Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.180

URTEIL

vom 24.

Oktober 2024

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

(Vorsitz), Dr. Stephan Wullschleger,

MLaw Anja Dillena und Gerichtsschreiber

Dr. Johannes Hermann

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Basel-Stadt

Human Resources, Münsterplatz 11,

4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Entscheid der Personalrekurskommission

vom 7. Dezember 2023

betreffend Kündigung des

Arbeitsverhältnisses

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend Rekurrent) wurde per 1. März 2013 als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter bei der Stadtreinigung des Tiefbauamts des Bau- und

Verkehrsdepartements Basel-Stadt (nachfolgend BVD) mit einem Beschäftigungsgrad

von 100 % angestellt (Arbeitsvertrag vom 15. November 2012). Per 1. Januar 2014

wurde das zuvor befristete Arbeitsverhältnis in ein unbefristetes überführt

(Arbeitsvertrag vom 6. November 2013). Aufgrund gesundheitlicher

Beeinträchtigung am Ellenbogen konnte der Rekurrent seit dem 4. Juni 2020 seine

Tätigkeit als polyvalenter Betriebsmitarbeiter nicht mehr vollumfänglich

ausüben. 2021 arbeitete er zeitweise in einer Schonarbeitsgruppe und danach an

einem Trainingsarbeitsplatz. 2022 arbeitete er zunächst weiterhin an einem

Trainingsarbeitsplatz. Von Mai bis August 2022 kehrte er an seinen ursprünglichen

Arbeitsplatz zurück, bevor er ab dem 15. August 2022 im Rahmen eines

Pilotprojekts bei der Sammelstelle Kannenfeld arbeitete. Nachdem das BVD zum

Schluss gekommen war, dass die Zuweisung einer anderen als seiner angestammten

Stelle als polyvalenter Mitarbeiter nicht möglich sei, bot es dem Rekurrenten

als Alternative zur Kündigung eine vorerst bis zum 31. August 2023 befristete

Weiterbeschäftigung bei der Sammelstelle Kannenfeld an. Für den Fall, dass eine

Weiterbeschäftigung über die befristete Zeit hinaus nicht möglich wäre,

offerierte das BVD dem Rekurrenten die Ausrichtung einer Abfindung. Der

Rekurrent nahm das Angebot nicht an. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2022 sprach

das BVD die ordentliche Kündigung per 31. Januar 2023 aufgrund ganzer bzw. teilweiser

Verhinderung an der Aufgabenerfüllung aus. Der Rekurrent erhob gegen die

Kündigung Rekurs an die Personalrekurskommission (nachfolgend PRK). Diese wies

den Rekurs mit Entscheid vom 7. Dezember 2023 ab.

Gegen diesen

Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 11. Dezember 2023 und 16. April

2024 angemeldete und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht. Darin

beantragt der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der

Verfügung des BVD vom 6. Oktober 2022 sowie die Feststellung, dass das

Arbeitsverhältnis weiterbestehe und die Kündigung aufgehoben sei. Eventualiter

sei das BVD anzuweisen, ihm die bisherige oder eine neue, seiner Ausbildung und

seinen Fähigkeiten entsprechende Stelle anzubieten. Subeventualiter sei der

angefochtene Entscheid aufzuheben und der Rekurs zur Neubeurteilung an die PRK

zurückzuweisen. Die PRK beantragt unter Verweis auf den angefochtenen

Entscheid, den Rekurs abzuweisen (Vernehmlassung vom 26. April 2024). Auch das

BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2024 die Abweisung des Rekurses.

Der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts holte bei der Orthopädie-Klinik am

[...] Spital eine schriftliche Auskunft ein. Der entsprechende ambulante

Bericht der Klinik datiert vom 9. Juli 2024. Der Rekurs wurde am 24. Oktober

2024 vor dem Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei wurden der Rekurrent und ein

Vertreter des BVD sowie als Auskunftsperson der Vorgesetzte des Rekurrenten, B____,

befragt. Die Rechtsvertreterin des Rekurrenten und der Vertreter des BVD

gelangten zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll

verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten und die weiteren Tatsachen ergeben

sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem

angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 43 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) ist das Verwaltungsgericht

zuständig für die Beurteilung von Rekursen gegen Entscheide der PRK. Es

entscheidet nach § 43 Abs. 2 PG und § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht in einem

einfachen und raschen Verfahren über den Rekurs. Unter Vorbehalt abweichender

Bestimmungen des PG gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das Verfahren die

Vorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

1.2

Der

Rekurrent unterlag mit seinem Rekurs vor der PRK. Er ist daher durch den

angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs

berechtigt. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist

einzutreten.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die PRK das

öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von

dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt

vieler VGE VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 1.3).

2.

2.1 Nach Ablauf der Probezeit kann die

Anstellungsbehörde gemäss § 30 Abs. 2 lit. a PG das Arbeitsverhältnis kündigen,

wenn der Mitarbeiter ganz oder teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert

ist. Im Fall der Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall gilt dabei

gemäss § 37 PG eine Sperrfrist von 365 Tagen. Im Übrigen finden die

Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) über die Kündigung zur Unzeit

nach Ablauf der Probezeit sinngemäss Anwendung. Die Sperrfrist nach § 37 PG

gilt auch bei einer bloss teilweisen Arbeitsunfähigkeit. Diese Bestimmung ist

im Krankheitsfall nur aber immerhin dann nicht anwendbar, wenn sich die

Beeinträchtigung der Gesundheit als so unbedeutend erweist, dass sie kein

Hindernis darstellt, um eine neue Anstellung anzunehmen (vgl. VGE VD.2010.6 vom

24. November 2010 E. 2.4). Eine auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützte Kündigung

ist auch bei lediglich teilweiser Arbeitsunfähigkeit möglich (VGE VD.2022.241

vom 26. Juli 2023 E. 2.1; Meyer,

Staatspersonal, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 667, 691). Auch

aufgrund der personalrechtlichen Fürsorgepflicht ist die Anstellungsbehörde

nicht verpflichtet, das Arbeitsverhältnis nur im Umfang der eingetretenen

Arbeitsunfähigkeit aufzulösen (VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 2.1, VD.2018.227

vom 8. Juli 2019 E. 2.3.4).

2.2 Das Verwaltungsgericht hat mehrmals unter

Verweis auf BGE 125 III 70 E. 2a erwogen, wenn der Arbeitgeber die Krankheit

des Mitarbeiters kausal verursacht (bzw. seine Heilung verhindert) hat, habe er

seine Fürsorgepflicht verletzt und könne er die Kündigung nicht mit den Folgen

seiner eigenen Vertragsverletzung rechtfertigen (VGE 623/2007 und 624/2007 vom

18. April 2008 E. 2, 685/2007 vom 11. April 2008 E. 2, 733/2006 vom 13. Juni

2007 E. 3). Diese Erwägungen sind zu präzisieren. Wenn der Arbeitgeber die

Krankheit des Mitarbeiters durch eine Verletzung seiner Fürsorgepflicht oder

eine andere Vertragsverletzung verursacht hat, kann er sich zur Rechtfertigung

der Kündigung zwar tatsächlich nicht auf die krankheitsbedingte Verhinderung an

der Aufgabenerfüllung berufen, weil die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen

Verhaltens rechtsmissbräuchlich ist (vgl. BGE 125 III 70 E. 2a; BGer

4A_293/2019 vom 22. Oktober 2019 E. 3.5.1). Aber nicht jede Verursachung einer

Krankheit eines Mitarbeiters stellt eine Verletzung der Fürsorgepflicht oder

einer anderen gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht des Arbeitgebers dar. Ein

Mitarbeiter kann sich aufgrund seiner Arbeit unter Umständen auch dann eine

Krankheit zuziehen, wenn der Arbeitgeber alle Massnahmen zum Schutz der

Gesundheit des Mitarbeiters getroffen hat, die nach der Erfahrung notwendig,

nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebs

angemessen und dem Arbeitgeber mit Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis und die

Natur der Arbeitsleistung zumutbar sind. In einem solchen Fall hat der

Arbeitgeber die Krankheit zwar verursacht, indem er den Mitarbeiter für die

Arbeit eingesetzt hat, fehlt es aber unter Umständen an einer Verletzung der

Fürsorgepflicht (vgl. dazu § 14 Abs. 2 PG und Art. 328 Abs. 2 OR in Verbindung

mit § 4 PG). Die Verursachung der Krankheit des Mitarbeiters allein ohne eine

Pflichtverletzung des Arbeitgebers macht die auf die Folgen der Krankheit

gestützte Kündigung nicht rechtsmissbräuchlich und genügt nicht, um dem

Arbeitgeber die Berufung auf die krankheitsbedingte Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung zu verweigern.

