Submission: Primarschule [...], Gesamtsanierung – BKP 273.3 – Schränke, Gestelle und Bänke

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.176

URTEIL

vom 26. April 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Kantonale Fachstelle für

öffentliche Beschaffungen

Münsterplatz

11, 4001 Basel

B____

Beigeladene 1

[...]

C____

Beigeladene 2

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 23. November 2023

betreffend Submission: Primarschule

[...], Gesamtsanierung – BKP

273.3 – Schränke, Gestelle und

Bänke

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch

schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) am 12.

Juli 2023 den Bauauftrag betreffend «Primarschule [...], Gesamtsanierung, BKP

273.3 – Schränke, Gestelle und Bänke» im offenen Verfahren aus. Einziges

Zuschlagskriterium war der Preis. Gemäss dem ersten Offertöffnungsprotokoll vom

23. August 2023 gingen innert Frist lediglich die Offerte der B____ mit einem

Preis von CHF 307’789.72 und diejenige der A____ (Rekurrentin) mit einem

Preis von CHF 541’543.05 ein. Gemäss Rektifikat zum Offertöffnungsprotokoll vom

23. August 2023 ging innert Frist zusätzlich die Offerte der C____ (Beigeladene

2) mit einem Preis von CHF 540'669.95 ein. Am 28. Oktober 2023 wurde die

Vergabe an die B____ (Zuschlagsempfängerin und Beigeladene 1) im Kantonsblatt

sowie auf www.simap.ch publiziert. Die Rekurrentin ersuchte mit Schreiben vom

31. Oktober 2023 um Ausfertigung einer erweiterten Begründung der

Zuschlagsverfügung. Die erweiterte Begründung vom 23. November 2023 wurde der

Rekurrentin am 24. November 2023 zugestellt.

Dagegen erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 4. Dezember

2023 Rekurs beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Darin beantragte

sie, es sei der Zuschlagsentscheid vom 28. Oktober 2023 aufzuheben und der

Rekurrentin der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid

vom 28. Oktober 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Subeventualiter sei für den Fall, dass die im Rekurs beantragte aufschiebende

Wirkung nicht erteilt werde und das BVD den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin

abgeschlossen habe, die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen.

Diese Anträge wurden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des BVD

gestellt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Rekurrentin die

Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rekurses und die Gewährung der

umfassenden Einsicht in die Verfahrensakten, in die Angebote der zweit- und

erstplatzierten Anbieterinnen und in sämtliche das vorliegende Verfahren

betreffende Dokumente des BVD. Den genannten Anbieterinnen sei erst Einsicht in

die Akten zu gewähren, nachdem der Rekurrentin die Gelegenheit gegeben worden sei,

diejenigen Stellen, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten würden, genau zu

bezeichnen und zu schwärzen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 6.

Dezember 2023 wurde dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt

und es wurde dem BVD dementsprechend vorläufig untersagt, den Vertrag gemäss

der angefochtenen Zuschlagsverfügung mit der Zuschlagsempfängerin

abzuschliessen. Mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2023 beantragte das BVD, es

sei die dem Rekurs vorläufig zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben und es

sei ihm zu erlauben, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über den

Gegenstand der Ausschreibung abzuschliessen. Es sei der Rekurrentin zudem kein

Einblick in die Separatbeilagen zur Stellungnahme zu gewähren, da diese

Geschäftsgeheimnisse enthalten würden. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2023 hielt

die Rekurrentin an ihrem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung fest.

Sie hielt auch an den übrigen Verfahrensanträgen fest, wobei sie keinen Einblick

in das Angebot der Beigeladenen 2 mehr beantragte. Hierzu wiederum äusserte

sich das BVD mit Eingabe vom 11. Januar 2024, in welchem an den Anträgen in der

Eingabe vom 19. Dezember 2024 festgehalten wurde. Mit Eingabe vom 23. Januar

2024 teilte die Rekurrentin mit, dass sie an sämtlichen Rechtsbegehren,

Verfahrensanträgen und Ausführungen in ihren bisherigen Eingaben festhalten

würde. Für den Fall, dass wider Erwarten die aufschiebende Wirkung des

vorliegenden Rekurses nicht aufrechterhalten werde, sei in Konkretisierung des

Rechtsbegehrens Ziff. 3 vom 4. Dezember 2023 einerseits die Rechtswidrigkeit

der Zuschlagsverfügung festzustellen und andererseits der Rekurrentin

Schadenersatz zuzusprechen, dessen Bezifferung noch vorbehalten werde. Mit instruktionsrichterlicher

