Familiennachzug

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.188

URTEIL

vom 24. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Anja Dillena

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Basil

Grötzinger

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 12. Dezember 2023

betreffend Familiennachzug

Sachverhalt

Sachverhalt

Am [...] heiratete A____ (nachfolgend: Rekurrent), geboren am

[...], schweizerischer Staatsangehöriger, die thailändische Staatsangehörige B_____,

geboren am [...], im Kanton Basel-Stadt. In der Folge erhielt B_____ eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Rekurrenten. Am [...] kam die

gemeinsame Tochter C____ zur Welt, welche über die schweizerische

Staatsangehörigkeit verfügt. Am 3. Januar 2002 meldeten sich die Ehefrau und

die Tochter von Basel-Stadt ab und zogen nach Thailand weg. Am 7. Mai 2003

meldete sich der Rekurrent ebenfalls von Basel-Stadt ab und zog nach Thailand

zur Ehefrau und seiner Tochter, kehrte aber bereits am 1. September 2004 ohne

seine Familie nach Basel-Stadt zurück. Am 16. September 2020 reichte der

Rekurrent ein erneutes Gesuch um Familiennachzug für seine Ehefrau ein, welches

er nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 27. Januar

2022 zurückgezogen hat. Am 30. März 2023 reichte der Rekurrent das vorliegende

Familiennachzugsgesuch für seine Ehefrau ein. Dieses wies der Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration (nachfolgend: Bereich BdM) mit Verfügung vom 14. November

2023 ab. Dagegen erhob der Beistand des Rekurrenten mit Eingabe vom 21.

November 2023 Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend: JSD),

mit welchem er den verfahrensrechtlichen Antrag stellte, es sei mit

prozessleitender Zwischenverfügung festzustellen, dass die Ehefrau des

Rekurrenten berechtigt sei, den Entscheid des JSD in der Schweiz abzuwarten.

Eventualiter sei ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, das

laufende Rekursverfahren respektive den rechtskräftigen Entscheid des JSD über

ihr Gesuch um Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten. Mit Zwischenentscheid

vom 12. Dezember 2023 trat das JSD auf den Antrag um Erlass einer Feststellungsverfügung

nicht ein und wies den Antrag auf Gewährung einer vorsorglichen Massnahme ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 20.

Dezember 2023 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit welchem

der Rekurrent dessen kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung und die

Anweisung des JSD beantragt, den Aufenthalt von Frau B_____ für die Dauer des

vor ihm hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen. Weiter beantragt der Rekurrent

in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei seiner Ehefrau mit vorsorglicher

Massnahme der prozedurale Aufenthalt für die Dauer des verwaltungsgerichtlichen

Verfahrens und mit einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung das

Migrationsamt Basel-Stadt dementsprechend prozessleitend anzuweisen, im

vorliegenden Rekursverfahren bis zu einem rechtskräftigen Entscheid von

jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen. Diesen Rekurs hat der Vizepräsident des

Regierungsrats mit Schreiben vom 27. Dezember 2023 dem Verwaltungsgericht zum

Entscheid überwiesen, worauf der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts

der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen Aufenthalt während des Verfahrens

mit Verfügung vom 29. Dezember 2023 gestattet hat. Mit Eingabe vom 11. Januar

2024 wies der Rekurrent darauf hin, den Rekurs bereits mit der Anmeldung

begründet zu haben, ersucht aber dennoch unter Verweis auf die ablaufende

gesetzliche Begründungsfrist und die konstante Arbeitsüberlastung seines

Vertreters um deren Erstreckung, welche ihm mit Verfügung vom 12. Januar 2024

gewährt worden ist. In der Folge liess der Rekurrent dem Gericht am letzten Tag

der erstreckten Begründungsfrist mit Eingabe vom 12. Februar 2024 mitteilen,

dass er auf eine weitere Rekursbegründung verzichte. Die Vorinstanz verzichtet

mit Schreiben vom 14. März 2024 auf eine Vernehmlassung und beantragte dem

Gericht die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des

Vizepräsidenten des Regierungsrats vom 27. Dezember 2023 sowie aus § 42 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 99 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Angefochten ist ein Zwischenentscheid des