2.3 Gemäss dem Ratschlag des Regierungsrats Nr.

8941 zum Erlass des Personalgesetzes und des Haftungsgesetzes vom 7. September

1999 (nachfolgend Ratschlag) ist die Arbeitgeberin vor einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung «gehalten», zu prüfen, ob allenfalls eine andere

Einsatzmöglichkeit besteht und damit die Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters

möglich ist (Ratschlag, S. 22 und 51; vgl. auch Meyer,

a.a.O., S. 691, gemäss dem die Arbeitgeberin prüfen «soll», ob der Mitarbeiter

auf andere Weise beim Kanton weiterbeschäftigt werden kann). Ein Teil der Lehre

schliesst aus dem zitierten Ratschlag und der Qualifikation der Kündigung als

ultima ratio, dass die Anstellungsbehörde «verpflichtet» sei, die Möglichkeiten

einer allfälligen Weiterbeschäftigung oder die Einräumung einer Ersatzstelle zu

prüfen (Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 202; vgl.

auch Merker/Conradin/Häggi Furrer,

Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz, in:

Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich

2017, Kapitel 4, S. 433 ff. N 217, gemäss denen die Weiterbeschäftigung zu

prüfen «ist»). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Gemäss der

Rechtsprechung der PRK und des Verwaltungsgerichts ist die Anstellungsbehörde

bei einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung wegen Verhinderung an

der Aufgabenerfüllung nicht verpflichtet, für die Arbeitnehmerin eine

Ersatzstelle zu suchen (VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 3.1.1; vgl. PRK

Fall Nr. 71 vom 16. Februar 2007 E. 3; PRK Fall Nr. 56 vom 30. September 2005

E. 3e, PRK Fall Nr. 45 vom 23. August 2004 E. 3; VGE VD.2018.227 vom 8. Juli

2019 E. 2.3.3, VD.2010.6 vom 24. November 2010 E. 4.2; VGE 623/2007 und

624/2007 vom 18. April 2008 E. 8.3). Daran ist festzuhalten. Aus § 30 Abs. 2 PG

ergibt sich eine solche Pflicht nur bei einer Kündigung wegen Aufhebung der

Arbeitsstelle gemäss § 30 Abs. 2 lit. b PG. Aus der personalrechtlichen

Fürsorgepflicht kann keine über diese gesetzliche Regelung hinausgehende

Pflicht zur Suche einer neuen Stelle abgeleitet werden (VGE VD.2022.241 vom 26.

Juli 2023 E. 3.1.1; vgl. VGE VD.2018.227 vom 8. Juli 2019 E. 2.3.3, VD.2010.6

vom 24. November 2010 E. 4.2). Bei der im Ratschlag erwähnten Prüfung, ob eine

Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin möglich ist, handelt es sich im Fall

einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung um eine blosse

Obliegenheit (VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 3.1.1; PRK Fall Nr. 71 vom

16. Februar 2007 E. 3; vgl. VGE 623 und 624/2007 vom 18. April 2008 E. 8.3).

Unbestritten ist, dass bei einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung

keine Pflicht besteht, dem Mitarbeiter eine Ersatzstelle anzubieten (VGE

VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 3.1.1; Meyer,

a.a.O., S. 691; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., N 217; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,

a.a.O., S. 202). Somit stellen weder die Suche nach einer Ersatzstelle noch das

Fehlen einer solchen eine Voraussetzung der Gültigkeit einer auf § 30 Abs. 2 lit. a PG gestützten Kündigung dar und ist eine solche Kündigung auch dann

wirksam, wenn die Anstellungsbehörde keine Ersatzstelle gesucht oder dem

Arbeitnehmer eine vorhandene Ersatzstelle nicht angeboten hat (VGE VD.2022.241

vom 26. Juli 2023 E. 3.1.1).

2.4 Auch wenn ein gesetzlicher Kündigungsgrund

vorliegt, ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Anstellungsbehörde

nur zulässig, wenn sie im öffentlichen Interesse liegt (vgl. Art. 5 Abs. 2 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]; § 5 Abs. 2 der Verfassung des Kantons

Basel-Stadt [KV, SG 111.100]; VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 4.1; Merker/Conradin/Häggi Furrer, a.a.O., N

179) und verhältnismässig ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; § 5 Abs. 2 KV; VGE

VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 4.1, VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.1,

VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; Merker/Conradin/Häggi

Furrer, a.a.O., N 179). Die Verhältnismässigkeit einer Kündigung bemisst

sich dabei im Wesentlichen nach der Zweckgeeignetheit, Erforderlichkeit und

Zumutbarkeit für die betroffene Person (VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E.

4.1, VD.2019.177 vom 27. Mai 2020 E. 3.2, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E.

3.2; vgl. BGE 136 I 17 E. 4.4). Die Kündigung muss für das Erreichen des

angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein und in einem vernünftigen

Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Mitarbeiter damit auferlegt

werden (VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 4.1; vgl. VGE VD.2019.177 vom 27.

Mai 2020 E. 3.1, VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 3.2; BGE 140 I 353 E. 8.7; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, N 514). Die letzte dieser drei

Voraussetzungen wird als Zumutbarkeit oder Verhältnismässigkeit im engeren Sinn

bezeichnet. Sie ist erfüllt, wenn das öffentliche Interesse an der Kündigung

die dadurch beeinträchtigten privaten Interessen überwiegt (VGE VD.2022.241 vom

26. Juli 2023 E. 4.1; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 555–558).

3.

3.1 Mit einem bis am 31. Dezember 2013

befristeten öffentlich-rechtlichem Arbeitsvertrag vom 15. November 2012

(Personaldossier) wurde der Rekurrent per 1. März 2013 als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter bei der Stadtreinigung des Tiefbauamts des Bau- und

Verkehrsdepartements (BVD) des Kantons Basel-Stadt mit einem Beschäftigungsgrad

von 100 % angestellt. Seit dem 1. Januar 2014 beruht das Arbeitsverhältnis auf

einem unbefristeten öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag vom 6. November 2013

(Akten PRK, S. 31). Gemäss der Stellenbeschreibung Nr. 11025.000001 der Stelle

polvalente(r) Betriebsmitarbeiter/in Gebiete (Personaldossier), deren

Kenntnisnahme der Rekurrent am 12. April 2013 unterschriftlich bestätigt hat, umfasst

die Stelle die folgenden Aufgaben: 1) Grundreinigung mit den verschiedenen

Werkzeugen und Geräten, 2) Reinigungseinsätze auf Fahrbahnen, Trottoirs und

Plätzen, 3) Säubern des Strassenbegleitgrüns und Leeren der öffentlichen

Abfallbehälter, 4) Fahren und Einsetzen von Elektrofahrzeugen und -maschinen,

5) Entsorgungseinsätze als Lader auf den Abfalltouren, 6) Entfernen von

pflanzlichen Verunreinigungen im Strassenraum (Jäten), 7) Einsätze als

Schwemmbegleiter, 8) Winterdiensteinsätze von Hand. Gemäss dem Zwischenzeugnis

vom 30. Juni 2022 (Akten PRK, S. 19) umfasst das Aufgabengebiet des Rekurrenten

die folgenden Tätigkeiten: 1) Führen eines Material- und

Personentransportfahrzeugs sowie eines Elektrofahrzeugs, 2) Bewirtschaftung der

öffentlichen Abfallbehälter (Leeren, Reinigen, Auswechseln) mit einem

Kommunalfahrzeug, 3) manuelle Reinigung der öffentlichen Allmend mit Besen oder

Zange, 4) Entfernen pflanzlicher Verunreinigungen (Jäten), 5) Schwemmen von

Strassen, Trottoirs und Plätzen als Begleiter eines Schwemmwagens, 6) Mithilfe

beim Betanken und Unterhalt des Schwemmwagens, 7) Meldung an Vorgesetzte über

wilde Deponien, Belagsschäden, defekte Signalisationen etc., 8) eigenhändiges

Herstellen des «Basler Besens», 9) manuelle Schneeräumung und Eisentfernung im

Winterdienst, 10) Fasnachtsreinigung.