Verfügung vom 25. Januar 2024 wurde die mit Verfügung vom 6. Dezember 2023

superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung des Rekurses aufgehoben. Am

29. Januar 2024 reichte das BVD eine Rekursantwort ein, mit welcher es die

kostenpflichtige Abweisung des Rekurses beantragte. Es sei der Rekurrentin kein

Einblick in die Separatakten zu gewähren. Mit Verfügung vom 30. Januar 2024

wurden der Rekurrentin die Beilagen 1 bis und mit 9 zur Stellungnahme des BVD vom

19. Dezember 2023 und die Beilagen 1 bis und mit 5 zur Rekursantwort des BVD zugestellt.

Die Separatbeilagen 5 und 6 (ursprünglicher Offertvergleich und korrigierter

Offertvergleich) zur Stellungnahme vom 19. Dezember 2023 wurden der Rekurrentin

mit Abdeckungen zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen

zugestellt. Die Separatbeilagen 1 bis und mit 4 (Offerte der Beigeladenen 1,

E-Mail Bauleitung an das Hochbauamt vom 22. November 2023, Bestätigung

Auftragnehmerin Referenzauftrag und Offerte der Beigeladenen 2) wurden zum

Schutz der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse nicht zugestellt. Innert der

ihr gesetzten Frist beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung. Mit Replik vom 29. Februar 2024 hielt die

Rekurrentin an den Anträgen in der Rekursbegründung vom 4. Dezember 2023 resp.

der «Konkretisierung des Rechtsbegehrens Ziff. 3» in der Eingabe vom 23. Januar

2024 fest und bezifferte den ihr zuzusprechenden Schadenersatz auf CHF 3'404.50

zzgl. Zins seit 28. Oktober 2023. Mit Duplik vom 21. März 2024 hielt das BVD an

seinen Anträgen in der Rekursantwort fest.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am

1.

Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des

Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten.

Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden,

werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im

Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor

Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des

Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss

§ 31 lit. f BeschG kann u.a. gegen den Entscheid über den Zuschlag und die

Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht

erhoben werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt Begründung

innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen

Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für die Beurteilung

des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,

SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Die

Rekursbegründung wurde form- und fristgerecht eingereicht.

1.3

Zum

Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle

Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu

einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues

Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE

VD.2023.84 vom 22. Februar 2024 E. 1.2, VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3).

Die Rekurrentin wehrt sich als Drittplatzierte gegen den Zuschlag an die um

zwei Plätze vor ihr stehende Beigeladene 1. In der Stellungnahme des BVD vom

19.

Dezember 2023 wird allerdings eingeräumt, dass es im Leistungsverzeichnis

versehentlich eine Doppelaufführung eines Postens gehabt habe. Es hätten aber

alle Anbietenden sowohl die korrekte als auch die fälschlicherweise aufgeführte

Position in ihre Offerte aufgenommen. Ein in Bezug auf diese Doppelposition

bereinigter Vergleich der Offerten ergebe nun, dass die Rekurrentin auf dem

zweiten Platz und die Beigeladene 2 auf dem dritten Platz zu rangieren sei. An der

Rangierung der Beigeladenen 1 als Zuschlagsempfängerin würde diese Bereinigung

nichts ändern. Eine Gutheissung des Rekurses würde zur Zuschlagserteilung an

die Rekurrentin führen. Ihre Rekurslegitimation ist damit gegeben. Daran ändert

auch nichts, dass im vorliegenden Fall nach der Aufhebung der zunächst

angeordneten aufschiebenden Wirkung möglicherweise bereits ein

Vertragsabschluss mit der Beigeladenen 1 erfolgt ist, zumal die

Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu

lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen in der alten Fassung [aIVöB, SG 914.500], vgl. VD.2020.87 vom

14.

