Submission: Server Hardware USB

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.181

URTEIL

vom 26. März 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle

Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

vertreten durch [...],

[...]

B____ AG Beigeladene

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Universitätsspitals Basel

vom 29. November 2023

betreffend Submission: Server

Hardware USB

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt vom 19. Juli 2023 sowie

Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Universitätsspital Basel als

Vergabe- und Beschaffungsstelle den Lieferauftrag Server Hardware USB

(Projekt-ID Nr. 261672) im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. Gegenstand des

Vergabeverfahrens waren die Lieferung, RMA-Prozesse sowie allfällige

Unterstützungsleitungen für Server Hardware. Mit der Ausschreibung wurde ein

Lieferant gesucht, der neue Server Hardware liefert, die nötigen Garantie- oder

Austauschleistungen gemäss definierten SLAs bietet und bei allfälligen

Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen

Unterstützung für das Universitätsspital Basel erbringt. In diesem Verfahren

machten neben weiteren Anbieterinnen die Firmen A____ AG (Rekurrentin) und die B____

AG (Beigeladene) Angebote. Mit Verfügung vom 29. November 2023 erteilte das

Universitätsspital der Beigeladenen den Zuschlag.

Gegen diese Zuschlagsverfügung erhob die Rekurrentin mit

Eingabe vom 8. Dezember 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Sie beantragt

damit die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 29. November 2023, den

Ausschluss der Beigeladenen vom Vergabeverfahren betreffend die Ausschreibung

Server Hardware USB und die Erteilung des Zuschlags in dieser Ausschreibung an

sich. Eventualiter beantragt sie die Rückweisung der Sache zur rechtskonformen

Vergabe an die Vergabestelle. In verfahrensrechtlicher Hinsicht begehrt sie,

ihrem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle

superprovisorisch zu verbieten, einen Vertragsabschluss mit der Beigeladenen

betreffend die Ausschreibung Server Hardware USB abzuschliessen. Weiter

verlangt sie Akteneinsicht in «sämtliche Verfahrensakten» im

streitgegenständlichen Vergabeverfahren, «welche über den Verfahrensgang, die

Bewertung und den Zuschlag Aufschluss geben» und die Einräumung der Möglichkeit

zur umfassenden Stellungnahme nach erfolgter Akteneinsicht. Mit Verfügung vom

12. Dezember 2023 erkannte der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts

dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der

Vergabestelle vorsorglich, auf der Grundlage des erteilten Zuschlags mit der

Beigeladenen einen Vertrag über die streitgegenständliche Leistung

abzuschliessen. Die Beigeladene beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2024

die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. Weiter ersucht

sie um Aufhebung der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und des

superprovisorischen Verbots betreffend den Abschluss des

verfahrensgegenständlichen Beschaffungsvertrages mit ihr. Schliesslich

beantragt sie die Abweisung des gestellten Antrags der Rekurrentin auf

Akteneinsicht, wobei ihr eventualiter Gelegenheit zur Stellungnahme vor einer

Bekanntgabe einzelner Aktenstücke an die Rekurrentin zu geben sei. Das

Universitätsspital beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2024 ebenfalls

die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt es auch die Abweisung des Antrages auf

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter bezeichnet das Universitätsspital

eingereichte Unterlagen, die aus seiner Sicht teilweise zum Schutz von

Geschäftsgeheimnissen nicht oder nur unter Einschränkungen offengelegt werden

dürften. Mit Verfügung vom 23. Januar 2024 verzichtete der Instruktionsrichter

auf eine Zustellung der Vorakten an die Parteien und stellte ihnen in Aussicht,

dass ihnen auch auf entsprechendes Gesuch hin zum Schutz von

Geschäftsgeheimnissen Dritter in die Angebote der Gegenpartei (Ziff. 2.1 resp.

2.2), in die Unterlagen zur Bewertung der Angebote (Ziff 3) und in die an die

Gegenpartei oder an andere Anbieterinnen adressierten Verfügungen (Ziff. 4)

keine Einsicht gewährt würde. Der Beigeladenen wurde zudem in Aussicht

gestellt, dass ihr keine Einsicht in die Unterlagen «Debriefing Protokoll A____

AG» (Ziff. 5) gewährt würde. Von der Aufhebung der Bewilligung der

aufschiebenden Wirkung des Rekurses wurde abgesehen. Mit Eingaben vom 13. und

19. Februar 2024 replizierte die Rekurrentin zu diesen Eingaben. Hierzu nahmen

das Universitätsspital und die Beigeladene mit Eingaben vom 23. Februar 2024

respektive 27. Februar 2024 duplicando Stellung.