Die im Zwischenzeugnis erwähnte und das Leeren, Reinigen und

Auswechseln umfassende Bewirtschaftung der öffentlichen Abfallbehälter kann als

Konkretisierung des in der Stellenbeschreibung genannten Leerens der öffentlichen

Abfallbehälter betrachtet werden. Die Tatsache, dass die in der

Stellenbeschreibung als Aufgabe der Stelle des Rekurrenten genannten

Entsorgungseinsätze als Lader auf Abfalltouren im Zwischenzeugnis nicht als

Tätigkeit des Rekurrenten erwähnt wird, spricht zwar dafür, dass er diese

Tätigkeit in der letzten Zeit vor der Ausstellung des Zwischenzeugnisses vom

30. Juni 2022 nicht mehr ausgeführt hat. Daraus kann aber nicht geschlossen

werden, dass dadurch das vertragliche Aufgabengebiet des Rekurrenten konkludent

eingeschränkt worden wäre. Gegen eine solche Einschränkung sprechen auch die

Erklärungen von B____ anlässlich der Standortbestimmung vom 14. Juni 2022.

Gemäss dem Protokoll (Akten PRK, S. 53) arbeitete der Rekurrent mit einem

Pensum von 100 % in einer an die Beeinträchtigung seiner Gesundheit angepassten

Tätigkeit und erklärte der Führungsverantwortliche, dass dieser Zustand

mittelfristig nicht tragbar sei, weil alle polyvalenten Betriebsmitarbeiter bei

der Stadtreinigung sämtliche Tätigkeiten im Rotationsprinzip ausüben müssten.

In der Verhandlung der PRK vom 21. April 2023 erklärte B____ zudem, er wisse

nichts von Abweichungen von der Stellenbeschreibung (Akten PRK, S. 56).

Anlässlich der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht

bestätigten sowohl der Rekurrent als auch B____, dass Entsorgungseinsätze als

Lader auf Abfalltouren zu den Aufgaben des Rekurrenten gehört hatten und von

ihm vor der gesundheitlichen Beeinträchtigung auch geleistet worden waren

(Verhandlungsprotokoll, S. 2). Der Anteil der Arbeitszeit, in der ein

polyvalenter Mitarbeiter durchschnittlich für Entsorgungseinsätze als Lader

eingesetzt wird, beträgt gemäss B____ 20–30 % (Verhandlungsprotokoll, S. 2).

Gemäss eigener Wahrnehmung des Rekurrenten wurde er vor seiner Beeinträchtigung

zu ca. 35 % als Lader eingesetzt (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Daneben habe –

gemäss übereinstimmenden Aussagen des Rekurrenten und von B____ – die

Bewirtschaftung der öffentlichen Abfallbehälter den grössten Teil der Arbeit

ausgemacht. Der Rekurrent nannte ausserdem das Wischen als zeitintensive

Arbeitstätigkeit (Verhandlungsprotokoll, S. 3).

Aus den vorstehend dargelegten Gründen gehörten

Entsorgungseinsätze als Lader auf Abfalltouren weiterhin zu den vertraglichen

Aufgaben des Rekurrenten und wäre der Arbeitgeber jederzeit berechtigt gewesen,

ihn wieder für diese Tätigkeit einzusetzen.

3.2 Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 4. Juni, 20.

Juli, 1. September sowie 1. und 5. Oktober 2020 (Personaldossier) war der

Rekurrent vom 4. Juni bis 12. Oktober 2020 wegen Krankheit 100 %

arbeitsunfähig, wobei ab dem 1. September 2020 ein Arbeitsversuch mit einer

Hebelimite von maximal 5 kg möglich war. Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 5.

und 13. Oktober 2020 (Personaldossier) war der Rekurrent vom 1. November 2020

bis 17. Januar 2021 nicht arbeitsunfähig, konnte aber keine Lasten von mehr als

20 kg heben. Da er damit gewisse zu seinen Aufgaben als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter gehörende Aufgaben nicht erfüllen konnte (siehe oben E. 3.1

und unten E. 3.5), war er entgegen seiner Ansicht (Rekursbegründung vom 16.

April 2024, Rz. 12) an seiner angestammten Stelle rechtlich gesehen teilweise

arbeitsunfähig. Im Übrigen stehen die ärztlichen Zeugnisse vom 5. und 13.

Oktober 2020 im Widerspruch zu demjenigen vom 29. Oktober 2020

(Personaldossier), gemäss dem der Rekurrent vom 13. Oktober 2020 bis 17. Januar

2021 50 % arbeitsunfähig war. Eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vom 13. Oktober

2020 bis 17. Januar 2021 entspricht auch den Angaben auf der Anmeldung für

Krankentaggelder (Personaldossier). Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 12. und

21. Januar, 2. und 23. Februar, 19. März und 9. April 2021 (Personaldossier)

war der Rekurrent vom 18. Januar bis 14. April 2021 50 % arbeitsunfähig. Gemäss

ärztlichen Zeugnissen vom 3., 11. und 19. Mai 2021 (Personaldossier) war der

Rekurrent vom 15. April bis 2. Juni 2021 wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig.

Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 9. April, 15. Juni, 30. Juli und 13. September

2021 (Personaldossier) war der Rekurrent vom 3. Juni bis 26. September 2021 50

% arbeitsunfähig. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 27. September 2021 war der

Rekurrent vom 27. bis 29. September 2021 wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig.

Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 13. September und 12. Oktober 2021 (Personaldossier)

war der Rekurrent vom 30. September bis 31. Oktober 2021 50 % arbeitsunfähig.

Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 12. Oktober 2021 (Personaldossier) war der

Rekurrent vom 1. bis 2. November 2021 30 % arbeitsunfähig. Gemäss ärztlichem

Zeugnis vom 8. November 2021 war der Rekurrent vom 3. bis 12. November 2021

wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 12. Oktober

2021 (Personaldossier) war der Rekurrent vom 13. bis 30. November 2021 30 %

arbeitsunfähig. Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 2. Dezember 2021 und 4. Januar

2022 war der Rekurrent vom 1. Dezember 2021 bis 28. Januar 2022 wegen Krankheit

20 % arbeitsunfähig. Gemäss ärztlichen Zeugnissen vom 28. Januar, 17. Februar

und 14. März 2022 (Personaldossier) war der Rekurrent vom 28. Januar bis 31.

März 2022 wegen Krankheit 100 % arbeitsunfähig und im Sinn eines

Arbeitsversuchs 80 % arbeitsfähig, wobei er keine Lasten von mehr als 30 kg

heben und tragen konnte. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 1. April 2022 war der

Rekurrent wegen Krankheit bis auf Weiteres nicht arbeitsunfähig, konnte aber

keine Lasten über 30 kg bis Brusthöhe heben. Gemäss dem ärztlichen Bericht vom

14. November 2022 war der Rekurrent unter Berücksichtigung einer Hebelastlimite

von 30 kg 100 % arbeitsfähig. Da der Rekurrent damit gewisse zu seinen Aufgaben

als polyvalenter Betriebsmitarbeiter gehörende Aufgaben nicht erfüllen konnte

(siehe oben E. 3.1 und unten E. 3.5), war er entgegen seiner Ansicht

(Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 12) an seiner angestammten Stelle

rechtlich gesehen weiterhin teilweise arbeitsunfähig. Im Zeitpunkt der

Kündigung vom 6. Oktober 2022 war der Rekurrent damit seit dem 4. Juni 2020 und

damit rund 28 Monate ununterbrochen ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Somit

war die Sperrfrist von 365 Tagen gemäss § 37 PG im Zeitpunkt der Kündigung

längst abgelaufen.