JSD. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann

selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirken

nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem der Entzug oder die

Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (vgl. VGE

VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 1.2,

VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Gleiches muss auch für die Verweigerung

einer vorsorglichen Massnahme gelten, mit der einer sich bereits in der Schweiz

aufhaltenden Person gestattet wird, hier den Ausgang des Verfahrens abzuwarten

(VGE VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 1.1). Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen

Rekurs ist einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob

die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der

Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids

durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie

im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August

2012.

E. 5.3).

2.

Zur Beurteilung steht vorliegend die Frage, ob die Ehefrau

des Rekurrenten in der Schweiz bleiben kann, bis ein definitiver Entscheid über

das Familiennachzugsgesuch vorliegt.

2.1

Mit dem angefochtenen Zwischenentscheid hat

die Vorinstanz erwogen, die ersuchte vorsorgliche Massnahme, mit welcher der

Ehefrau des Rekurrenten gestattet werden sollte, den Entscheid in dem vom

Rekurrenten erhobenen Familiennachzugsverfahren in der Schweiz abzuwarten, entspreche

weitgehend der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts. Eine solche

vorsorgliche Massnahme sei daher grundsätzlich nur unter den in Art. 17 Abs. 2

des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (AIG, SR 142.20) statuierten Voraussetzungen möglich. Danach hätten

ausländische Personen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt eingereist sind

und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

beantragen, den entsprechenden Entscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland

abzuwarten. Wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt seien, könne

die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens jedoch

gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG). Es sei darüber in summarischer Würdigung der

Erfolgsaussichten des Rekurses zu entscheiden. Die Anforderungen könnten

insbesondere dann als offensichtlich erfüllt gelten, wenn die eingereichten

Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die

Bewilligungserteilung belegten, keine Widerrufsgründe vorlägen und die

betroffene Person ihren Mitwirkungspflichten nachkomme. Die Anwendung des

Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, müsse

zudem grundrechtskonform erfolgen.

Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Vorinstanz

erwogen, es sei unbestritten, dass der Rekurrent die Frist für den

Familiennachzug verpasst habe. Ein nachträglicher Familiennachzug werde gemäss Art.

47.

Abs. 4 AIG als Ausnahme nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht würden. Aufgrund dieses Ausnahmecharakters sei es erheblich erschwert,

die Offensichtlichkeit des Vorliegens der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art.

17.

Abs. 2 AIG zu bejahen. Zudem könne nach summarischer Prüfung mit dem Bereich

BdM festgestellt werden, dass keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug ersichtlich seien. Praxisgemäss gehe das Bundesgericht davon

aus, dass eine Familie, die freiwillig jahrelang getrennt gelebt hat, damit ein

beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen gemeinsamen Familienleben zum

Ausdruck bringe, weshalb regelmässig das der ratio legis von Art. 47 Abs. 4 AIG

zugrunde liegende legitime Interesse an der Einwanderungsbeschränkung

überwiege. Vorliegend habe sich der Rekurrent bereits mit seiner alleinigen

Rückkehr in die Schweiz am 1. September 2004 bewusst für ein Leben getrennt von

seiner Familie entschieden, seien doch keine anderen Umstände für den Verbleib

von Ehefrau und Kind in Thailand ersichtlich. Er könne sich auch auf keine

Verschlechterung des Gesundheitszustands berufen, sei er doch schon seit dem

Jahr 2005 gesundheitlich schwer angeschlagen und seither auf umfangreiche

Unterstützung von Drittpersonen angewiesen. Gemäss der Stellungnahme des [...]