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a.

an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft

getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung

eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs.

1.

IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung

ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum

Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann in einem öffentlichen Vergabeverfahren gegen den Zuschlag und

die Nichtberücksichtigung des eigenen Angebots Rekurs an das Verwaltungsgericht

erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine

anderen Vorschriften enthält.

1.3

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten

oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4

ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom 31. März

2020.

E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Wie dem angefochtenen

Zuschlagsentscheid entnommen werden kann, hat die Rekurrentin in der

Ausschreibung den zweiten Rang erzielt. Bei Gutheissung ihres Rekurses hat sie

daher eine reelle Chance auf den Zuschlag, weshalb auf ihren Rekurs einzutreten

ist.

1.4

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen,

ob die Vergabestelle den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche

Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht und

nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (vgl. Art. 16 Abs. 2 der

hier übergangsrechtlich anwendbaren alten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen [aIVöB, SG 914.500]; vgl. statt vieler VGE

VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

1.5

Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu

auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche

Parteiverhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Die

Rekurrentin hat innert der ihr mit Verfügung vom 23. Januar 2024 gesetzten

Frist keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und

damit implizit auf eine solche verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher

auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel, Europäische

Menschenrechtskonvention, 7. Aufl. 2021, § 24 N 105; VGE VD.2020.246 vom

1.

Dezember 2021 E. 1.5).

2.

2.1

Zur Begründung des Zuschlags in der

streitgegenständlichen Ausschreibung «Server Hardware USB» hat das

Universitätsspital erwogen, dass die Beigeladene mit einer Eingabesumme ihres

Angebots von CHF 7’229’284.95 das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht

habe. Sie habe mit 991.2 von 1000.0 möglichen Punkten den ersten Rang in der

Bewertungsskala erreicht. Demgegenüber habe die Rekurrentin mit ihrem Angebot

im Betrag von CHF 10’596’003.47 exkl. MWST mit 278.2 Punkten den zweiten Rang

erzielt. Bei dem zu 75 % gewichteten Zuschlagskriterium «Gesamtkosten Angebot»

habe die Beigeladene die Maximalpunktzahl von 750.0 Punkten erzielt, während

das Angebot der Rekurrent 51.4 Punkte erzielt habe. Im Übrigen verwies das

Universitätsspital zur Begründung des Zuschlags an die Rekurrentin auf die der

angefochtenen Verfügung beigelegte Evaluationstabelle.

Diese Bewertung der Angebote mit dem Zuschlagsentscheid wird

von der Rekurrentin nicht bestritten.

2.2

2.2.1

Mit ihrem Rekurs stellt sich die Rekurrentin

aber auf den Standpunkt, dass das Angebot der erstplatzierten Beigeladenen

nicht alle im Pflichtenheft geforderten Spezifikationen erfülle. Sie zieht

dabei in Zweifel, dass dieses die im Pflichtenheft unter Ziffer 4.4.1

definierten Spezifikationen des «Mustertyps 3: Intel Server Blade» erfüllt und

das von der Beigeladenen angebotene Produkt die Arbeitsspeicherkapazität von

mindestens 3072 Gigabyte einhält. Dabei handle es sich um Muss-Kriterien, deren

Verletzung zum Verfahrensausschluss führen müsse, zumal die Einreichung einer

Unternehmervariante gemäss Ziffer 2.11 der SIMAP-Publikation nicht erlaubt sei.

Die Vergabestelle habe gestützt auf § 24 Abs. 6 BeschG sicherzustellen, dass

alle Angebote die spezifizierten Anforderungen einhalten würden. Dieser

Prüfpflicht sei die Vergabestelle ihrer Ansicht nach nicht rechtsgenügend

nachgekommen. Soweit das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen auf Seite

4, Kapitel 2.1 des Pflichtenhefts bzw. Seite 11, Kapitel 4.4 «Mustertyp 3:

Intel Server Blade» des Pflichtenhefts nicht erfüllt, hätte die Vergabestelle

aufgrund der Unterlassung ihrer Prüfpflicht gemäss § 24 Abs. 6 BeschG auch

das Gleichbehandlungsgebot gemäss § 1 Abs. 1 lit. d BeschG verletzt. Die

Rekurrentin weist darauf hin, dass sie im Hinblick auf das mit der

Zuschlagsverfügung angebotene Debriefing vom 7. Dezember 2023 der Vergabestelle

entsprechende Fragen zur Klärung unterbreitet habe (s. Rekurs Rz. 28). Auf ihre

Fragen habe ihr die Vergabestelle keine klare Antwort erteilt, was ihre

entsprechenden Zweifel bestärkt habe.