3.3 Im Jahr 2021 arbeitete der Rekurrent

zeitweise in der Schonarbeitsgruppe und danach an einem Trainingsarbeitsplatz

(Akten PRK, S. 51, 42 und 44). Im Jahr 2022 arbeitete er zunächst weiterhin an

einem Trainingsarbeitsplatz (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 3; Akten PRK, S. 46

und 52). Von Mai bis Mitte August 2022 arbeitete der Rekurrent mit einem Pensum

von 100 % an seinem angestammten Arbeitsplatz (Akten PRK, S. 56). Der Rekurrent

behauptete in der Verhandlung der PRK vom 21. April 2023, dabei habe er

abgesehen vom Laden alle Arbeiten verrichtet. Der Führungsverantwortliche B____

bestritt dies nicht grundsätzlich, machte aber geltend, dass der Rekurrent beim

Wischen Schmerzen gehabt habe und das Laubbläsern und Bewirtschaften der

Mistkübel nicht gut gegangen sei (Akten PRK, S. 56). Anlässlich der Verhandlung

vor dem Verwaltungsgericht führte der Rekurrent aus, dass er nach seiner

Rückkehr an den angestammten Arbeitsplatz gewischt, Laub geblasen, «Papier

gemacht», die allgemeine Reinigung gemacht und öffentliche Abfallkübel geleert

habe. Nur das Laden habe er nicht gemacht (Verhandlungsprotokoll, S. 3 f.). B____

bestätigte, dass der Rekurrent alle Tätigkeiten ausser dem Laden ausgeübt habe

(Verhandlungsprotokoll, S. 4). Seit dem 15. August 2022 arbeitete der Rekurrent

im Pilotprojekt «Abfallentsorgung Kannenfeld» (Akten PRK, S. 54).

3.4

3.4.1 Im Bericht von C____ und D____ von der

Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...] Spital vom 14.

November 2022 (Akten PRK, S. 40 f.) wird dem Rekurrenten die folgende Diagnose

gestellt: «Verdacht auf Rezidiv-Instabilität bei Insuffizienz, DD

Re-Partialruptur der Extensorensehnen am Epicondylus lateralis und Insuffizienz

des lateralen Kollateralbandes, DD Re-Partialruptur». C____ und D____ halten an

der Feststellung vom 1. April 2022 fest, dass der Rekurrent unter

Berücksichtigung einer maximalen Hebelast von 30 kg 100 % arbeitsfähig sei. Der

Rekurrent sei insbesondere in der Lage, einen Laubbläser zu betätigen,

Papierkörbe zu leeren, die Wischmaschine zu betätigen, Unkraut zu jäten und

Schwemmtouren durchzuführen. Problematisch seien jedoch «die Container mit

einem Leergewicht von bereits ca. 96 kg, der Umgang mit dem Lastwagen sowie der

Mistkübel mit erheblicher Belastung des Ellbogengelenks und Überschreitung der

Gewichtslimite. Eine genaue Einschätzung, ob die Ellbogenproblematik von dieser

Arbeitstätigkeit und von Lasten der Mistkübelautos herstammen könnte, ist nicht

sicher möglich, von einem Zusammenhang kann jedoch ausgegangen werden.» Gemäss

dem Bericht von C____ und E____ von der Orthopädie-Klinik des

Universitätsspitals Basel am [...] Spital vom 9. Juli 2024 sind mit dem Umgang

mit dem Lastwagen Tätigkeiten gemeint, die im Rahmen des Umgangs mit den

Containern zu einer Hebelast von über 30 kg führen, und mit dem Umgang mit den

Mistkübeln Tätigkeiten, welche die Hebelastlimite von 30 kg überschreiten.

Abgesehen von der Hebelastlimite von 30 kg ist der Rekurrent gemäss dem ärztlichen

Bericht vom 14. November 2022 100 % arbeitsfähig. Ein Hinweis darauf, dass dem

Rekurrenten Tätigkeiten über Brusthöhe nicht möglich oder nicht zumutbar wären,

findet sich im Bericht nicht. Die sinngemässe Feststellung der PRK, durch den

ärztlichen Bericht vom 14. November 2022 sei bewiesen, dass der Rekurrent keine

Tätigkeiten über Brusthöhe habe ausüben können (vgl. angefochtener Entscheid E.

3c), trifft somit nicht zu.

3.4.2 Im Bericht vom 9. Juli 2024 wird dem

Rekurrenten die folgende Diagnose gestellt: «Rezidiv-Instabilität bei

Insuffizienz, DD Re-Partialruptur der Extensorensehnen am Epicondylus lateralis

und Insuffizienz des lateralen Kollateralbandes, DD Re-Partialruptur». Gemäss

den Angaben des Rekurrenten hätten schwere Abfallcontainer ein Leergewicht von

90 kg. Sie könnten zwar auf Rollen gestossen werden, müssten jedoch teilweise

über Bordsteine angehoben werden. Aktuell beschreibe der Rekurrent keine

Schmerzen im Bereich des rechten Ellbogens. Beim Heben schwerer Lasten über 30

kg würde er jedoch radialbetonte Schmerzen am rechten Ellbogen verspüren.

Gemäss C____ und E____ zeigte sich in der Untersuchung vom 9. Juli 2024 im

Vergleich zu November 2022 ein weitestgehend unveränderter Befund. Weiterhin

bestehe eine posterolaterale Instabilität, die anamnestisch beim Heben von

schweren Lasten durch Schmerzen symptomatisch werde. Wenn solche Belastungen

vermieden werden, sei der Rekurrent beschwerdefrei. Dies sei medizinisch

nachvollziehbar, weil es beim Heben von schweren Lasten auf Grund des

Varusstress bei posterolateraler Instabilität zu Schmerzen kommen könne. Auf

die Fragen des verfahrensleitenden Verwaltungsgerichtspräsidenten, ob es dem

Rekurrenten im Oktober 2022 nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei und

ob es ihm im Juni 2024 nicht möglich oder nicht zumutbar sei, gewisse

körperliche Tätigkeiten auszuüben, antworteten die Ärzte, dass eine

Hebelastlimite von 30 kg bestanden habe und weiterhin bestehe. Dementsprechend

sei es dem Rekurrenten nicht möglich und zumutbar gewesen und sei es ihm

weiterhin nicht möglich und zumutbar, Lasten von mehr als 30 kg zu heben.

Andere Einschränkungen erwähnen die Ärzte nicht. Insbesondere erklären sie

ausdrücklich, dass es dem Rekurrenten im Oktober 2022 möglich und zumutbar

gewesen sei sowie im Juni 2024 möglich und zumutbar sei, Tätigkeiten über

Brusthöhe auszuüben, sofern es sich nicht um das Heben von Lasten von mehr als

30 kg handle. Auf Abfalltouren den Inhalt von Containern in den Abfuhrwagen zu

leeren sei dem Rekurrenten im Oktober 2022 nicht möglich bzw. nicht zumutbar

gewesen und sei ihm im Juni 2024 nicht möglich bzw. nicht zumutbar, weil die

Container gemäss seinen Angaben mehr als 30 kg wögen und teilweise über den Bordstein

gehoben werden müssten. Die öffentlichen Abfalleimer zu leeren und

auszuwechseln sowie auf Abfalltouren Abfallsäcke in den Abfuhrwagen zu laden,

sei dem Rekurrenten im Oktober 2022 möglich gewesen und sei ihm im Juni 2024

möglich, soweit diese Tätigkeiten die Hebelastlimite von 30 kg nicht

überschritten. Die folgenden Tätigkeiten seien dem Rekurrenten im Oktober 2022

uneingeschränkt möglich und zumutbar gewesen und seien ihm im Juni 2024

uneingeschränkt möglich und zumutbar: manuelles Reinigen der öffentlichen

Allmend mit Besen und Zange, Laubbläsern, Reinigen der öffentlichen

Abfallbehälter, Führen eines Material- und Personenfahrzeugs sowie eines

Elektrofahrzeugs, Hantieren mit dem Joystick einer Wischmaschine, Entfernen

pflanzlicher Verunreinigungen (Jäten), Schwemmen von Strassen, Trottoirs und

Plätzen als Begleiter eines Schwemmwagens, Mithilfe beim Betanken und Unterhalt

eines Schwemmwagens, manuelle Schneeräumung und Eisentfernung im Winterdienst.