August 2020 E. 1.2). Die Rekurrentin verlangt in ihrem Eventualbegehren für

den Fall, dass zwischenzeitlich bereits ein Vertrag mit der

Zuschlagsempfängerin abgeschlossen worden sei, die Feststellung der

Rechtswidrigkeit der Vergabe und die Zusprechung von Schadenersatz. Auf den

Rekurs ist somit einzutreten.

2.

2.1

Mit der Rekursbegründung rügt die Rekurrentin

eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. Bei der erweiterten Begründung des

Zuschlagsentscheids habe sich das BVD darauf fokussiert, die Abweisung des

Antrags der Rekurrentin auf Offenlegung des Angebots der Zuschlagsempfängerin

in Bezug auf den Referenzauftrag zu begründen. Der eigentliche

Zuschlagsentscheid sei damit aber nicht begründet worden. Aus der von der Vorinstanz

gemachten Begründung habe die Rekurrentin in keiner Weise zusätzliche

Informationen zum Zuschlagsentscheid entnehmen können. Insbesondere sei das BVD

seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen, indem es einzig ausgeführt habe,

die Erfüllung der Eignungsnachweise werde bestätigt. Auch auf die doppelt

aufgeführte Position sei das BVD nicht eingegangen, obwohl die Rekurrentin

darauf in ihrem Begleitschreiben zum Angebot hingewiesen habe.

2.2

Unbestrittenermassen gilt auch im

Submissionsrecht der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Daraus ergibt sich,

dass eine Zuschlagsverfügung, wie andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich

begründet werden muss, damit sie sachgerecht angefochten werden kann (BGer

2C_277/2013 vom 7. Mai 2013 E. 1.5, 2C_890/2008 vom 22. April 2009

E. 5.3.1). Wie in anderen Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht

alle, sondern nur die wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013

vom 7. Mai 2013 E. 1.5, mit Hinweis auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; VGE

VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.3, VD.2014.50 vom 6. August 2014

E. 2.2.2, VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2.4). Die genannten

verfassungsrechtlichen Begründungsanforderungen werden in § 27 Abs. 2 BeschG

weiter konkretisiert. Gemäss dieser Bestimmung ist mit dem weiteren Entscheid

neben der Art des Vergabeverfahrens (lit. a), dem Zuschlagsempfänger (lit.

b) und dem Preis der Auftragsvergabe (lit. c) zu eröffnen, aus welchen wesentlichen

Gründen das Angebot des gesuchstellenden Beteiligten nicht berücksichtigt wurde

(lit. d) und worin die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des

berücksichtigten Angebotes liegen (lit. e). Im vorliegenden Fall war

unbestrittenermassen einziges Zuschlagskriterium der Preis. Das BVD ist somit

mit dem Hinweis auf das günstigere Angebot der Beigeladenen 1 seiner

Begründungspflicht im vorgenannten Sinn nachgekommen. Es hat sich zudem zu der

von der Rekurrentin im Gesuch um erweiterte Begründung in Frage gestellten

Erfüllung der Eignungskriterien durch die Beigeladene 1 geäussert, indem es

mitgeteilt hatte, dass die Beigeladene 1 entgegen den Befürchtungen der

Rekurrentin einen eigenen Referenzauftrag angegeben habe und nicht einen

Auftrag eines Subunternehmers. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin kann

auch in der erweiterten Begründung der Zuschlagsverfügung keine detaillierte

Angabe zum Referenzauftrag der Zuschlagsempfängerin erwartet werden. Das BVD

weist zudem zutreffend darauf hin, dass die Rekurrentin die im vorliegenden

Rekurs monierte Doppelaufführung einer Position im Leistungsverzeichnis weder

im Rahmen der Fragerunde noch im Gesuch um erweiterte Begründung der

Zuschlagsverfügung thematisiert hat. Es ist daher auch nicht zu beanstanden,

dass das BVD in der erweiterten Begründung nicht auf diesen Punkt eingegangen

ist. Es liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

2.3

In materieller Hinsicht moniert die

Rekurrentin, dass die Zuschlagsempfängerin den Eignungsnachweis nicht erbringen

könne. Auch bei der zweitplatzierten Beigeladenen sei davon auszugehen, dass

diese keinen geeigneten Referenzauftrag aufweisen könne. Die Tatsache, dass das

Angebot der Beigeladenen 2 im ersten Offertöffnungsprotokoll nicht aufgeführt

gewesen sei, weise auf einen möglichen formellen Mangel hin. Zudem sei der Umstand

