Jahren tatsächlich keine Dividenden

auszuschütten. Die Einhaltung dieses Versprechens war im Zeitpunkt des Gesuchs

der Rekurrentin aber nur eine künftige Möglichkeit und daher keine Tatsache. Da

sich die falsche Angabe im Sinn von § 11 Abs. 1 der COVID-19-Verordnung Unterstützung

Hotellerie Gastronomie aber auf eine Tatsache beziehen muss (vgl. oben E. 3.2.3),

kann eine solche nicht damit begründet werden, dass die künftige Möglichkeit

nachträglich nicht eingetreten ist und die Rekurrentin entgegen ihrem

Versprechen innert dreier Jahre eine Dividende ausbezahlt hat. Der

Unterstützungsbeitrag wäre der Rekurrentin höchstens dann basierend auf einer

falschen Angabe zugesprochen worden, wenn sie bereits im Zeitpunkt ihres

Gesuchs in Betracht gezogen hätte, ihr allfälliges implizites Versprechen nicht

zu halten und innert dreier Jahre eine Dividende auszubezahlen. Für einen

entsprechenden, von der Rekurrentin sinngemäss bestrittenen (vgl.

Rekursbegründung Rz. 37–41; Replik Rz. 25 f. und 32) Willen oder

mentalen Vorbehalt besteht jedoch kein Indiz. Mit Vertrag vom 20. Juni

2022.

(Rekursbeilage 7) übertrugen die bisherigen Gesellschafter der Rekurrentin

ihre Stammanteile auf den aktuellen Gesellschafter der Rekurrentin. Die

Rekurrentin macht mit nachvollziehbarer Begründung geltend, dass ihre früheren

Gesellschafter im Zeitpunkt des Gesuchs vom 28. Januar 2021 noch nicht damit

gerechnet hätten, dass sie sich später zur Übertragung der Rekurrentin und in

deren Kontext angeblich zur Dividendenausschüttung gezwungen sehen würden (Rekursbegründung

Rz. 10–13 und 38 f.; Replik Rz. 25 f.). Ob die Dividendenausschüttung

tatsächlich erforderlich war, kann dabei offenbleiben. Weiter behauptet das WSU

nicht, dass die Rekurrentin innert drei Monaten seit Einreichung ihres Gesuchs

einer Arbeitnehmerin oder einem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen Gründen

gekündigt oder eine Arbeitnehmerin oder einen Arbeitnehmer nur zu schlechteren

Konditionen weiterbeschäftigt habe (vgl. § 11 Abs. 2 der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie; oben E. 3.2.1). Aus

den vorstehenden Gründen kommt eine auf § 11 der COVID-19-Verordnung

Unterstützung Hotellerie Gastronomie gestützte Rückforderung des strittigen

Unterstützungsbeitrags nicht in Betracht, wie die Rekurrentin zu Recht geltend

macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 17 und 37–44).

3.3

3.3.1

Für den Fall, dass eine Zusprechung des

strittigen Unterstützungsbeitrags auf der Grundlage einer falschen Angabe der

Rekurrentin verneint wird, macht das WSU geltend, die Rekurrentin habe den

Unterstützungsbeitrag nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz zurückzuzahlen, wonach

alle ohne Rechtsgrund ausbezahlten Leistungen zurückzuerstatten seien

(angefochtene Verfügung S. 2).

3.3.2

Entgegen der Ansicht der Rekurrentin

(Replik Rz. 35) gilt im öffentlichen Recht analog zu den privatrechtlichen

Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung (Art. 62 ff. OR) als

allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass ohne jeden gültigen Grund oder aus einem

nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund erfolgte Zuwendungen

zurückzuerstatten sind (vgl. BGE 144 II 412 E. 3.1, 139 V 82 E. 3.3.2, 124

II 570 E. 4b). Da allgemeine Rechtsgrundsätze insbesondere der Lückenfüllung

dienen (Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli,

Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 700 und

713), erscheint es aber fraglich, ob der allgemeine Rechtsgrundsatz der

Rückerstattung ungerechtfertigter Bereicherungen angesichts der Regelung der

Rückforderung von Unterstützungsbeiträgen in § 11 der COVID-19-Verordnung Unterstützung