vom 8. September 2023 sei er aufgrund der gesundheitlichen Situation seit 2005

bis zum Jahr 2013 in einem vollstationären Wohnsetting gewesen. Obschon damals

ein Familiennachzug möglich gewesen wäre, habe sich der Rekurrent bewusst gegen

einen solchen entschieden. Im Jahr 2013 habe er dann entschieden, vom

vollstationären Setting in die eigene Wohnung mit ambulanter Behandlung zu

ziehen. Eine weitere Verschlechterung seines Gesundheitszustandes sei im Jahr

2016.

durch einen zweiten Hirnschlag und im Jahr 2022 durch eine bakterielle Superinfektion

eingetreten, weshalb ein vom Rekurrenten abgelehnter neuerlicher Eintritt in

ein vollstationäres Setting nötig gewesen wäre. Der Rekurrent habe aber

weiterhin selbständig wohnen wollen. Der Rekurrent habe daher trotz eines

vorbestehenden vollstationären Settings als auch einer Verschlechterung seines

Gesundheitszustands auf einen Familiennachzug verzichtet. Es mangle daher am

Vorliegen der erforderlichen Offensichtlichkeit nach Art. 17 Abs. 2 AIG.

Schliesslich komme Art. 17 Abs. 2 AIG nur zur Anwendung, wenn sich die Ehefrau

bereits in der Schweiz befinden würde, was nicht nachgewiesen worden sei.

2.2

Mit seiner Rekursbegründung macht der

Rekurrent in tatsächlicher Hinsicht geltend, dass die «familiären Bande» zu

seiner Ehefrau trotz ihrer jahrelangen Trennung nicht abgerissen seien. Er sei

zwischen 2017 und 2019 dreimal nach Thailand zu seiner Familie gereist.

Aufgrund des Schulbesuchs seiner Tochter und seiner bis 2018 angespannten

finanziellen Situation habe er in Absprache mit seiner Frau auf eine

Wiedervereinigung in der Schweiz verzichtet, zumal diese von seinem Helfernetz

nicht unterstützt worden sei. Nach dem Abschluss ihrer Ausbildung wohne die

Tochter nun seit dem 12. August 2021 mit ihm zusammen. Er sei seit längerer

Zeit schwer krank und seit dem 16. Mai 2006 verbeiständet. Nachdem er von 2007

bis zum 1. Mai 2013 im Wohnhaus [...] gelebt habe, habe er wieder eine eigene

Wohnung beziehen können. Aufgrund einer Erbschaft habe er sich 2018 von den zur

Altersrente bezogenen Ergänzungsleistungen lösen können. Nach einem schweren

Schlaganfall im Jahr 2016 habe er wieder über längere Zeit hospitalisiert

werden müssen. Seine Hirnschläge hätten eine eigentliche Wesensveränderung mit

sozialer Isolation, Alkoholismus, einer narzisstisch-bipolaren Persönlichkeitsstörung

und der Tendenz zu paranoidem Verhalten zur Folge gehabt. Wegen seines

schlechten Gesundheitszustandes und der Verbesserung seiner wirtschaftlichen

Verhältnisse habe sein Vertretungsbeistand am 23. September 2020 ein erstes

Familiennachzugsgesuch eingereicht, welches aufgrund der negativen

Stellungnahme des Migrationsamts am 27. Januar 2022 zurückgezogen worden sei.

Seit einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes infolge einer

bakteriellen Superinfektion im Jahr 2022 sei er zunächst stationär im [...], dann

in der Rehaklinik [...] und schliesslich im Rahmen eines

Entlastungsaufenthaltes im Pflegeheim [...] behandelt worden. Er sei seit dem 20.

Januar 2023 rund um die Uhr pflegebedürftig und es bestehe medizinisch die

Indikation zum Eintritt in ein Pflegeheim mit „Rund-um-die-Uhr»-Betreuung und

intensiver Pflege. Seine Ehefrau sei daher in Absprache mit dem [...] am 20.