der doppelt aufgeführten Position bei der Bewertung der Angebote nicht

bereinigt worden. Das BVD macht in Bezug auf die Beigeladene 2 geltend, dass

deren Angebot rechtzeitig eingegangen sei und dass diese die sorgfältig

geprüften Eignungskriterien (ebenfalls) erfüllen würde. In Bezug auf die

monierte Doppelposition im Leistungsverzeichnis wird vom BVD anerkannt, dass

die Position 149.221 und die Position 149.123 im Leistungsverzeichnis dieselbe

Schrankeinheit betreffe und dass die Position 149.221 (Schrankeinheit ohne

Arbeitsplatte) versehentlich nicht gestrichen worden sei. Nichtsdestoweniger hätten

alle drei Anbietenden sowohl die korrekte als auch die fälschlicherweise

aufgeführte Position offeriert, wodurch die letztgenannte in sämtlichen

Offerten Teil des Preises gebildet habe. Insofern seien alle Anbietenden gleichbehandelt

worden. Allerdings hätte die Berücksichtigung der genannten Doppelposition

aufgrund der Preisbildung der Offerierenden im konkreten Fall zu einer anderen

Bewertung wie folgt geführt: Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege in der

korrigierten Version bei CHF 306'606.95 (statt CHF 307'828.80), dasjenige der

Beigeladenen 2 bei CHF 538'270.70 (statt CHF 540’657.45) und dasjenige der

Rekurrentin bei CHF 536'460.30 (CHF 541’543.05). Dies ändere aber nichts

an der Richtigkeit der Zuschlagserteilung an die Beigeladene 1 aufgrund ihres

wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots (vgl. Stellungnahme des BVD vom 19.

Dezember 2023 Rz. 17 ff.). In ihrer Replik geht die Rekurrentin auf die Frage

der Bereinigung der doppelt aufgeführten Position und auf das Angebot der

nunmehr korrekterweise drittplatzierten Beigeladenen 2 nicht mehr ein. Darauf

ist somit auch vorliegend nicht weiter einzugehen. Die Rekurrentin hält aber an

ihrem Einwand fest, wonach die Beigeladene 1 aufgrund eines fehlenden

Referenznachweises hätte ausgeschlossen werden müssen und der Zuschlag daher

der Rekurrentin hätte erteilt werden müssen. Diese Rüge ist nachfolgend zu

prüfen.

2.4

Die ausschreibende Behörde kann von den

Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche Qualifikation und ihre

finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit mit ihrer

Offerte nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Erfüllung solcher Eignungskriterien

ist eine unerlässliche Voraussetzung für die Teilnahme am

Ausschreibungsverfahren. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der

Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben

werden (§ 7 Abs. 2 BeschG). Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen

Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, N 588,

628; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4, VD.2011.119 vom 15.

Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011).

Für den Eignungsnachweis wurden im Dokument

«Unternehmensangaben» betreffend «Eignungsnachweise (EN)» unter Ziff. 3.1

«Bezeichnung und Beschreibung Eignungsnachweise» folgende Vorgaben gemacht:

«EN: Referenzauftrag Anbieter

Nachweis eines bereits ausgeführten vergleichbaren

Referenzauftrages des Anbieters, welcher die folgenden Kriterien erfüllt:

Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt

Leistungsumfang: Auftragswert zirka CHF 100'000.- exkl. MWST

oder höher

Leistungsart: Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle,

Bänke und dergleichen. Referenzen von Subunternehmen sind nicht zugelassen.»