Im Einzelnen macht die Rekurrentin mit ihrem Rekurs geltend,

gemäss dem Pflichtenheft Seite 4, Kapitel 2.1 «Produktebezug», sei verlangt

worden, dass die Anbieterin die Lieferung von Server Hardware Produkten eines

Herstellers offeriert. Damit sei ausgeschlossen worden, dass die im Kapitel 4

ab Seite 9 des Pflichtenhefts bezeichneten Mustertypen von mehreren bzw.

unterschiedlichen Herstellern sein können. Weiter sei auf Seite 9, Kapitel 4

«Mengengerüst» in den Ausschreibungsunterlagen die Muss-Anforderung gestellt worden,

dass alle Server über eine Hersteller Software zentral verwaltet werden können

müssen. Damit sei ein Rebranding von Servern von anderen Herstellern

ausgeschlossen. Server Hardware und Server Software müssten von demselben

Hersteller sein. Weiter verweist die Rekurrentin auf die Anforderungen gemäss

Seite 11, Kapitel 4.4 «Mustertyp 3: Intel Server Blade». Zusammenfassend hält

sie dabei fest, dass gemäss Ausschreibungsunterlagen sämtliche geforderten

Servertypen von einem Hersteller stammen müssten, von welchem auch die

entsprechende Server-Software zu liefern sei. Der Hersteller der Server

Hardware und Server Software müsse identisch sein. Darüber hinaus würden pro

Servertyp spezifische Anforderungen definiert. Betreffend «Mustertyp 3: Intel

Server Blade» werde – unter Einhaltung aller anderen vorgenannten Anforderungen

– für die Arbeitsspeicherkapazität mindestens 3072 Gigabyte verlangt.

Zur Begründung ihrer Rügen weist die Rekurrentin darauf hin,

dass der spezifische Markt von Herstellern von Server Hardware Produkten

begrenzt sei. Marktführend seien dabei [...], [...] und [...]. Die

Auswahlmöglichkeiten würden dabei durch die von der Vergabestelle definierten

Spezifikationen über alle Servertypen insbesondere betreffend «Mustertyp 3:

Intel Server Blade» erheblich eingeschränkt. Der «Mustertyp 3: Intel Server

Blade» sei unter den von der Vergabestelle gesuchten Mustertypen mit Abstand

der Teuerste und mache rund 50 % der Gesamtkosten des Angebots aus. Unter

Verweis auf eine Bestätigung von [...] macht die Rekurrentin geltend, dass [...]

über keine Blade Server mehr in ihrem Produkteportfolio verfüge. Soweit die Beigeladene

tatsächlich [...] Produkte angeboten hätte, habe sie unmöglich die von der

Vergabestelle geforderten Spezifikationen betreffend «Mustertyp 3: Intel Server

Blade» erfüllen können, zumal sie nicht Servertypen von mehreren Herstellern

habe anbieten dürfen. Weiter sei ausgeschlossen, dass die Beigeladene Server Hardware

Produkte von [...] angeboten habe, da sie über keine Partnerschaft mit [...]

verfüge, wie der Auflistung der offiziellen [...] Partner auf der Internetseite

entnommen werden könne. Die Beigeladene führe auf ihrer Internetseite denn auch

aus, dass sie mit den Herstellern [...], [...] und [...] zusammenarbeite. Es

sei allgemein bekannt, dass [...] ihre Serversparte im Jahr 2014 an [...]

verkauft habe, sodass auch keine Server Hardware von [...] angeboten worden

sein könne. Unter Verweis auf eine Bestätigung von [...] macht die Rekurrentin

geltend, dass die Beigeladene auch keine [...] Produkte angeboten habe. Daher

erscheine es als äusserst zweifelhaft, dass die Beigeladene die in den

Ausschreibungsunterlagen definierten Anforderungen habe einhalten können. Es sei

davon auszugehen, dass die Beigeladene Servertypen des Herstellers [...] angeboten

habe, weshalb sie die Anforderungen der Vergabestelle auf Seite 11, Kapitel 4.4

«Mustertyp 3: Intel Server Blade» des Pflichtenhefts unmöglich habe erfüllen können.