Januar 2023 in die Schweiz eingereist und übernehme seither trotz der

kritischen Beurteilung der Möglichkeiten einer ambulanten Betreuung einen

Grossteil seiner Pflege und Betreuung. Um ihr Touristenvisum nicht zu

gefährden, sei sie am 5. April 2023 nach Thailand zurückgekehrt und am 12. Juli

2023.

nachgewiesenermassen erneut in die Schweiz eingereist, wo sie sich seither

ununterbrochen befinde. Gemäss dem Bericht des [...] vom 8. September 2022 sei

das Gelingen einer ambulanten Wohn- und Lebensform „essentiell von der

Anwesenheit und Unterstützung seiner Ehefrau“ abhängig. Ohne seine Ehefrau müsste

er zwangsweise in einem institutionellen Rahmen untergebracht werden. Diese

Lebensform wie auch seine Unterstützung durch die Spitex lehne er jedoch massiv

ab. In der Zeit der Abwesenheit der Ehefrau sei es denn auch zu einer raschen

Verwahrlosung gekommen, da praktisch keine Pflege mehr möglich gewesen sei und

sich die Tochter mit der Situation überfordert gefühlt habe. Nachdem er im [...]

mit dem Tode konfrontiert worden sei, habe sein ihn betreuender Wohnbegleiter

ihn viel umgänglicher und zugänglicher erlebt. Die Anwesenheit von Ehefrau und

Tochter tue ihm gut. Es sei ein «kleines Wunder», dass das ambulante Wohnen

funktioniere.

In rechtlicher Hinsicht macht der Rekurrent mit Bezug auf

Art. 17 AIG geltend, dass eine Person, die in der Schweiz ein Domizil

eingerichtet habe und Beziehungen pflege, nicht gegebenenfalls bloss

vorübergehend gezwungen werden solle, ihre Verwurzelung aufzugeben und sich vor

eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf

Zulässigkeit des Verbleibens bestehe. Die Voraussetzung der Offensichtlichkeit

der Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen werde nach der Praxis des

Appellationsgerichts im Anwendungsbereich von Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) erfüllt, wenn die Wahrscheinlichkeit

der Bewilligungserteilung bedeutend höher ist als diejenige, dass eine solche

zu verweigern sein wird. Die Hauptsachenprognose könne im Rahmen von Art. 17

Abs. 2 AIG nur berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig sei. Der Bestand eines

prozeduralen Aufenthaltsrechts müsse dabei in einer grundrechtskonformen

Auslegung von Art. 17 Abs. 2 AIG ermittelt werden (VGE VD 2017.234 vom

16.4.2018

E. 2.2). Vorliegend werde sowohl in sein Familien- wie auch sein

Privatleben eingegriffen. Er könne sein Familienleben mit seiner Ehefrau unter

anderem aus medizinischen Gründen nur in der Schweiz leben. Er sei von ihrer

Pflege abhängig, sodass auch unabhängig von der ehelichen Beziehung ein

Eingriff vorliege, da mit der erzwungenen Ausreise auch über sein Privatleben

entschieden werde. Es müsse daher im Rahmen von Art. 8 Abs. 2 EMRK eine

umfassende Interessenabwägung erfolgen, was vorliegend in Verletzung seines

rechtlichen Gehörs unterblieben sei. Soweit sich die Vorinstanz auf die

verpasste Nachzugsfrist beziehe, müsse die Verschlechterung seines

Gesundheitszustandes als neuer Umstand für einen nachträglichen Familiennachzug

berücksichtigt werden. Soweit die Vorinstanz argumentiere, dass sein

Gesundheitszustand schon seit längerer Zeit schlecht sei, verletze sie den

unantastbaren Kerngehalt des Rechts auf Familienleben. Auf das Recht auf Pflege

durch seine nächsten Angehörigen in einer Notlage könne nicht verzichtet

werden, weshalb dieses auch nicht verwirkt werden könne. Die Unterlassung eines

Nachzugsgesuchs im Jahr 2013 und der Rückzug seines Gesuchs von 2020 stelle

keinen endgültigen Verzicht oder eine Verwirkung dieses Rechts dar. Das neue

Gesuch sei nicht rechtsmissbräuchlich. Die gesetzlichen Voraussetzungen von Art.

42.