Hotellerie Gastronomie überhaupt zur Anwendung kommen kann oder ob aus dieser

Regelung auf ein qualifiziertes Schweigen zu schliessen ist, das der Annahme

einer Rückerstattungspflicht in anderen als den in der Verordnung genannten

Fällen entgegensteht (so sinngemäss Rekursbegründung Rz. 36). Diese Frage

kann offenbleiben, weil die Voraussetzungen einer Rückerstattungspflicht gemäss

dem allgemeinen Rechtsgrundsatz aus den nachstehenden Gründen ohnehin nicht

erfüllt sind.

3.3.3

3.3.3.1

Es mag zwar sein, dass der Kanton Basel-Stadt

der Rekurrentin den strittigen Unterstützungsbeitrag entsprechend der

Darstellung des WSU (vgl. Vernehmlassung Rz. 15 und 18) nicht ausgerichtet

hätte, wenn sie sich in ihrem Gesuch nicht damit einverstanden erklärt hätte,

gemäss den bundesrechtlichen Bestimmungen während dreier Jahre auf

Dividendenauszahlungen zu verzichten. Zudem mag die Rekurrentin mit diesem

Einverständnis die Verpflichtung eingegangen sein, gemäss den bundesrechtlichen

Bestimmungen während dreier Jahre auf Dividendenauszahlungen zu verzichten.

Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. Vernehmlassung Rz. 15) kann daraus aber

nicht geschlossen werden, die Ausrichtung des strittigen Unterstützungsbeitrags

sei von der Bedingung abhängig gemacht worden, dass die Rekurrentin während

dreier Jahre tatsächlich keine Dividenden ausschüttet.

3.3.3.2

Die vom WSU geltend gemachte Bedingung hätte

mit einer Verfügung statuiert oder mit einem verwaltungsrechtlichen Vertrag

vereinbart werden müssen.

3.3.3.3

Dass der Kanton Basel-Stadt der Rekurrentin

den strittigen Unterstützungsbeitrag gestützt auf eine Verfügung ausgerichtet

habe, in der eine Bedingung statuiert worden sei, behauptet das WSU zu Recht

nicht. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung Rz. 33) dürfte

die Gewährung des strittigen Unterstützungsbeitrags gestützt auf den Entscheid

des zuständigen Fachgremiums sogar ohne Verfügung respektive in Form einer

sogenannten faktischen Verfügung (vgl. BGE 148 V 427 E. 4.1) erfolgt sein (vgl.

zu dieser Möglichkeit in anderen Sachgebieten Art. 16 Abs. 4 des

Subventionsgesetzes [SuG, SR 616.1] und Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Für die

Statuierung der vom WSU geltend gemachten Bedingung mittels Verfügung fehlte es

überdies an einer gesetzlichen Grundlage. Das Gesetzmässigkeitsprinzip

(Art. 5 Abs. 1 BV; § 5 Abs. 1 KV) gilt auch für eine Bedingung, von

der eine staatliche Leistung abhängig gemacht wird. Eine solche muss entweder

ausdrücklich in einem Rechtssatz vorgesehen sein oder sich aus dem Zweck des

Gesetzes oder dem damit verfolgten öffentlichen Interesse ergeben (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 926; Wiederkehr, a.a.O., N 2528 f.). Die vom WSU geltend gemachte

Bedingung, dass das Unternehmen während dreier Jahre keine Dividenden

ausschüttet, ist in der COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie

Gastronomie nicht ausdrücklich vorgesehen und ergibt sich auch nicht aus dem

Zweck dieser Verordnung oder dem damit verfolgten öffentlichen Interesse (vgl.

dazu oben E. 2.1.2.1). Aus der Tatsache, dass ein Unternehmen innert dreier

Jahre seit 2021 in der Lage gewesen ist, Dividenden auszuschütten, kann nicht

geschlossen werden, dass es aufgrund der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und

der von Bund oder Kanton dagegen ergriffenen Massnahmen keine starke

wirtschaftliche Einbusse erlitten habe oder dass es den im Jahr 2021 erhaltenen

Unterstützungsbeitrag des Kantons nicht zweckkonform zur Eindämmung eines

Abbaus von Arbeits- oder Ausbildungsplätzen und/oder zur Sicherung seiner

Infrastruktur verwendet habe. Die Verordnung stellt die Ausrichtung der

Unterstützungsbeiträge auch nicht ins Ermessen des eingesetzten Fachgremiums.