Damit sei insbesondere ausgeschlossen, dass das Angebot der Beigeladenen die

von der Vergabestelle geforderte Arbeitsspeicherkapazität von mindestens 3072

Gigabyte erfüllen könne. Zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Zuschlagsverfügung

sei daher die Kenntnis unabdingbar, welche Servertypen von welchem Hersteller

die Beigeladene offeriert habe. Es sei daher vom Verwaltungsgericht zu prüfen,

ob die Beigeladene Servertypen von mehreren Herstellern angeboten habe und ob

ihr Angebot die Anforderungen bezüglich «Mustertyp 3: Intel Server Blade»

erfülle. Soweit das Gebot der Beigeladenen diese Anforderungen der

Vergabestelle nicht erfülle, müsse dies auch aufgrund einer falschen Auskunft

über ihr Angebot zu ihrem Ausschluss vom Verfahren gemäss § 8 Abs. 1 lit. d BeschG führen. Ein gleichwertiges Angebot der Beigeladenen wäre als

Unternehmervariante zu qualifizieren, welche aber gemäss Ziff. 2.11 der SIMAP-Publikation

nicht zugelassen worden sei. Aufgrund ihrer Ausführungen hätte die Vorinstanz

erkennen müssen, dass eine Prüfpflicht hinsichtlich der Einhaltung der

definierten Anforderungen auf Seite 11, Kapitel 4.4 im Pflichtenheft zum

«Mustertyp 3: Intel Server Blade» gerade deshalb besonders notwendig gewesen

sei, weil diese für die Zuschlagserteilung richtungsweisend seien. Schliesslich

verweist die Rekurrentin darauf, dass § 31 der Vergaberichtlinie (VRöB) zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom

15.

März 2001 die Vergabestelle zur Einholung von Erkundigungen zur Gewährleistung

der Einhaltung der Teilnahmebedingungen und Erfüllung der Auftragsbedingungen verpflichte,

wenn ein Angebot ungewöhnlich niedriger sei als andere Angebote.

2.2.2

Replicando wirft die Rekurrentin der

Vergabestelle zudem «Widersprüchlichkeit in der Beschaffungsabsicht» vor. Unter

Verweis auf deren Ausführungen in ihrer Vernehmlassung rügt sie, dass die

Vergabestelle gar nicht die effektiv ausgeschriebenen Servertypen zu beschaffen

gedenke, sondern diese nur als beispielhaft verstehen und effektiv dann

Servertypen bestellen wolle, welche etwa nach Massgabe der auf den Servern zu

installierenden Applikationen und Systemen andere Spezifikationen als die

ausgeschriebenen aufweisen würden. Die Rekurrentin macht geltend, dass die

Beschaffungsstelle zu einer genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet sei. Die

Ausschreibung habe einen klaren und vollständigen Leistungsbeschrieb zu

enthalten. Vorliegend entspreche das Pflichtenheft dem Leistungsbeschrieb. Den

Ausschreibungsunterlagen und auch der Verwendung des Begriffs des Mustertyps

könne nicht die von der Vergabestelle nun vorgetragene Absicht entnommen

werden, effektiv einen Partner zu suchen, welcher sie mit dem jeweils neuesten

Stand der Technik hinsichtlich Server Infrastrukturen beliefert, zumal in den Anforderungsbeschrieben

der einzelnen Mustertypen nirgends das Wort «beispielhaft» oder dergleichen

vorkomme. Die Vergabestelle dürfe nach der Zuschlagserteilung bzw. nach dem

Vertragsschluss grundsätzlich keine Vertragsänderungen vornehmen. In den Ausschreibungsunterlagen

werde nirgends dargelegt, dass die Vergabestelle effektiv Server mit anderen

Spezifikationen zu beschaffen gedenke, als in den Ausschreibungsunterlagen

beschrieben worden sei. Mit dem Widerspruch der formulierten

Beschaffungsabsicht zu den Ausschreibungsunterlagen würden der

Transparenzgrundsatz, das Fairnessprinzip und das Prinzip der Gleichbehandlung

verletzt.

3.

3.1

Der Beschaffungsgegenstand wird von der

Auftraggeberin im Vorfeld eines Vergabeverfahrens nach ihren Bedürfnissen

festgelegt. Beschaffungsrechtlich ist sie in der inhaltlichen Ausgestaltung der

Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei, solange den

Anbietern eine sachgerechte Offertstellung möglich ist und sie nicht

diskriminiert werden (Jäger, Änderungen

im Vergabeverfahren, in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles

Vergaberecht 2018, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 362). Die Ausschreibung ist

so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden aufgrund des

gewählten Wortlauts nach Treu und Glauben und im herkömmlichen Sinne verstanden

werden konnte und musste (vgl. zu den Eignungskriterien: VGE VD.2023.118 vom

16.

November 2023 E. 3.2.2).