Abs. 1 AIG für den Familiennachzug seien erfüllt. Die Ehefrau wohne bereits

bei ihrem Ehemann. Der Bezug von Ergänzungsleistungen für die Ehegattin eines

Schweizer Bürgers stelle keinen Verweigerungsgrund für den Familiennachzug dar.

Im Falle seines Versterbens habe sie Anspruch auf eine Witwenrente und wäre damit

weiterhin berechtigt, Ergänzungsleistungen zu beziehen. Eine Gefahr langfristiger

Belastung der Fürsorge bestehe nicht. Sein Helfernetz habe seinen Wunsch für

ein Zusammenleben lange nicht unterstützt, weil aufgrund seines

psychopathologischen Zustands die Voraussetzungen für ein Zusammenleben nicht

gegeben waren (dazu vorstehend, act. 2 Ziff. 16). Gleichwohl seien die

familiären Bande nie abgebrochen, was allein schon die Wohnsitznahme der

Tochter bei ihrem Vater nach ihrer Einreise in die Schweiz im August 2021

beweise. Die Ehegatten schuldeten sich nach Art. 159 Abs. 3 ZGB Treue und

Beistand. Indem die Ehefrau im Januar 2023 in Absprache mit dem [...] eigens

zur Pflege ihres Ehegatten in die Schweiz eingereist sei, habe sie bewiesen,

dass sie ihre ehelichen Pflichten trotz der jahrelangen Trennung ernst nehme,

obwohl sie jahrelang von ihrem Ehemann getrennt gelebt hat. Sie werde ihren

Mann pflegen, bis er stirbt. 2013 sei er noch in der Lage gewesen, mit Hilfe

der Wohnbegleitung alleine zu leben. Heute lägen aber grundlegend andere

Verhältnisse vor, sei er doch jetzt auf Rundumpflege angewiesen. Er habe am 20.

Januar 2023 nur deshalb aus den stationären Aufenthalten entlassen werden

können, weil seine Ehefrau in Absprache mit dem [...] zur Übernahme der

ambulanten Betreuung eingereist sei. Mit der Verschlechterung des somatischen

Gesundheitszustandes bzw. der jetzigen Indikation zur Rundumpflege lägen klare

Gründe vor, die den nachträglichen Familiennachzug gebieten würden. Mit ihrer

Anwesenheit habe sich sein psychischer Gesundheitszustand verbessert, während

zuvor niemandem ein Zusammenleben mit ihm habe zugemutet werden können, weshalb

auch insoweit eine neue Situation eingetreten sei. Bei der Erwägung des

Migrationsamts, dass der Ehefrau eine Pflegeausbildung fehle, weshalb eine

stationäre Aufnahme unausweichlich sei, handle es sich vor diesem Hintergrund

um eine «abwegige Argumentation», sei ihre Anwesenheit zur Vermeidung einer

solchen doch unerlässlich. Bei ihrer Ausreise käme es zu einer Dekompensation. Selbst

wenn er in Zukunft trotz der Pflege seiner Ehefrau bei einer weiteren

somatischen Verschlechterung, z.B. einem erneuten Hirnschlag, stationär

aufgenommen werden müsste, habe er ein hohes Interesse, dass er von ihr weiter

betreut und regelmässig besucht werde. Die Hauptsachenprognose sei daher

eindeutig positiv.

Im Rahmen der Interessensabwägung für ein nachträgliches

Nachzugsgesuch stelle die Begrenzung der Einwanderung kein legitimes Interesse dar

und dürfe allein jenes an der Integration der Ehefrau berücksichtigt werden

(Art. 58a AIG). Aufgrund der Beziehung zu ihrer hier lebenden Tochter sei sie

vor Vereinsamung sowie Desintegration geschützt und mit den hiesigen

Verhältnissen bestens vertraut. Es bestehe auch kein Fürsorgerisiko. Schliesslich

sprächen gewichtige öffentliche Interesse der Vermeidung von Gesundheitskosten

und seines Schutzes vor Verwahrlosung für den nachträglichen Familiennachzug.