Der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident wies die Ärzte darauf hin,

dass der Rekurrent gemäss Zwischenzeugnis vom 30. Juni 2022 seit dem 1. März

2013 mit einem Arbeitspensum von 100 % als polyvalenter Betriebsmitarbeiter bei

der Stadtreinigung angestellt war und sein Aufgabengebiet die bereits erwähnten

Tätigkeiten umfasste. Auf die Fragen, ob zwischen der Beeinträchtigung der

Gesundheit des Rekurrenten, wegen der ihm gewisse körperliche Tätigkeiten nicht

oder nur mit Einschränkungen möglich oder zumutbar seien, und der erwähnten

Tätigkeit des Rekurrenten als polyvalenter Betriebsmitarbeiter der

Stadtreinigung ein Kausalzusammenhang bestehe und gegebenenfalls mit welcher

Wahrscheinlichkeit, antworteten die Ärzte folgendermassen: «Ein sicherer

kausaler Zusammenhang zwischen der Arbeit des Patienten und der

Epicondylopathie humeri radialis rechts kann nicht ausgesprochen werden. Es ist

jedoch sicherlich der Fall, dass wenn [sich] ein solches Beschwerdebild,

unabhängig der Ursache gebildet hat, eine schwere körperliche Arbeit sich

ungünstig auf die Beschwerden auswirkt resp. diese [e]xzerbieren [exazerbieren

= verschlimmern gemeint] kann.»

In der Verhandlung des Verwaltungsgerichts sagte der

Rekurrent aus, dass sich sein Gesundheitszustand seit dem Bericht vom 9. Juli

2024 nicht verändert habe (Verhandlungsprotokoll, S. 4 f.).

3.4.3 Zu einer mit derjenigen in den ärztlichen

Berichten vergleichbaren Einschätzung gelangten die Beteiligten auch anlässlich

eines Standortgesprächs vom 18. Januar 2022 und anlässlich einer

Standortbestimmung vom 23. August 2022. Gemäss dem Protokoll des

Standortgesprächs vom 18. Januar 2022 (Akten PRK, S. 46) konnte der Rekurrent

alle Arbeiten ausführen ausser solchen, bei denen er mehr als 30 kg heben

müsste, und gemäss dem Protokoll der Standortbestimmung vom 23. August 2022 im

Rahmen der Comeback-Begleitung (Akten PRK, S. 54) konnte der Rekurrent

abgesehen vom Laden alle Arbeiten ausführen. Allerdings arbeitete der Rekurrent

in der Zeit des Standortgesprächs an einem Trainingsarbeitsplatz (Akten PRK, S.

46) und in der Zeit der Standortbestimmung im Pilotprojekt «Abfallentsorgung

Kannenfeld» (Akten PRK, S. 54) und wird im Protokoll der Standortbestimmung vom

14. Juni 2022 (Akten PRK, S. 53) festgehalten, dass der Rekurrent nicht bloss

maximal 30 kg heben und tragen dürfe, sondern dass ihm Arbeiten auch lediglich

bis zur Brusthöhe möglich sei.

3.4.4 Das BVD und die PRK stellten fest, dass dem

Rekurrenten Arbeiten über Brusthöhe nicht mehr möglich seien (Verfügung vom 6.

Oktober 2022 [Akten PRK, S. 3 ff.], S. 1; angefochtener Entscheid E. 3c; vgl.

auch Vernehmlassung vom 7. Mai 2024, Rz. 4 und 10). Der Rekurrent bestreitet

dies (vgl. Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 11; Rekursbegründung vom 4.

November 2022 [Akten PRK, S. 12 ff.], Ziff. II.1 und III.2) und macht geltend,

abgesehen vom Heben von Lasten von mehr als 30 kg könne er alle Tätigkeiten

eines polyvalenten Betriebsmitarbeiters der Stadtreinigung ausführen

(Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 4). Zwar erweckt die Feststellung im

ärztlichen Zeugnis der Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...]

Spital vom 3. Juni 2022, der Rekurrent habe keine Lasten über 30 kg bis

Brusthöhe heben können, den Eindruck, dass er über Brusthöhe überhaupt keine

Lasten habe heben können, und wird im Protokoll der Standortbestimmung vom 14.

Juni 2022 (Akten PRK, S. 53) ausdrücklich festgehalten, dass dem Rekurrenten

Arbeiten lediglich bis zur Brusthöhe möglich sei. Gemäss dem Bericht der

Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...] Spital vom 9. Juli

2024 ist es dem Rekurrenten im Oktober 2022 aber möglich und zumutbar gewesen

und ist es ihm im Juni 2024 möglich und zumutbar, Tätigkeiten über Brusthöhe

auszuüben, sofern es sich nicht um das Heben von Lasten von mehr als 30 kg

handelt. Da sich der Gesundheitszustand des Rekurrenten zwischen Juni und

Oktober 2022 verbessert haben kann, stehen die ersten beiden Feststellungen

einerseits und die dritte Feststellung andererseits nicht notwendigerweise in

einem unauflöslichen Widerspruch zueinander und sind das ärztliche Zeugnis vom

3. Juni 2022 und das Protokoll der Standortbestimmung vom 14. Juni 2022 nicht

geeignet, die Richtigkeit der Feststellung im Bericht vom 9. Juli 2024 in Frage

zu stellen.

Anlässlich der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sagte

der Rekurrent aus, dass ihm der Arzt «nichts von der Brusthöhe gesagt [hat],

sondern nur vom Gewicht her. Ich solle nicht über 30 kg heben. Darunter geht

es.» (Verhandlungsprotokoll, S. 4). B____ wiederum bestätigte, dass der

Rekurrent Abfallkübel über Brusthöhe leeren konnte. Er konnte sich jedoch nicht

mehr daran erinnern, ob der Rekurrent auch Abfallsäcke auf dieser Höhe in den

Lastwagen hatte werfen können (Verhandlungsprotokoll, S. 4)

Damit erweist sich die Feststellung, dem Rekurrenten seien

Arbeiten über Brusthöhe nicht mehr möglich gewesen, zumindest für den Zeitpunkt

der Kündigung und die Zeit danach als unrichtig.

3.4.5 Gemäss der Verfügung vom 6. Oktober 2022

[Akten PRK, S. 3 ff.], S. 1) konnte der Rekurrent Schwemmtouren mit dem

schweren Wasserschlauch nicht mehr durchführen und waren ihm das Wischen und

Laubbläsern nur bedingt möglich. Möglicherweise scheint das BVD sogar geltend

machen zu wollen, die Tätigkeit als Maschinist einer Wischmaschine wäre dem

Rekurrenten höchstens eingeschränkt möglich gewesen (vgl. Verfügung vom 6.

Oktober 2022, S. 2). Für den für die Prüfung des Kündigungsgrunds massgebenden

Zeitpunkt der Kündigung und auch für die Zeit danach findet sich für diese vom

Rekurrenten bestrittenen (Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 11;

Rekursbegründung vom 4. November 2022 [Akten PRK, S. 12 ff.], Ziff. II.1 und

III.2) Feststellungen in den Akten kein Beweis. Der Führungsverantwortliche B____

sagte in der Verhandlung der PRK vom 21. April 2023 zwar als Auskunftsperson

aus, das Laden von Abfallsäcken, das Leeren von Mistkübeln und das Heben über

eine bestimmte Höhe seien dem Rekurrenten nicht möglich gewesen und mit dem

Reinigen mit einer Zange habe er Mühe bekundet (vgl. Akten PRK, S. 55 und

angefochtener Entscheid E. 3c). Diese Aussage scheint sich aber auf eine Phase

längere Zeit vor der Kündigung vom 6. Oktober 2022 zu beziehen. Dementsprechend

wurde im Protokoll der Standortbestimmung vom 26. Juli 2021 festgehalten, dass

das Reinigen mit einer Zange dem Rekurrenten Schmerzen bereitet habe (Akten

PRK, S. 50). Weiter sagte B____ aus, der Rekurrent habe beim Wischen Schmerzen

gehabt und das Laubbläsern sei auch nicht gut gegangen. Diese Aussage bezieht

sich auf die Zeit von Mai bis Juli 2022 (Akten PRK, S. 56) und damit ebenfalls

nicht auf den für die Beurteilung des Kündigungsgrunds massgebenden Zeitraum.