Gegenstand der Ausschreibung ist vorliegend gemäss Ziffer 2.6

der Ausschreibung vom 19. Juli 2023 «die Lieferung, RMA-Prozesse, sowie

allfällige Unterstützungsleistungen für Server Hardware», wobei mit der

Ausschreibung ein Lieferant gesucht wurde, der neue Server Hardware liefert,

nötige Garantie- oder Austauschleistungen gemäss definierten SLAs bietet und

bei allfälligen Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen

Unterstützung für das Universitätsspital Basel erbringt. Vorgesehen war eine

«Laufzeit des Vertrages, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen

Beschaffungssystems» von 60 Monaten mit einer Verlängerungsoption von drei

Jahren. Mit dem Pflichtenheft Server Hardware USB wurde dieser Gegenstand

insoweit weiter konkretisiert, als ein Lieferant gesucht worden ist, der neue

Server Hardware liefert, die nötigen Garantie- oder Austauschleistungen gemäss

definierten Service Level Agreements (SLA) bietet und Unterstützung bei

allfälligen Projektaufgaben bei zukünftigen Ausbauten von Server-Infrastrukturen

Dispositiv

erbringt. Die Ausschreibung sollte demnach dem Ziel dienen, einen Partner für

die Lieferung bzw. den Produktebezug und die RMA-Prozesse für neue Server

Hardware zu evaluieren, der den Abläufen eines Spitalbetriebs, den örtlichen

Besonderheiten und den RMA-Prozessen (Return Merchandise Authorization) für

kritische Server gerecht wird. Durch die SLA-Zuweisung pro Server sollen

bedarfsgerechte RMA-Prozesse gemäss den definierten SLA-Parametern erreicht

werden. In der Folge werden unter dem Titel des Mengengerüstes Anforderungen an

die «bei der Anbieterin bestellten Server» gestellt und 10 Mustertypen

verschiedener Server definiert. Die Ausschreibung war auf den Abschluss eines

«Rahmenvertrag[es] für Produktebezug und Support Serverausrüstung Universität

Basel» (act. 5/20) ausgerichtet, für dessen Abschluss unter anderem auch nach

Massgabe des auszufüllenden Preisblattes Rabatte (act. 5/17) die garantierten

Grundrabatte auf die Listenpreise für die verschiedensten Bestandteile des

ausgeschriebenen Gegenstands der Leistung haben offeriert werden müssen.

Wie aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich ist, war das

Ziel der Vergabestelle die Suche nach einem Partner, der sie über die nächsten fünf

plus drei Jahre ihrem jeweils vorhandenen Bedarf entsprechend mit neuer

Serverausrüstung zu den garantierten Rabatten auf die Hersteller-Listenpreise

bedient. Im Preisblatt des Tabellenblatts «Hardware» war entsprechend für jeden

Mustertyp eine «Mustermenge» an Servern für die Vertragsdauer ausgewiesen.

Selbst wenn nach Ansicht der Rekurrentin der Begriff «Mustertyp» nicht bereits besagen

würde, dass nicht dieser Typ effektiv bestellt werde, da in den

Anforderungsbeschrieben der einzelnen Mustertypen nirgends das Wort «beispielhaft

oder dergleichen» vorkomme, wird zumindest aus dem Begriff «Mustermenge» klar,

dass eben noch nicht vorab bestimmt ist, welcher Bedarf zu decken ist. Die

Vergabestelle macht daher zu Recht geltend, dass damit eindeutig gezeigt werde,

dass es sich um eine geschätzte Menge handle, die nicht zwingend über den Rahmenvertrag

bestellt werden müsse, jedoch zwecks Vergleichbarkeit der Angebote zu

offerieren ist, analog der Mustertypen. Dass die Vorgaben der Mustertypen exakt

zu erfüllen sind und die Vergabestelle auf die Anbietung der «praxisnahen

Mustertypen» auch in der Fragerunde bestand, bezweckt die Vergleichbarkeit der

Angebote auf derselben Grundlage. Dementsprechend wählte die Vergabestelle die

Ausschreibung eines Rahmenvertrags, was insbesondere dann erfolgt, wenn die zu

realisierenden Projekte zum Zeitpunkt der Publikation der Ausschreibung nur

teilweise bestimmbar sind oder der Zeitpunkt und die jeweils benötigte Menge an

Waren nicht zum Voraus exakt festgelegt werden können (Remund, in: Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizerischen

Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 25 N 3). Schliesslich ist beim

vorliegenden Beschaffungsgegenstand auch die ständige Weiterentwicklung im

Bereich der Server ein Hinweis darauf, dass nicht eine Lieferung der

Mustertypen exakt wie beschrieben über die nächsten acht Jahre zu erfolgen

hatte.