2.5

Die Rekurrentin macht in ihrer

Rekursbegründung geltend, dass bei der Prüfung der Erfüllung des genannten

Eignungskriteriums hätte berücksichtigt werden müssen, dass einerseits ein

vergleichbarer Auftrag habe nachgewiesen werden müssen, mithin ein Auftrag, bei

dem es um die Neuproduktion bzw. Herstellung und Instandsetzung von

historischen Schränken, Gestellen, Bänken etc. gegangen sei (gleiche

Leistungsart bzw. Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Bänke und dergleichen).

Andererseits habe dieser Referenzauftrag zwingend durch den Anbietenden selbst

oder alternativ durch ein Mitglied einer allfälligen Bietergemeinschaft

erbracht werden müssen. Die Rekurrentin müsse aufgrund ihrer Marktkenntnisse

und der Unternehmensstruktur der Zuschlagsempfängerin davon ausgehen, dass

diese keinen entsprechenden vergleichbaren Referenzauftrag (gleiche

Leistungsart und somit die Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Bänke und

dergleichen) habe nachweisen können. Erstens sei die Zuschlagsempfängerin spezialisiert

auf Decken- und Wandbekleidungen aus Holz und Metall sowie Akustikdecken. Es sei

kaum denkbar, dass die Zuschlagsempfängerin Erfahrung mit der Instandstellung

und Herstellung von historischen Schränken, Gestellen und Bänken habe. Zweitens

verfüge die Zuschlagsempfängerin über keine entsprechende, für die Erfüllung

eines vergleichbaren Auftrags erforderliche Infrastruktur (Maschinen etc.). Es sei

auch nicht auszuschliessen, dass entgegen den Vorgaben der Ausschreibung ein

Referenzauftrag eines Subunternehmers beigezogen worden sei. Angesichts des

nicht erfüllten Eignungsnachweises insbesondere aufgrund fehlendem

vergleichbarem Referenzobjekt hätte die Zuschlagsempfängerin zwingend vom

Verfahren ausgeschlossen werden müssen.

2.6

Das BVD macht demgegenüber geltend, die Zuschlagsempfängerin

habe in den Unternehmensangaben angegeben, im Rahmen des massgeblichen

Referenzauftrags, der im Übrigen mit derselben Bauleitung wie im vorliegenden

Projekt durchgeführt worden sei, mit dem Einbau von Küchen, Schränken und

Vorhangschienen betraut gewesen zu sein. Gemäss Angaben der in den

Unternehmensangaben aufgeführten Auskunftsperson seien im genannten

Referenzauftrag Leistungen im Rahmen von «BKP 273.3 – Allgemeine[n]

Schreinerarbeiten [...]» erbracht worden. Laut Auskunftsperson habe die

Zuschlagsempfängerin im Zusammenhang mit dem angegebenen Referenzauftrag

diverse Werkstatt- und Montagearbeiten mit einem Auftragswert von CHF 143'480.–,

mithin den geforderten Leistungsumfang klar übersteigend, erbracht. Die

zunächst telefonisch eingeholten Auskünfte seien später (im Rahmen der

erweiterten Begründung) schriftlich bestätigt worden. Da die

Zuschlagsempfängerin im Rahmen des von ihr angegebenen Referenzauftrags

nachweislich mit der Ausführung von Leistungen gemäss BKP 273.3 (i.e.

«Allgemeine Schreinerarbeiten») betraut gewesen sei, habe der Referenzauftrag

exakt der geforderten Leistungsart entsprochen, seien doch auch die

«Instandsetzung und Neuproduktion von historischen Schränken, Gestellen, Bänken

und dergleichen» samt der gemäss Leistungsverzeichnis auszuführenden Arbeiten

in ihrer (breit gefächerten) Gesamtheit offenkundig als «Allgemeine

Schreinerarbeiten» gemäss BKP 273.3 zu qualifizieren. Vor dem Hintergrund, dass

der Eignungsnachweis lediglich als «erfüllt» oder «nicht erfüllt»

qualifizierbar sei, könne sich die Vergleichbarkeit lediglich nach der

übergeordneten Leistungsart (i.e. «Allgemeine Schreinerarbeiten») bemessen. Es

würde eine übermässige Einschränkung der Ausschreibung bedeuten, den Eignungsnachweis