Vielmehr begründet sie einen Leistungsanspruch bei Erfüllung der normierten

Vorgaben. Der Ansicht des WSU, bei den Unterstützungsbeiträgen gemäss der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie handle es sich in der

Sache um Finanzhilfen und damit um Subventionen (Vernehmlassung Rz. 17), kann

nicht gefolgt werden, wie die Rekurrentin zu Recht geltend macht (vgl. Replik

Rz. 33). Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die Empfängerinnen und

Empfängern ausserhalb der kantonalen Verwaltung gewährt werden, um freiwillig

erbrachte Leistungen im öffentlichen Interesse zu erhalten oder zu fördern (§ 3

Abs. 1 des Staatsbeitragsgesetzes [StBG, SG 610.500]). Unter diese

Definition lassen sich die Unterstützungsbeiträge gemäss der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie nicht subsumieren. Im

Übrigen ist nicht ersichtlich, was das WSU aus seiner Qualifikation ableiten

will.

3.3.3.4

Eine vertragliche Vereinbarung der vom WSU

geltend gemachten Bedingung setzte voraus, dass die Rekurrentin ihre Erklärung

tatsächlich als Einverständnis mit einer entsprechenden Bedingung verstanden

hätte oder nach Treu und Glauben als solches hätte verstehen müssen. Dass die

Rekurrentin ihre Erklärung tatsächlich als Einverständnis einer Bedingung

verstanden hat, bestreitet sie implizit (vgl. Rekursbegründung Rz. 30 und 45)

und ist nicht nachweisbar. Sie musste ihre Erklärung nach Treu und Glauben aber

auch nicht als Einverständnis mit einer Bedingung verstehen. Eine Bedingung

hätte vorgelegen, wenn die Rechtswirksamkeit der Zusprechung des

Unterstützungsbeitrags vom Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses

abhängig gemacht worden wäre (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 913 f.). In der angefochtenen Verfügung hat das WSU nicht

festgestellt, dass im Gesuch oder anlässlich der Gesuchstellung der Begriff der

Bedingung verwendet oder die Rekurrentin darauf hingewiesen worden sei, dass

die Rechtswirksamkeit der Zusprechung des Unterstützungsbeitrags davon abhängig

sei, dass sie während dreier Jahre keine Dividenden ausschüttet. In seiner

Vernehmlassung (Rz. 17) behauptet das WSU zwar – ohne jegliche Substanziierung

–, die Rekurrentin habe bei der Antragstellung einer Bedingung zugestimmt. Aufgrund

des Zusammenhangs dieser Behauptung ist aber davon auszugehen, dass das WSU

damit bloss das in der angefochtenen Verfügung erwähnte Einverständnis mit einem

dreijährigen Verzicht auf Dividendenauszahlungen meint und dieses (zu Unrecht) mit

einem Einverständnis mit einer Bedingung gleichsetzt.

3.3.4

Das WSU macht geltend, dass eine Verfügung

widerrufen werden könne, wenn eine damit verbundene Auflage nicht eingehalten

werde (Vernehmlassung Rz. 18). Die Nichterfüllung einer Auflage kann zwar

unter Umständen einen Grund für den Widerruf einer Verfügung darstellen (BGer

1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 3.5; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 920). Ein Widerruf ist aber nur zulässig, wenn die Voraussetzungen

dafür erfüllt sind (vgl. BGer 1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 3.5 und 4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1534).