Sein privates Interesse daran sei «extrem hoch». Schliesslich bezieht er sich

auf Art. 49 AIG und leitet daraus ab, wenn bereits berufliche Gründe einen

wichtigen Grund für den nachträglichen Familiennachzug darstellten, so gelte

dies in der vorliegenden Konstellation erst recht.

3.

3.1

Nachdem das Touristenvisum der Ehefrau des

Rekurrenten abgelaufen ist, liegt der Wegweisungsgrund der nicht mehr erfüllten

Einreisevoraussetzungen gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG vor. Der

Rekurrent beantragt aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen

eines nachträglichen Familiennachzuges. Die Frage, ob sie bis zum Entscheid

über das Familiennachzugsgesuch in der Schweiz bleiben kann, ist grundsätzlich

nach Art. 17 AIG zu beurteilen. Diese Auffassung hat das Verwaltungsgericht

aufgrund einer systematischen Gesetzesauslegung unlängst bekräftigt. Ausländerinnen

und Ausländer, die erstmals eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG im

Ausland abzuwarten. Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich

erfüllt sind, kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des

Verfahrens gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG gestatten. Grundsätzlich sind

ausländische Personen damit verpflichtet, den Bewilligungsentscheid im Ausland

abzuwarten (vgl. Spescha, in:

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage 2015, Art. 17

AuG N 1). Gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG kann die zuständige kantonale Behörde

den Aufenthalt während des Verfahrens (sog. prozeduraler Aufenthalt) aber

gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden. Da

die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen

verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl. Art.

5.

Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 96 AIG), muss der Aufenthalt in

diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; Spescha,

a.a.O., Art. 17 AuG N 2; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1).

3.2

3.2.1

Die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17

Abs. 2 AIG sind insbesondere dann offensichtlich erfüllt, wenn die

eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf

die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine

Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht

nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]; VGE VD.2017.218 vom 1.

Februar 2018 E. 4.2.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.1).

3.2.2

Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich

zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines

ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in

Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37 E. 3.5.1 S.

47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23. Dezember

2015.

E. 2.3). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den Bewilligungsentscheid im

Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.; BGer 2D_74/2015 vom 28. April

2016.

E. 2.2 f., 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2). Wenn zwischen

einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine tatsächlich

gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, der Familienangehörige in der

Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (Schweizer Bürgerrecht,

Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende

Aufenthaltsbewilligung) und es ihm nicht möglich und von vornherein ohne

Weiteres zumutbar ist, das Familienleben mit der ausländischen Person im

Ausland zu führen, stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird

(vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153

E. 2.1 S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285, 126

II 377 E. 2b.aa S. 382, 122 II 1 E. 1e S. 5; VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E.

4.2.2). Diese Rechtsprechung wurde im Rahmen des Schutzes des Familienlebens

einer Kernfamilie mit minderjährigen Kindern entwickelt.

3.2.3

Nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 139 I 37 E.

2.2

S. 41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2) sind im Anwendungsbereich

von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als

offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der prozedurale

Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu gestatten, wenn die Chancen,

dass die Bewilligung zu erteilen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind

als jene, dass sie zu verweigern sein wird (vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1

S. 49; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember

2015.

E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen

der Bewilligungserteilung hingegen nicht bedeutend höher sind als diejenigen

der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an der

Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung bis

zum Bewilligungsentscheid leben zu können (vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1

S. 47 f.). In diesem Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid

im Ausland abzuwarten, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im

öffentlichen Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige

Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2017.218

vom 1. Februar 2018 E. 4.2.3, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2).

3.2.4

Ob die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt werden, ist in einer summarischen Würdigung der

Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei der

Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (VGE VD.2017.218

vom 1. Februar 2018 E. 4.2.6, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.3 m.H. auf

BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und BGer 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2).

3.2.5

Selbst, wenn das Erfordernis der

offensichtlichen Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2

AIG nicht erfüllt ist, ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Ausreise im

aktuellen Zeitpunkt trotz laufendem Verfahren unter Würdigung der gesamten

Umstände des Einzelfalles wie der Situation der betroffenen Personen wie auch

der Verfahrensdauer verhältnismässig erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AIG;

VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.3.3).