Demnach machen die Ausrichtung auf den Abschluss eines

Rahmenvertrags, die zeitliche Laufzeit dieser Vereinbarung und die fehlende

Bestimmung der Menge der als Mustertypen bezeichneten, zu beschaffenden Server

wie auch die Aufschlüsselung der anzubietenden Rabatte nach verschiedenen

Rabattgruppen deutlich, dass die Ausschreibung auf die Festlegung von

Bedingungen für Serverlieferungen und mit diesen im Zusammenhang stehende, in

ihrem Umfang aber weder in der Ausschreibung noch im Rahmenvertrag bereits

bestimmte Leistungen gerichtet war, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums

bezogen werden sollen. Der Rekurrentin kann somit nicht gefolgt werden, soweit

sie replicando geltend macht, dass die Beschaffungsabsicht der Vergabestelle in

Widerspruch zur Ausschreibung stehe.

3.2

3.2.1 Zu prüfen bleiben die verschiedenen Vorhalten

der Rekurrentin, wonach das Angebot der Beigeladenen die Anforderungen gemäss

der Ausschreibung und die darin enthaltenen Spezifikationen nicht einhalte.

Dabei ist auch auf die von der Vergabestelle als Beilage zur

Rekursantwort eingereichten Dokumente (act. 17) abzustellen, die der Rekurrentin

nicht offengelegt werden konnten. Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die

Vergabestelle die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten beachten,

soweit diese Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die entsprechenden Angaben sind

mit Ausnahme des Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung

zu publizierenden Mitteilungen zu schützen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts

wird den Rekurrierenden kein Einblick in die Offerte und die dazugehörigen

Dokumente der anderen Anbietenden gewährt (VGE VD.2020.249 vom 1. Dezember 2021

E. 2.2, VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 2.2.2; VD.2017.211 vom 4. Juli

2018, E. 2.1.2; VD.2014.50). Es ist Sache des Gerichts, unter Berücksichtigung

sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte der Beigeladenen, zu prüfen, ob

der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen ist oder nicht.

3.2.2 Der

öffentlichen Vergabestelle steht es frei, darüber zu bestimmen, was sie

benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qualität stellt.

Daraus folgt, dass der Vergabestelle bei der Festlegung der technischen

Spezifikationen des Beschaffungsgegenstands ein grosser Spielraum zukommt, in

welchen die Rechtsmittelinstanz nicht einzugreifen hat (VGE VD.2020.246 vom 1.

Dezember 2021 E. 3.3, VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Lehre und

Rechtsprechung sprechen insoweit von trotz Vergaberecht «gesicherten

Handlungsspielräumen». Es steht im Ermessen der Auftraggeberin, den

Anbieterinnen bezüglich der ausgeschriebenen Leistung gewisse Spielräume

offenzulassen (Kuonen, in: Trüeb

[Hrsg.], a.a.O., Art. 34 N 26). Dabei kann die Vergabestelle im Rahmen der

Ausschreibung mit sogenannten Muss-Kriterien zwingend zu erfüllende

Anforderungen an das zu liefernde Produkt festlegen (vgl. BVGer B-4086/2018 vom

30. August 2018 E. 7.3, mit weiteren Hinweisen). Der mangelhafte Nachweis der

Erfüllung solcher Spezifikationen führt wie die Nichterfüllung von

Eignungskriterien zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. § 8 Abs. 1 lit. c BeschG; VGE

VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 3.4). Die Vergabestelle ist aufgrund

des Transparenzgebots und des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit.

a und b BeschG an die ausgeschriebenen Anforderungen gebunden (vgl. VGE VD.2020.246

vom 1. Dezember 2021 E. 3.4.3, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2,

VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Werden eindeutige Anforderungen der

Ausschreibungsunterlagen nicht erfüllt, so kann ein Angebot nicht in die

Evaluation einbezogen werden (Oechslin/Locher,

in: Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 30 N 9). Wie bei der Festlegung der Zuschlags-

und Eignungskriterien kommt der Vergabestelle auch bei der Beurteilung der

festgelegten Anforderungen ein grosser Spielraum zu (VGE VD.2015.100 vom

20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3).

Die Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Diese

Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung durch das Verwaltungsgericht

entzogen (VGE VD:2023.84 vom 18. Januar 2024 E. 2.4.3 m.H. auf Zellweger/Wirz, Das öffentliche

Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch

des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 600).