nur dann zu bejahen, wenn Erfahrungen in der Erbringung aller genannten

Unterleistungen nachgewiesen werden könnten. Vielmehr dürfe davon ausgegangen

werden, dass, wer Erfahrungen mit allgemeinen Schreinerarbeiten nachweisen könne,

beispielsweise auch dazu in der Lage sei, ältere Schulschränke, mithin Schränke

(bzw. «Gestelle») von besonders einfacher Struktur (ohne besondere

Verzierungen, Intarsien etc.), in Stand zu setzen bzw. nach diesem Vorbild neu

zu erstellen. Mit anderen Worten diene die in der Ausschreibung genannte

Spezifikation lediglich der Transparenz, nicht aber der Bewertung der

Vergleichbarkeit des Referenzauftrags. Doch selbst wenn man die

Vergleichbarkeit der ausgeschriebenen Leistungen an den im Rahmen des

Referenzauftrags konkret erbrachten Leistungen messen würde, so wäre diese Voraussetzung

nach dem zuvor Gesagten und den aufgeführten Nachweisen ganz offenkundig

erfüllt. Auch die anderen Schreinerarbeiten gemäss Leistungsverzeichnis

(Neuerstellung von «Türleibungen Lift», Instandsetzen und Ergänzen von

Sitzbänken) seien als allgemeine, in der Ausführung nicht besonders

anspruchsvolle Schreinerarbeiten zu qualifizieren. Der Eignungsnachweis der

Zuschlagsempfängerin gemäss Referenzauftrag sei mithin auch für das Erbringen

dieser Arbeiten offenkundig erbracht. Neben dem Leistungsumfang erfülle der

Referenzauftrag der Zuschlagsempfängerin auch den geforderten

Ausführungszeitraum (2022/2023 und somit in den letzten fünf Jahren

ausgeführt). Zwar habe die Zuschlagsempfängerin den Referenzauftrag lediglich

als Subunternehmerin erfüllt. Gemäss Informationen der Auskunftsperson habe die

Zuschlagsempfängerin im Rahmen von BKP 273.3-Leistungen aber diverse Werkstatt-

und Montage­arbeiten erbracht und sei somit an der Erbringung der

charakteristischen Leistung, in im Übrigen nicht zu vernachlässigendem Umfang

(ca. 15% des gesamten Auftrags­volumens), beteiligt gewesen. Ob die

Zuschlagsempfängerin selbst über die zur Auftragserfüllung notwendigen

Maschinen verfüge oder nicht, wie es die Rekurrentin moniere, könne an dieser

Stelle offenbleiben: Einerseits stehe es der Zuschlagsempfängerin frei, sich

das für die Ausführung des nunmehr ausgeschriebenen Auftrags erforderliche

Equipment selbst am Markt zu besorgen, andererseits sei der Beizug von

Subunternehmern im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung ausdrücklich

zugelassen. Da somit sowohl die Leistungsart, der Ausführungszeitraum als auch

der Leistungsumfang des Referenzauftrags dem geforderten Eignungsnachweis

entsprechen würden und die Zuschlagsempfängerin darüber hinaus im Rahmen des

Referenzauftrags charakteristische Leistungen erbracht habe, habe der

Eignungsnachweis der Zuschlagsempfängerin nur als «erfüllt» bewertet werden

können.

2.7

Die Rekurrentin vermag in ihrem Rekurs nicht

aufzuzeigen, dass das BVD mit der Qualifizierung der Eignungskriterien bei der

Zuschlagsempfängerin als erfüllt gegen das Vergaberecht verstossen haben soll.

Es ist diesbezüglich zu beachten, dass der Vergabebehörde sowohl bei der Wahl

und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses

Ermessen zukommt (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 36; VGE VD.2023.96/98 vom 21.

November 2023 E. 3.5.6; VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.1). Das

Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde

das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer

2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar

2023.