Dies hat die PRK verkannt (vgl. angefochtener Entscheid E. 3c), wie der

Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz.

11). Für den Zeitpunkt der Kündigung und auch die Zeit danach werden die

vorstehend erwähnten Feststellungen in der Verfügung vom 6. Oktober 2022 durch

die ärztlichen Berichte vom 14. November 2022 und 9. Juli 2024 eindeutig

widerlegt.

3.5

3.5.1 Wie vorstehend festgestellt worden ist (siehe

oben E. 3.1) gehören zu den Aufgaben des Rekurrenten als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter der Stadtreinigung Entsorgungseinsätze als Lader auf den

Abfalltouren. Diese Aufgabe konnte der Rekurrent nicht mehr erfüllen, weil es

ihm gemäss den ärztlichen Berichten vom 14. November 2022 und 9. Juli 2024 aufgrund

seiner Krankheit nicht möglich oder zumindest nicht zumutbar gewesen ist,

Lasten von mehr als 30 kg zu heben, und gemäss den in den Berichten

festgehaltenen und in der Verhandlung des Verwaltungsgerichts bestätigten (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 4) Angaben des Rekurrenten bei den

Entsorgungseinsätzen als Lader Container, die mehr als 30 kg wiegen, zum

Entleeren teilweise über den Bordstein gehoben werden müssen. Damit war der

Rekurrent im Zeitpunkt der Kündigung entgegen seiner Ansicht (vgl. Rekursbegründung

vom 16. April 2024, Rz. 12) teilweise an der Aufgabenerfüllung verhindert.

Soweit dabei die Hebelastlimite von 30 kg überschritten wurde, war es dem

Rekurrenten auch nicht möglich oder zumindest nicht zumutbar, Abfallsäcke in

den Abfuhrwagen zu laden. Ob bei den Entsorgungseinsätzen Abfallsäcke mit einem

Gewicht von mehr als 30 kg geladen werden mussten, konnte in der Verhandlung

des Verwaltungsgerichts nicht abschliessend geklärt werden (vgl.

Verhandlungsprotokoll S. 4).

3.5.2 Gemäss der Stellenbeschreibung gehört das

Leeren der öffentlichen Abfallbehälter zu den Aufgaben des Rekurrenten als

polyvalenter Betriebsmitarbeiter der Stadtreinigung und gemäss dem

Zwischenzeugnis das Leeren, Reinigen und Auswechseln der öffentlichen

Abfallbehälter. Gemäss dem ärztlichen Bericht vom 9. Juli 2024 ist es dem

Rekurrenten im Oktober 2022 und im Juni 2022 möglich gewesen, öffentliche

Abfalleimer zu leeren und auszuwechseln, soweit dabei die Hebelastlimite von 30

kg nicht überschritten worden ist. Gemäss dem Bericht der Orthopädie-Klinik des

Universitätsspitals Basel am [...] Spital vom 14. November 2022 ist der Umgang

mit den Mistkübeln mit Überschreitung der Gewichtslimite problematisch und

gemäss dem Bericht der Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...]

Spital vom 9. Juli 2024 sind mit dem Umgang mit den Mistkübeln im Bericht vom

14. November 2022 Tätigkeiten gemeint, welche die Hebelastlimite von 30 kg

überschreiten. Daraus ist zu schliessen, dass die Ärztin und die Ärzte der

Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...] Spital davon ausgehen,

dass der Umgang mit den öffentlichen Abfallbehältern Tätigkeiten beinhaltet,

bei denen die Hebelastlimite von 30 kg überschritten wird.

Folglich ist davon auszugehen, dass der Rekurrent auch die Aufgabe

des Leerens und Auswechselns der öffentlichen Abfallbehälter nicht mehr

erfüllen konnte.

3.5.3 Aus den vorstehenden Feststellungen folgt,

dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Kündigung vom 6. Oktober 2022 und auch noch

im Zeitpunkt der Erstattung des ärztlichen Berichts vom 9. Juli 2024 während

des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens teilweise an der

Aufgabenerfüllung verhindert gewesen ist. Insbesondere weil sich gemäss dem

ärztlichen Bericht vom 9. Juli 2024 in der Untersuchung vom gleichen Tag im

Vergleich zu November 2022 ein weitestgehend unveränderter Befund gezeigt hat,

ist davon auszugehen, dass diese teilweise Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung weiterhin besteht und voraussichtlich andauern wird. Damit

ist der Kündigungsgrund von § 30 Abs. 2 lit. a PG erfüllt.

3.6

3.6.1 Der Rekurrent macht geltend, die

Beeinträchtigung seiner Gesundheit, die ihm das Heben von Lasten von mehr als

30 kg verunmöglicht, stehe im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als

polyvalenter Betriebsmitarbeiter, insbesondere den Entsorgungseinsätzen als

Lader auf Abfalltouren (vgl. Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 4 f., 14

und 17). In ihrem Bericht vom 14. November 2022 erklärten C____ und D____ von

der Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...] Spital Folgendes:

«Eine genaue Einschätzung, ob die Ellbogenproblematik von dieser

Arbeitstätigkeit und von Lasten der Mistkübelautos herstammen könnte, ist nicht

sicher möglich, von einem Zusammenhang kann jedoch ausgegangen werden.» (Akten

PRK, S. 41). Der verfahrensleitende Verwaltungsgerichtspräsident ersuchte die

Orthopädie Klinik am [...] Spital im Rahmen einer schriftlichen Auskunft um

schriftliche Beantwortung diverser Fragen. Vorgängig hatte er den Fragenkatalog

dem Rekurrenten und dem BVD zugestellt und ihnen eine Frist angesetzt zum

Einreichen allfälliger Einwände gegen die Einholung der schriftlichen Auskunft

sowie allfälliger Änderungs- oder Ergänzungsanträge. Mit Eingabe vom 14. Juni

2024 hatte der Rekurrent ausdrücklich erklärt, dass er keine Einwände erhebe

und keine Änderungen oder Ergänzungen beantrage. Auf die Fragen, ob zwischen

der Beeinträchtigung der Gesundheit des Rekurrenten, wegen der ihm gewisse

körperliche Tätigkeiten nicht oder nur mit Einschränkungen möglich oder

zumutbar sind, und der Tätigkeit des Rekurrenten als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter der Stadtreinigung ein Kausalzusammenhang bestehe und

gegebenenfalls mit welcher Wahrscheinlichkeit, antworteten C____ und E____ von

der Orthopädie-Klinik des Universitätsspitals Basel am [...] Spital in ihrem

Bericht vom 9. Juli 2024 nach einer ambulanten Konsultation des Rekurrenten vom

gleichen Tag folgendermassen: «Ein sicherer kausaler Zusammenhang zwischen der

Arbeit des Patienten und der Epicondylopathie humeri radialis rechts kann nicht

ausgesprochen werden. Es ist jedoch sicherlich der Fall, dass wenn [sich] ein

solches Beschwerdebild, unabhängig der Ursache gebildet hat, eine schwere

körperliche Arbeit sich ungünstig auf die Beschwerden auswirkt resp. diese

[e]xzerbieren [exazerbieren = verschlimmern gemeint] kann.» Aufgrund der

ärztlichen Berichte vom 14. November 2022 und 9. Juli 2024 ist zwar davon

auszugehen, dass zwischen der Tätigkeit des Rekurrenten als polyvalenter

Betriebsmitarbeiter des Stadtgärtnerei und der Beeinträchtigung seiner

Gesundheit, die ihn teilweise an der Aufgabenerfüllung hindert, möglicherweise

ein Kausalzusammenhang besteht. Gemäss der Ärztin und den Ärzten ist ein

solcher aber nicht mit Sicherheit feststellbar. Dies gilt auch für eine blosse

Verschlimmerung der Symptome. Auch eine solche ist gemäss dem Bericht vom 9.

Juli 2024 nur möglich («kann»). Der Rekurrent beantragt als Beweismittel die

Einvernahme von C____ (Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 4 und 13 f.).