3.3

3.3.1

Wie dem Nachzugsgesuch des Beistands des

Rekurrenten vom 28. März 2023 (act. 5/2 S. 3 ff.) entnommen werden kann, erlitt

der Rekurrent erstmals im Jahr 2006 einen Hirnschlag, welcher ausgeprägte

körperliche und kognitive Beeinträchtigungen nach sich gezogen hat. Er konnte

deshalb bis im Jahr 2013 nicht mehr selbstständig wohnen und lebte im Wohnheim [...].

Aufgrund einer allmählichen Verbesserung seines Gesundheitszustands konnte er

ab Mai 2013 eine kleine Wohnung im [...] beziehen. Ein zweiter Hirnschlag im

Jahr 2016 hatte eine erneute massive Verstärkung seiner körperlichen und

kognitiven Beeinträchtigungen zur Folge. Nach längerer Rehabilitation konnte er

zwar wieder in seine Wohnung zurückkehren, war aber auf die professionelle

intensive ambulante Wohnbegleitung des [...] angewiesen. Im August 2021 zog

seine volljährige Tochter C____ zusammen mit ihrer Mutter, der Ehefrau des

Rekurrenten, zu ihm. Nach Ablauf ihres Touristenvisums kehrte die Ehefrau im

Oktober 2021 wieder nach Thailand zurück. Mitte November 2022 ist es beim

Rekurrenten wieder zu einer plötzlichen, unerwarteten und starken

Verschlechterung seines Gesundheitszustandes gekommen. Er musste aufgrund einer

vermutlich durch einen Virusinfekt ausgelösten neurologischen Störung in völlig

verwirrtem Zustand notfallmässig im [...] hospitalisiert werden. Nach einer stationären

Rehabilitation im [...] und ab Dezember 2022 im [...] empfahlen die zuständigen

Ärzte den Übertritt in ein Pflegeheim, was der Rekurrent vehement ablehnte.

Nach einem befristeten Entlastungsaufenthalt im Pflegeheim [...] kehrte der

Rekurrent am 20. Januar 2023 wieder nach Hause zurück, wo seine Ehefrau im

Wesentlichen seine Pflege und Betreuung übernommen und den Haushalt geführt

hat. Nach ihrer visumbedingten Rückreise im April 2023 ist es gemäss der

Darstellung des Wohnbegleiters des Rekurrenten zu einer raschen Verwahrlosung

des Rekurrenten gekommen, da praktisch keine Pflege mehr möglich gewesen sei

und sich die in ein Vollzeit-Arbeitsintegrationsprogramm eingebundene Tochter

mit der Situation überfordert gefühlt habe. Der Rekurrent habe die

Unterbringung in einem Pflegeheim vehement abgelehnt. Aufgrund dieses starken

Widerstandes und der diagnosebedingten Sozialunverträglichkeit erscheine

fraglich, ob sich eine langfristige tragfähige, vollstationäre

Unterbringungsmöglichkeit in einem Pflegeheim für ihn überhaupt finden lasse.

Ein entsprechender Versuch sei nach dem zweiten Hirnschlag schon gescheitert

(Stellungnahme vom 8. September 2023, act. 5/2 S. 57 ff.), was auch im

Austrittsbericht des [...] bestätigt wird. Bei der genannten diagnosebedingte

Sozialunverträglichkeit handle es sich faktisch um manisch-depressive Zustände

mit Hinweisen auf narzisstische Persönlichkeitszüge und der Tendenz zu

paranoidem Verhalten (Austrittsbericht [...] vom 1. Dezember 2022, act. 5 S. 60

ff.). Zu Recht wird auch im [...]-Austrittsbericht festgehalten, dass Versuche,

A____ in einer Institution unterzubringen, wiederholt aufgrund seiner

Persönlichkeitsstruktur gescheitert waren (a.a.O.). Nach Einschätzung des

Beistandes ständen diese Umstände auch einer Spitex-Unterstützung entgegen.