Innerhalb der nach Treu und Glauben auszulegenden Spezifikationen ist es primär

Sache der Vergabestelle zu beurteilen, welche Angebote ihre Anforderungen bei

der Beschaffung erfüllen. Die Anbietenden dürfen indes darauf vertrauen, dass

die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn

versteht (BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.6.1).

3.2.3 Entgegen

der Auffassung der Rekurrentin, bestehen keine Anhaltspunkte, dass das Angebot

der Beigeladenen die Anforderung gemäss Kapitel 2.1 «Produktebezug» des

Pflichtenheftes (act. 4/6), wonach alle Mustertypen von einem Hersteller

angeboten werden müssen, verletzt. Wie dem «Report Angebot» sowie

Firmenpräsentation Hersteller der Beigeladenen entnommen werden kann, hat diese

Produkte eines einzigen Herstellers in ihr Angebot einbezogen und nur die

Zusammenarbeit mit einem Hersteller angeboten (act. 17/5 Ziff. 6.2.1.3 und act.

17/6). Dies wird bestätigt durch das von der Beigeladenen eingereichte

Bestätigungsschreiben der von ihr beigezogenen Herstellerin, wonach sie «alle

Musterkonfigurationen bezüglich Submission Server Hardware USB (Hardware &

Software) aus dem Hause [X.] stammen» (Bestätigung vom 12. Januar 2024, act.

11/1).

3.2.4 Ebenfalls

keine Grundlage findet der Vorhalt der Rekurrentin, wonach die in Kapitel 4

«Mengengerüst» des Pflichtenheftes (act. 4/6) enthaltene Anforderung, wonach

alle Server über eine Herstellersoftware zentral verwaltet werden können müsse

und die Server Hardware und Software vom gleichen Hersteller stammen müssten,

nicht erfüllt werden. Mit der von der Beigeladenen eingereichten Bestätigung

vom 12. Januar 2024 erklärt der von ihr berücksichtigte Hersteller, dass alle

offerierten Server über sein eigenes zentrales Verwaltungssystem verwaltet

werden können. Es werde technisch sichergestellt, dass auf jede Komponente

zugegriffen werden könne (act. 11/1).

3.2.5 Mit

Bezug auf den Vorhalt der Rekurrentin, dass die Beigeladene keinen «Mustertyp

3: Intel Server Blade» gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes (act. 4/6) anbieten

könne, da die Herstellerin [...] gemäss ihrer Bestätigung vom 14. September

2023 (act. 4/23) keine Blade Server mehr herstelle, macht die Vergabestelle

geltend, dass diese Auskunft nicht unter Bezugnahme auf die relevanten

Spezifikationen im Pflichtenheft erteilt worden sei. Sie verweist auf die

bewusst offene und funktionale Umschreibung des verlangten «Mustertyps 3: Intel

Server Blade», wonach ein Blade Server System eine kompakte Serverarchitektur

bilde, bei der mehrere Blades in einem gemeinsamen Gehäuse montiert seien und jedes

Blade seinen eigenen Prozessor, Speicher und Netzwerkschnittstellen habe. Gemäss

der Ausschreibung böten Blade Server Systeme eine hohe Rechenleistung,

Skalierbarkeit und Flexibilität und ermöglichten durch eine zentrale Verwaltung

und Steuerung eine effiziente Serverwartung und -verwaltung. Blade Server seien

ideal für Anforderungen mit viel Rechenleistung und eine flexible Anpassung der

Serverkapazität. Dabei müsse das gemeinsame Gehäuse in einen Standard Server

Rack (19”) eingebaut werden können. Diese Spezifikation sei unabhängig von den

Produktnamen einzelner Hersteller. Kennzeichnend für den breit zu verstehenden

Mustertyp 3 sei eine kompakte Serverarchitektur, welche aus mehreren

miteinander in einem gemeinsamen Gehäuse verbundenen Servereinheiten bestehen

würde. Daher könne aus der E-Mail von [...] (act. 6/23) nicht gefolgert werden,

der Hersteller [...] führe keine Mustertypen 3 im Portfolio und die Beigeladene

erfülle damit die geforderte Spezifikation der 3072 GB nicht. Mit der Angabe

des Hersteller-Listenpreises zur Spezifikation der 3072 GB

Arbeitsspeicherkapazität des Mustertypen 3 Intel Server Blade gehe die

Vergabestelle davon aus und dürfe davon ausgehen, dass die Beigeladene diese

verbindliche Anforderung aus dem Pflichtenheft erfüllt und im Stande ist, den

Mustertypen 3 mit einer Arbeitsspeicherkapazität von 3072 GB zu liefern. Die

Angabe, wie die Spezifikationen der zehn Mustertypen erfüllt werde, sei in der

Ausschreibung von den Anbietenden nicht gefordert worden. Die Vergabestelle sei

bei den Anbietenden davon ausgegangen, dass sie das Preisblatt wahrheitsgemäss

ausgefüllt habe und die Spezifikationen erfüllen könne. Sie habe sich von sämtlichen

Anbietenden bestätigen lassen, dass alle anlässlich des

Ausschreibungsverfahrens gemachten Angaben auf Dokumenten und Beilagen wahr seien

und jeder Überprüfung standhielten.