Bei Fehlen einer einschlägigen gesetzlichen Regelung setzt der Widerruf

insbesondere voraus, dass die Verfügung mit einem ursprünglichen oder

nachträglichen Rechtsfehler behaftet ist (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 1229). Die Nichterfüllung einer Auflage kann folglich bei Fehlen

einer besonderen gesetzlichen Grundlage nur dann einen Grund für den Widerruf

einer (begünstigenden) Verfügung darstellen, wenn sie dadurch rechtsfehlerhaft

geworden ist (vgl. BGer 1C_8/2019 vom 20. Mai 2019 E. 5.1; Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., N 925

f.). Rechtsfehlerhaft ist eine Verfügung, wenn sie eine Rechtsnorm verletzt (Tschannen/Müller/Kern, a.a.O., N 829).

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 2.3 und 3.3.3.3),

ist der dreijährige Verzicht auf die Ausschüttung von Dividenden weder eine

Voraussetzung der Beitragsberechtigung gemäss der COVID-19-Verordnung

Unterstützung Hotellerie Gastronomie noch eine notwendige Voraussetzung dafür,

dass die Unterstützungsbeiträge ihren Zweck erreichen. Folglich bewirkt die

Auszahlung einer Dividende innert dreier Jahre nicht, dass die Zusprechung oder

die Leistung des strittigen Unterstützungsbeitrags rechtsfehlerhaft ist. Daher

käme ein Widerruf der Zusprechung des Unterstützungsbeitrags auch dann nicht in

Betracht, wenn es sich dabei um eine Verfügung mit einer entsprechenden Auflage

handelte.

3.3.5

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die Voraussetzungen für die Beitragsberechtigung der Rekurrentin gemäss der

COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie trotz der Ausschüttung

einer Dividende weiterhin erfüllt sind und die Rechtswirksamkeit der

Zusprechung des strittigen Unterstützungsbeitrags auch nicht wegen Eintritts

einer Resolutivbedingung weggefallen ist. Entgegen der Ansicht des WSU

(angefochtene Verfügung S. 2) ist folglich mit der Auszahlung einer Dividende

der Grund für die Leistung des Unterstützungsbeitrags nicht weggefallen. Damit

wären auch die Voraussetzungen für eine Rückforderung des strittigen

Unterstützungsbeitrags gestützt auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz der

Rückerstattung ungerechtfertigter Bereicherungen nicht erfüllt (vgl. oben E.

3.3.2).

4.

4.1

Aus den vorstehend dargelegten Gründen

besteht für die vom WSU geltend gemachte Rückforderung des strittigen

Unterstützungsbeitrags keine Grundlage, wie die Rekurrentin im Ergebnis zu

Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 17). Folglich ist der

Rekurs gutzuheissen und Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung, mit der das WSU

die Rekurrentin verpflichtet hat, den Unterstützungsbeitrag von

CHF 46'169.73 zurückzuzahlen, aufzuheben. Da der Rekurs bereits aus den

erwähnten Gründen vollständig gutzuheissen ist, ist auf die diversen übrigen

Rügen der Rekurrentin nicht weiter einzugehen.

4.2

Entsprechend dem Verfahrensausgang sind für

das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren keine Kosten zu erheben und hat das

WSU der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Mangels

Einreichung einer Kostennote wird der Zeitaufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin

geschätzt. Angemessen erscheint ein Aufwand von rund zwölf Stunden. Für die

Berechnung der Mehrwertsteuer wird davon ausgegangen, dass zwei Drittel davon

im Jahr 2023 und ein Drittel im Jahr 2024 angefallen sind. Der Zeitaufwand wird

praxisgemäss mit einem Stundenansatz von CHF 250.– entschädigt. Zusätzlich wird

in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine

Auslagenpauschale von CHF 90.– berücksichtigt.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und Ziffer 1

des Dispositivs der Verfügung des Departements für Wirtschaft, Soziales und

Umwelt vom 12. Oktober 2023 wird aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF

2'500.– wird zurückerstattet.

Das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt hat

der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine

Parteientschädigung von CHF 3'090.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich

MWST von CHF 242.05 (7,7 % auf CHF 2'060.– und 8,1 % auf CHF

1'030.–), insgesamt somit CHF 3'332.05, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Stephanie Vögtli

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.