Hinzu kommt gemäss der Einschätzung des Wohnbegleiters, dass auch eine

zusätzliche Betreuung durch die Spitex nicht ausreichen würde, um dem

permanenten Sturzrisiko des Rekurrenten zu begegnen (Stellungnahme vom 8.

September 2023, act. 5 S. 58).

3.3.2

Vor diesem Hintergrund erscheint erstellt,

dass die Ehegatten auch nach dem Eintritt einer erheblichen gesundheitlichen

Beeinträchtigung, welche über Jahre hinweg sowohl die Einweisung in eine

Institution bedingt wie auch eine intensive Wohnbegleitung erfordert hat,

jahrelang auf ein gemeinsames Familienleben verzichtet haben. Vor diesem

Hintergrund erscheint offen und ist in diesem Verfahren nicht abschliessend zu

beurteilen, ob mit dem Austritt aus der stationären Rehabilitation nach der

vermutlich durch einen Virusinfekt ausgelösten neurologischen Störung im Januar

2022.

tatsächlich eine wesentliche Veränderung der Situation und damit wichtige

familiäre Gründe als Voraussetzung für die Bewilligung eines nachträglichen

Familiennachzugs gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG eingetreten sind. Erstellt ist aber,

dass mit dem auf der Grundlage eines Touristenvisums erfolgten Einzug der

Ehefrau und während ihres bisherigen, verfahrensbedingten Aufenthalts ein

Setting hat etabliert werden können, mit welchem den gesundheitlichen

Einschränkungen des Rekurrenten bisher hat begegnet werden können. Wie aus den

Ausführungen des Wohnbegleiters folgt, erscheinen aufgrund der gesamten

Umstände und der diagnostizierten Beeinträchtigungen des Rekurrenten die Möglichkeiten

für ein alternatives Betreuungs- und Behandlungssetting dagegen zumindest

unklar. Vor diesem Hintergrund erscheint selbst dann, wenn nicht von einer

offensichtlichen Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäss Art. 17 Abs. 2

AIG ausgegangen werden kann, eine Ausreise der Ehefrau im aktuellen Zeitpunkt,

mit welcher für die Dauer des Nachzugsverfahrens in einem aufwändigen Verfahren

und mit offenem Ausgang zumindest vorläufig ein alternatives Betreuungssetting

etabliert werden müsste, nicht verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 AIG;

VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.3.3).

3.4

Daraus folgt, dass der Rekurs gutzuheissen

und der Bereich BdM anzuweisen ist, der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen

Aufenthalt während des bei ihm hängigen Rekursverfahrens zu gestatten.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu

erheben und hat das JSD dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten.

Mit seinen Honorarnoten vom 19. März 2024 macht dessen Vertreter einen Aufwand

von insgesamt 13,5 Stunden zum Überwälzungstarif von CHF 250.– geltend.

Hinzu kommen geltend gemachte Auslagen im Gesamtbetrag von CHF 37.–.

Dieser Aufwand erscheint angemessen, weshalb dem Rekurrenten eine

Parteientschädigung von CHF 3'412.– einschliesslich Auslagen und zuzüglich

Mehrwertsteuer zugesprochen werden kann. Für deren Bemessung kann auf die

zeitliche Ausscheidung des Aufwands und der Auslagen in den beiden Honorarnoten

abgestellt werden. Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses werden die

Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 12. Dezember 2023 sowie die Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und

Migration vom 14. November 2023 aufgehoben und der Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration des Justiz- und Sicherheitsdepartements

angewiesen, der Ehefrau des Rekurrenten den prozeduralen Aufenthalt während des

bei ihm hängigen Rekursverfahrens zu gestatten

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat dem

Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung

von CHF 3'412.– zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 264.70 (7,7 % auf

CHF 2'918.20 und 8,1 % auf CHF 493.90), somit insgesamt CHF 3'676.70, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Basil Grötzinger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.