E. 2.4, VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5). Von einem solchen

qualifizierten Ermessensfehler kann vorliegend nicht gesprochen werden. Projekttitel

der Ausschreibung war «Primarschule [...], Gesamtsanierung BKP 273-3 –

Schränke, Gestelle und Bänke». Als Nummer des Baukostenplans (BKP) war 273.3 «Allgemeine

Schreinerarbeiten» angegeben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das BVD

bei der Bewertung der Eignungskriterien bei der Zuschlagsempfängerin von einem

vergleichbaren Referenzauftrag ausgegangen ist, da es sich bei den angegebenen

Arbeiten um allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn der Leistungsart: Ausführung

von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle, Bänke und dergleichen gehandelt hat und die

Zuschlagsempfängerin diese Arbeiten selbst erbracht hat. Auch wenn Gegenstand

des ausgeschriebenen Auftrags die Instandsetzung und Neuproduktion von

historischen Schränken, Gestellen, Bänken und dergleichen im Zuge der

Gesamtsanierung des [...]-Schulareals ist, ist bei der Qualifizierung des

Eignungskriteriums des Referenzauftrags aufgrund dessen Formulierung in den

Ausschreibungsunterlagen kein qualifizierter Ermessensfehler zu erkennen. Die

Zuschlagsempfängerin ist gemäss Angaben der Auskunftsperson beim angegebenen

Referenzauftrag mit dem «Einbau von Küchen, Schränken und Vorhangschienen»

betraut gewesen und hat allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn von BKP 273.3,

namentlich diverse «Werkstatt- und Montagearbeiten» erbracht. Es obliegt der

Vergabestelle, bei der Formulierung und Prüfung von Eignungskriterien die

Anforderungen an deren Nachweis so zu wählen, dass die Anbietenden nach

allgemeiner Erfahrung über die erforderliche finanzielle, wirtschaftliche und

technische Leistungsfähigkeit verfügen. Die Vergabestelle ist mit den

Anforderungen, welche zur Erbringung dieser Leistungen verbunden sind, am

besten vertraut. Sie kann und muss beurteilen, von welcher Komplexität die

Schreinerarbeiten für die Neuerstellung und Sanierung von Schränken, Gestellen,

Bänken der in den Jahren 1951-53 durch den Kantonsbaumeister [...] geschaffenen

und in den darauffolgenden Jahren erweiterten Schulanlage sind. Im Dokument

«Unternehmensangaben, Titel Eignungsnachweise» wurde ausgeführt, dass der

vergleichbare Referenzauftrag in Bezug auf Leistungsart ausschliesslich das

Kriterium «Ausführung von BKP 273.3 – Schränke, Gestelle, Bänke und

dergleichen» erfüllen muss, was bei der Zuschlagsempfängerin gemäss den

eingeholten Referenzangaben der Fall ist. Es ist der gewählten Formulierung

nicht zu entnehmen, dass der Referenzauftrag einer Anbieterin alle Tätigkeiten

bei der Instandsetzung und Neuproduktion von historischen Schränken, Gestellen,

Bänken und dergleichen umfassen müsse. Es liegt daher im Ermessen der

Vergabestelle, die Anforderungen an den vergleichbaren Referenzauftrag im

vorliegenden Fall so auszulegen, dass darunter alle allgemeinen

Schreinerarbeiten im geforderten Umfang zu subsumieren sind und dass mit einem solchen

Referenzobjekt, welches allgemeine Schreinerarbeiten im Sinn von BKP 273.3 betrifft,

die für die Umsetzung der ausgeschriebenen Arbeiten erforderlichen Fähigkeiten

nachgewiesen werden. Das BVD weist zu Recht darauf hin, dass vorliegend

lediglich die Erfüllung der Eignungskriterien zur Diskussion steht und dass

daher keine Abstufung der Vergleichbarkeit des Referenzobjekts vorzunehmen ist,

wie dies bei einem entsprechenden Zuschlagskriterium möglich und angezeigt

wäre. Insgesamt ist bei der Prüfung des hier relevanten Eignungskriteriums

keine Ermessensüberschreitung und auch kein Ermessensmissbrauch zu erkennen.

3.

Aus den genannten Gründen ist der Rekurs abzuweisen. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG

154.810) dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4’000.–.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 4‘000.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten werden

mit dem Kosten-vorschuss der Rekurrentin von CHF 4'000.– verrechnet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.