Mit ihrer

Stellungnahme hat die Beigeladene eine Bestätigung der von ihr beigezogenen

Herstellerin vom 12. Januar 2024 (act. 11/1) eingereicht, mit der diese

bestätigt, dass sie den Betrieb von Blade Servern zwar eingestellt habe, sie

aber ein Produkt wie in Ziffer 4.4 des Pflichtenhefts beschrieben mit ihren

neuen Lösungen liefern könne, das aber nicht mehr «Blade» im Namen trage. Vor

diesem Hintergrund zielen auch die replicando diesbezüglich erhobenen Einwände

der Rekurrentin ins Leere. Selbst wenn der von der Beigeladenen beigezogene

Hersteller im Zeitpunkt der Einreichung ihres Angebots noch nicht über alle

offerierten Produkte verfügen sollte, so bestätigte er doch explizit, dass das

Angebot auf der verfügbaren «Roadmap» basiert und daher zeitgerecht verfügbar

sein wird. Daraus folgt, dass eine Verletzung des Ermessens der Vergabestelle

bei der Beurteilung der Erfüllung der Anforderungen gemäss Ziff. 4.4 des Pflichtenheftes

nicht erkennbar ist.

3.2.6 Dies

gilt umso mehr, als entgegen der Auffassung der Rekurrentin im Submissionsrecht

grundsätzlich keine Nachfrage- und Nachforschungspflicht der Vergabestelle

besteht, soweit nicht Indizien darauf hindeuten, dass die Anforderungen der

Ausschreibung nicht eingehalten sein könnten (Beyeler/Stöckli,

Rechtsprechung aus den Jahren 2010–2012, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.],

Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 93). Die

Prüfungspflicht der Behörde erstreckt sich primär auf die Einhaltung der

Formerfordernisse. Ob eine Erläuterung der Angebote zur Klärung ihres Inhalts

erfolgen soll, liegt im Ermessen der Vergabestelle. Sie darf sich auf die

Prüfung beschränken, dass die Anbieterinnen ein der Ausschreibung

entsprechendes Angebot machen und die Erfüllung der Muss-Kriterien zusichern

(vgl. auch Friedli, in: Trüeb

[Hrsg.], a.a.O., Art. 38 N 7 ff.). Auch bei einem ungewöhnlich niedrigen

Angebot muss die Vergabestelle nicht bei den Anbietern Erkundigungen einziehen,

wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, dass die Anbieterin eines kostengünstigen

Angebots Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1121 f.).

3.3 Zusammenfassend

vermag die Rekurrentin mit ihren Rügen, das Angebot der Beigeladenen halte die

Anforderungen gemäss der Ausschreibung und die darin enthaltenen

Spezifikationen nicht ein, ebenfalls nicht durchzudringen. Folglich ist der

Rekurs abzuweisen.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG in

Verbindung mit § 23 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810)

dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 4’500.–.

Zudem hat die unterliegende

Rekurrentin der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu entrichten. Da die Beigeladene

darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihrer Vertreterin einzureichen, ist deren

angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei ist aufgrund

der Eingaben und der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen von einem

angemessenen Vertretungsaufwand von 14 Stunden auszugehen, welcher bei

Anwendung des Überwälzungstarifs von CHF 250.– pro Stunde zu einer angemessenen

Parteientschädigung von CHF 3’500.– führt. Hinzu kommt die Auslagenpauschale gemäss

§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) von CHF

105.–. Da die Beigeladene im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtig

aufgeführt ist und den Prozess im Rahmen ihrer unternehmerischen Tätigkeit

führt, kann sie die von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte

MWST in der Regel als Vorsteuer abziehen. Aus diesem Grund wird die

Parteientschädigung ohne MWST zugesprochen (vgl. VGE VD.2019.238 vom 31. März

2020 E. 2, VD.2019.68 vom 11. November 2019 E. 5).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 4’500.–, einschliesslich Auslagen.

Die Rekurrentin hat der Beigeladenen eine

Parteientschädigung von CHF 3’605.–, einschliesslich Auslagen, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitätsspital Basel

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.