Unter den vorstehend dargelegten Umständen erscheint es ausgeschlossen, dass

eine mündliche Einvernahme über die durch die beiden schriftlichen ärztlichen

Berichte vermittelten hinausgehende Erkenntnisse liefern könnte. Der

Beweisantrag ist daher in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.

3.6.2 Aufgrund der vorstehenden Feststellungen kann

für die Beurteilung der Zulässigkeit der Kündigung nicht davon ausgegangen

werden, dass die Beeinträchtigung der Gesundheit des Rekurrenten, die ihn

teilweise an der Aufgabenerfüllung hindert, durch den Arbeitgeber verursacht

oder verschlimmert worden ist. Dabei kann offenbleiben, ob für die Feststellung

der Verursachung bzw. Verschlimmerung der gesundheitlichen Beeinträchtigung

durch den Arbeitgeber das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (so

der Rekurrent, vgl. Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 13 f.; Notizen zum

Plädoyer vom 24. Oktober 2024, S. 4 f.) oder das Regelbeweismass des strikten

Beweises (so möglicherweise das Bundesgericht bei der Beurteilung der

Missbräuchlichkeit einer Kündigung wegen andauernder Krankheit, die der

Arbeitgeber verursacht haben soll, vgl. BGer 4A_295/2024 vom 20. August 2024 E.

3.1.2) gilt. Selbst bei Anwendung des Beweismasses der überwiegenden

Wahrscheinlichkeit bliebe der Zusammenhang unbewiesen.

Im Übrigen genügte die blosse Verursachung oder

Verschlimmerung der Gesundheitsbeeinträchtigung nicht, um dem Arbeitgeber die

Berufung auf die dadurch bedingte teilweise Verhinderung an der

Aufgabenerfüllung als Kündigungsgrund zu verweigern. Dazu wäre vielmehr

erforderlich, dass die Verursachung oder Verschlimmerung auf eine

Pflichtverletzung des Arbeitgebers zurückzuführen wäre (siehe oben E. 2.2).

Dass der Arbeitgeber die Beeinträchtigung seiner Gesundheit durch eine

Pflichtverletzung verursacht oder verschlimmert hätte, macht der Rekurrent

nicht geltend. Dafür besteht auch kein Hinweis. Die blosse Möglichkeit, dass

der Arbeitgeber die Beeinträchtigung seiner Gesundheit verursacht haben könnte,

genügt entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung vom 16.

April 2024, Rz. 13) nicht, um dem Arbeitgeber die Berufung auf die dadurch

bedingte teilweise Verhinderung an der Aufgabenerfüllung zu verweigern.

3.7

3.7.1 Im Protokoll betreffend die Standortbestimmung

vom 23. August 2022 im Rahmen der Comeback-Begleitung (Akten PRK, S. 54) wurde

festgehalten, dass der Rekurrent seit dem 15. August 2022 im Pilotprojekt

«Abfallentsorgung Kannenfeld» arbeitete. Die Personalbereichsverantwortliche

[…] informierte über das Arbeitsverhältnis des Rekurrenten im Pilotprojekt.

«Herr A____ ist für ein Jahr zu den gleichen Konditionen (Lohnklasse und Stufe

wie bei seiner früheren Festanstellung) angestellt. Dies kann sich bei einer

Festanstellung in der ‹Abfallentsorgung Kannenfeld› ab September 2023 ändern.

Falls das Pilotprojekt ab September 2023 nicht weitergeführt würde, wird Herr A____

eine Abfindung erhalten (so wie wenn er jetzt gekündigt worden wäre). Falls

Herr A____ eine Stelle findet, kann er ohne Kündigungsfrist wechseln.» Gemäss

dem vom Rekurrenten abgelehnten Entwurf einer Vereinbarung betreffend Auflösung

des Anstellungsverhältnisses in gegenseitigem Einvernehmen sowie befristete

Weiterbeschäftigung vom 26. August 2022 (Akten PRK, S. 17) wäre das

unbefristete Arbeitsverhältnis des Rekurrenten bei der Stadtreinigung in

gegenseitigen Einvernehmen per 31. August 2022 aufgelöst worden. Der Rekurrent

wäre ab dem 1. September 2022 bis zum 31. August 2023 im Rahmen eines

befristeten Arbeitsverhältnisses im Pilotprojekt für die Betreuung der

Sammelstelle Kannenfeld beschäftigt worden. «Ist am Ende des befristeten

Anstellungsvertrags per 31. August 2023 keine Weiterbeschäftigung von Herr

A____ möglich, wird diesem eine einmalige Abfindung gemäss § 36 Personalgesetz

in der Höhe von brutto CHF 11'194.60 ausgerichtet.» Aufgrund der Ausführungen

anlässlich der Standortbestimmung vom 23. August 2022 und des Entwurfs der

Vereinbarung vom 26. August 2022 durfte der Rekurrent in guten Treuen darauf

vertrauen, dass er vom Kanton Basel-Stadt über den 31. August 2023 hinaus bei

der Abfallentsorgung Kannenfeld eingesetzt wird, wenn das Pilotprojekt

weitergeführt und seine Weiterbeschäftigung an dieser Stelle möglich ist.

Insbesondere aufgrund des ausdrücklichen Angebots einer bloss befristeten

Anstellung für die Tätigkeit bei der Abfallentsorgung Kannenfeld besteht aber

kein Zweifel und war für den Rekurrenten auch ohne Weiteres erkennbar, dass

sich der Kanton selbst für den Fall des Eintritts der erwähnten Bedingungen

noch nicht verbindlich zu seiner Weiterbeschäftigung verpflichten wollte.

Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine bedingte

Änderung des Aufgabengebiets des Rekurrenten oder eine bedingte Pflicht zur

Weiterbeschäftigung des Rekurrenten in einem anderen Aufgabengebiet vereinbart

hätten. In Betracht käme damit höchstens ein Anspruch des Rekurrenten aus

Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV. Ein solcher setzt aber ausser beim Widerruf

rechtskräftiger Verfügungen voraus, dass der Betroffene gestützt auf sein

Vertrauen eine Disposition getätigt hat, die ohne Nachteil nicht wieder

rückgängig gemacht werden kann (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 659 und 661). Eine solche Vertrauensbetätigung macht der Rekurrent

nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

3.7.2 Seit dem 15. August 2022 arbeitete der

Rekurrent im Pilotprojekt «Abfallentsorgung Kannenfeld» (Akten PRK, S. 54).

Dieses wird als Sammelstelle Kannenfeld oder Quartierentsorgungspunkt

Kannenfeld bezeichnet (vgl. Akten PRK, S. 29 und 60; https://www.bs.ch/themen/umwelt-und-bauen/abfall-und-sauberkeit/sammelstellen).

Gemäss seiner insoweit unbestrittenen Darstellung (vgl. Akten PRK, S. 83,

Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 16 und Verhandlungsprotokoll, S. 5)

hat der Rekurrent dort mindestens bis zur Verhandlung der PRK vom 7. Dezember

2023 mit einem Pensum von 100 % gearbeitet und alle ihm obliegenden Aufgaben

erfüllen können.

3.7.3 Der Rekurrent macht geltend, die Kündigung

seines Arbeitsverhältnisses verstosse gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz,

weil der Arbeitgeber anderen polyvalenten Betriebsmitarbeitern, die nicht mehr

hätten laden können, eine Ersatzstelle angeboten habe, und es für ihn bei der

Sammelstelle Kannenfeld ebenfalls eine geeignete Ersatzstelle gebe und bei

künftigen Sammelstellen noch weitere geeignete Ersatzstellen geben werde (vgl.

Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 5, 9 13 und 15 f.). Diese Rüge ist

unbegründet. Das BVD gesteht zwar zu, dass es anderen Mitarbeitern mit einer

Arbeitsverhinderung eine Ersatzstelle habe anbieten können. Für den Rekurrenten

habe es aber trotz intensiver Suchbemühungen abgesehen von derjenigen bei der

Sammelstelle Kannenfeld keine geeignete Ersatzstelle finden können

(Rekursantwort vom 9. Dezember 2022 [Akten PRK, S. 26 ff.], Ziff. III.2 f.;

Vernehmlassung vom 7. Mai 2024, Rz. 12 f.). Mangels substanziierter Bestreitung

besteht kein Anlass, an der Richtigkeit dieser Darstellung zu zweifeln. In der

Verhandlung der PRK vom 7. Dezember 2023 erklärte der Vertreter des BVD,

voraussichtlich werde die Sammelstelle Kannenfeld weiter betrieben und würden

weitere Sammelstellen ausgebaut (vgl. Akten PRK, S. 80). Gemäss dem BVD besteht

die Strategie der Stadtreinigung aber darin, die Arbeitsplätze mit

vergleichsweise geringen körperlichen Anforderungen bei den Sammelstellen nicht

fest einzelnen Mitarbeitenden zuzuteilen, sondern in die reguläre Rotation zu

integrieren und turnusmässig abwechselnd verschiedenen Mitarbeitenden

zuzuweisen, um auch diesen eine Entlastung anbieten zu können. Daher könne kein

einziger Mitarbeiter der Stadtreinigung dauerhaft nur an einem Arbeitsplatz bei

einer Sammelstelle eingeplant werden (vgl. Akten PRK, S. 60 und 80–82;

Vernehmlassung vom 7. Mai 2024, Rz. 16). In der Verhandlung der PRK vom 7.

Dezember 2023 erklärte der Vertreter des BVD, die Sammelstelle Kannenfeld sei

bereits in die Rotation übernommen worden. Aufgrund der Tätigkeit des

Rekurrenten bei der Sammelstelle habe es daher Doppelspurigkeiten gegeben

(Akten PRK, S. 82). Gemäss der Vernehmlassung des BVD vom 7. Mai 2024 (Rz. 16)

sind die Arbeitsplätze bei den Sammelstellen seit dem 1. Oktober 2023 in die

reguläre Rotation der Einsatzplanung der Stadtreinigung integriert. Dies wurde

an der Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätigt (Verhandlungsprotokoll,

S. 5).

Die Strategie der Stadtreinigung, die Tätigkeit bei der

Sammelstelle Kannenfeld nicht mehr dem Rekurrenten allein vorzubehalten,

sondern die Tätigkeit mit vergleichsweise geringen körperlichen Anforderungen

bei der Sammelstelle Kannenfeld und allfälligen weiteren Sammelstellen als

Entlastungsmassnahme im Rahmen einer Rotation mehreren Mitarbeitern anzubieten,

dient dem Schutz der Gesundheit dieser Mitarbeiter und ist daher nicht zu

beanstanden. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung vom

16. April 2024, Rz. 16) gibt es damit für ihn keine geeignete Ersatzstelle mehr

und besteht ein sachlicher und vernünftiger Grund, den Rekurrenten anders zu

behandeln als Mitarbeiter, für die eine geeignete Ersatzstelle zur Verfügung

gestanden hat. Im Übrigen kann auf die überzeugenden Erwägungen der PRK

(angefochtener Entscheid E. 3d) verwiesen werden.

3.8

3.8.1 Bis zum Beginn seiner vollständigen oder

teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Juni 2020 arbeitete der Rekurrent seit rund

sieben Jahren als polyvalenter Betriebsmitarbeiter bei der Stadtreinigung. Im

Zeitpunkt der Kündigung vom 6. Oktober 2022 war er seit gut neun Jahren bei der

Stadtreinigung angestellt. Der Rekurrent behauptet, dass der Arbeitgeber

während dieser ganzen Zeit mit seiner Tätigkeit sehr zufrieden gewesen sei und

er in den Mitarbeitergesprächen immer sehr gute Bewertungen erhalten habe

(Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 4 und 17). Mangels Bestreitung kann

diese Darstellung als wahr unterstellt werden. Auch das Zwischenzeugnis,

welches das BVD dem Rekurrenten am 30. Juni 2022 ausgestellt hat (Akten PRK, S.

19), mag als sehr gut zu qualifizieren sein.

Der Rekurrent macht geltend, weil er 49 Jahre alt sei und

eine körperliche Einschränkung habe, werde es ihm kaum möglich sein, eine

angemessene andere Stelle zu finden, weshalb er zwangsläufig in die

Arbeitslosigkeit und letztlich schlimmstenfalls in die Sozialhilfe getrieben

werde (Rekursbegründung vom 16. April 2024, Rz. 17). Der Rekurrent wurde am […]

1976 geboren (Akten PRK, S. 19 und 22) und ist damit 48 Jahre alt. Sein Alter

von knapp 50 Jahren und seine Unfähigkeit, Lasten von mehr als 30 kg zu heben,

erschweren dem Rekurrenten zwar die Stellensuche. Sie ändern aber nichts daran,

dass er mit den gebotenen Suchbemühungen gute Chancen hat, in der Zeit, in der

er Arbeitslosentaggelder beziehen kann, wieder eine adäquate Stelle zu finden.

Die allfällige vorübergehende Arbeitslosigkeit während des Bezugs von

Arbeitslosentaggeldern und das Restrisiko einer Sozialhilfeabhängigkeit sind

nicht geeignet, die Kündigung als unverhältnismässig erscheinen zu lassen. Da

ein Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Rekurrenten und der

Beeinträchtigung seiner Gesundheit nicht erstellt ist (siehe oben E. 3.6.1),

lässt sich die Unverhältnismässigkeit entgegen seiner Ansicht (Rekursbegründung

vom 16. April 2024, Rz. 17) auch nicht damit begründen.

Unter Mitberücksichtigung der vorstehenden Umstände

(insbesondere relativ lange Tätigkeit für den Arbeitgeber zu dessen vollen

Zufriedenheit und Erschwerung der Stellensuche) hat der Rekurrent ein

gewichtiges Interesse am Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses.

3.8.2 Indem er keine Entsorgungseinsätze als Lader

auf Abfalltouren mehr leisten kann, ist der Rekurrent nicht mehr in der Lage,

eine von mehreren wesentlichen Aufgaben seiner angestammten Stelle zu erfüllen.

Zur Gewährleistung eines reibungslosen und kosteneffizienten Betriebs der

Stadtreinigung besteht ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass

dort nur Mitarbeiter beschäftigt werden, welche die Aufgaben ihrer Stelle vollständig

erfüllen können (vgl. VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 4.2). Da für den

Rekurrenten keine geeignete Ersatzstelle mehr besteht, kann dieses Interesse

nur mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses gewahrt werden.

Die Anstellungsbehörde hat das Arbeitsverhältnis des

Rekurrenten erst mehr als ein Jahr nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt (siehe

oben E. 3.2). Vor der Kündigung hat sie während längerer Zeit mit verschiedenen

Massnahmen wie dem Einsatz an einem Trainingsarbeitsplatz und der vorübergehenden

Beschäftigung bei der Sammelstelle Kannenfeld versucht, dem Rekurrenten eine

Rückkehr an seine angestammte Stelle zu ermöglichen (vgl. Verfügung vom 6.

Oktober 2022 [Akten PRK, S. 3 ff.], S. 2; Rekursbegründung vom 16. April 2024,

Rz. 18). Damit hat sie seinen Interessen bereits in erheblichem Umfang Rechnung

getragen. Der Versuch des Rekurrenten, daraus ein Argument gegen die

Verhältnismässigkeit der Kündigung zu konstruieren (vgl. Rekursbegründung vom

16. April 2024, Rz. 18), ist haltlos.

3.8.3 Unter Berücksichtigung der vorstehend

erwähnten und aller weiterer relevanten Umstände des vorliegenden Einzelfalls

überwiegt das öffentliche Interesse an der Kündigung die dadurch

beeinträchtigten privaten Interessen des Rekurrenten. Damit ist die Kündigung

auch verhältnismässig. Das Verwaltungsgericht bejahte die Verhältnismässigkeit

der Kündigung sogar in einem Fall, in dem den entgegenstehenden privaten

Interessen des Mitarbeiters noch mehr Gewicht beizumessen war als im

vorliegenden (vgl. VGE VD.2022.241 vom 26. Juli 2023 E. 4.2).

4.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs

abzuweisen ist. Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist kostenlos (§ 40 Abs. 4 PG). Die Kosten seiner Rechtsvertreterin hat der Rekurrent entsprechend

dem Verfahrensausgang selbst zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG).

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ist

kostenlos.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Personalrekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.