Submission: Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.19

URTEIL

vom 14.

August 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ GmbH Rekurrentin

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

B____ AG Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Industriellen Werke Basel

vom 8. Februar 2023

betreffend Submission:

Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation

vom 3. Dezember 2022 schrieben die IWB Industrielle Werke Basel (nachfolgend

Vergabestelle) Instandhaltungsarbeiten an Lüftungs- und Kälteanlagen in zwei

Losen im offenen Verfahren aus.

Die A____ GmbH

(Rekurrentin) lud am 14. Januar 2023 die Angebotsunterlagen für das Los 1 im DecisionAdvisor

hoch. Anlässlich der Offertöffnung am 17. Januar 2023, 14:00 Uhr lag das

Angebot der Rekurrentin aber nicht in Papierform vor. Das Angebot der

Rekurrentin wurde in der Folge bei der Offertöffnung und der Evaluation der

Angebote nicht berücksichtigt und der Zuschlag ging an die B____ AG

(Beigeladene) zu einem Gesamtpreis von CHF 375’744.00 ohne MWSt (für die

gesamte Laufzeit inkl. den optionalen Verlängerungsmöglichkeiten). Der Zuschlag

wurde am 8. Februar 2023 im Amtsblatt veröffentlicht.

Dagegen erhob

die Rekurrentin am 17. Februar 2023 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem

Antrag, es sei eine neue Beurteilung durchzuführen. Die Vergabestelle beantragt

in der Rekursantwort vom 30. März 2023, es sei auf den Rekurs nicht

einzutreten. Eventualiter sei dieser abzuweisen. Von der Beilgeladenen ging

innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Innert der

ihr gesetzten Frist beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung und reichte auch keine Replik ein. Die

Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden

Entscheidungsgründe wiedergegeben. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. f in

Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen

(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem

öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden.

Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,

SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften

enthält.

1.2

1.2.1

Zum Rekurs ist berechtigt, wer

durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den

Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können

(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E.

1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198

vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2).

1.2.2

Die Rekurrentin macht selbst

nicht geltend, dass sie bei Berücksichtigung ihrer Offerte den Zuschlag erhalten

hätte. Allerdings offerierte sie einen tieferen Preis als die Beigeladene,

womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der Rekurrentin vom Verfahren zumindest

eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre Rekurslegitimation ist

damit gegeben.

1.2.3

Die

Rekurrentin hat in ihrem Rekurs keinen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden

Wirkung gestellt. Eine solche wurde auch nicht angeordnet. Nachdem die IWB mit

der Rekursantwort mitgeteilt haben, dass der Vertragsschluss mit der

Zuschlagsempfängerin bereits in die Wege geleitet worden sei, kann vorliegend

nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vergabe beantragt werden. Dass

eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nun

nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die

Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach

Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu

lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500], vgl. VD.2020.87 vom 14. August 2020

E. 1.2). Es ist der Rekurrentin nicht anzulasten, dass sie keinen Eventualantrag

auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt hat, da sie nicht anwaltlich

vertreten ist (vgl. auch BVerwG B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 1.3). Auf

den Rekurs ist somit einzutreten, wobei einzig noch die Rechtmässigkeit des

Vergabeentscheids vom 8. Februar 2023 Gegenstand des vorliegenden

Rekursverfahrens bildet.

1.3

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt,

das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen

Gebrauch gemacht oder nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder

verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen

Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.

16.

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom

16.

Dezember 2020 E. 1.4).

2.

2.1

Die

Rekurrentin wehrt sich gegen die Nichtberücksichtigung ihres Angebots resp.

dessen impliziten Ausschluss. Sie macht geltend, sie habe das Angebot am

14.

Januar 2023 (auch) per Post vollständig ausgefüllt an die

Vergabestelle gesandt. Sie bestreitet aber nicht, dass es bei der Vergabestelle

innert der entsprechenden Frist nicht eingetroffen ist. Sie macht geltend, dies

sei auf eine verzögerte Postlieferung (höhere Gewalt) zurückzuführen.

2.2

Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote

schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Verspätet

eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG).

Die Berücksichtigung eines verspäteten Angebots würde dem Gebot der

Gleichbehandlung im Vergaberecht widersprechen. Diesbezüglich gelten im

Vergaberecht strenge Voraussetzungen. Vorbehalten bleibt einzig das Verbot des

überspitzten Formalismus als verfahrensrechtliche Konkretisierung des

Verhältnismässigkeitsprinzips. Aus diesem Grundsatz kann sich die Verpflichtung

der Behörde ableiten, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf

Fehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriff ist zu begehen, soweit

diese leicht zu erkennen sind und rechtzeitig behoben werden können (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

2.3

Die Ausschreibungspublikation und das

Lastenheft der strittigen Vergabe sah vor, dass Angebote vollständig ausgefüllt

im verschlossenen Umschlag versehen mit der Aufschrift «Angebot IWB,

Instandhaltung Lüftungs- und Kälteanlagen, nicht öffnen» einzureichen waren und

spätestens zur angegebenen Einreichungsfrist (17.01.2023 / 09:00 Uhr) bei den IWB

vorliegen mussten. Es wurde festgehalten, dass bei postalischer Abgabe das

Datum des Poststempels nicht massgebend sei. Gemäss Ausschreibungsunterlagen

mussten alle Dokumente in Papierform abgegeben und im DecisionAdvisor hochgeladen

werden. In Ziff. 1.7 des Lastenhefts wurde darauf hingewiesen, dass vom

Verfahren ausgeschlossen wird, wer die Offerte zu spät einreicht oder

wesentliche Formvorschriften verletzt. Damit wurde in transparenter und

verbindlicher Form das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip für die Einhaltung der

Frist festgehalten (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober 2021 E. 2.4.1 mit Hinweis

auf: Fellner, in: Trüeb [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020, Art. 46 N 8; Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Probleme und Lösungsansätze im Anwendungsbereich und im

Verhältnis zum Vertragsrecht, Zürich 2012, S. 959).

2.4

Die Offerte in Papierform ist vorliegend unbestrittenermassen

nicht fristgemäss bei der Vergabestelle eingetroffen. Gemäss den nicht

widersprochenen Angaben der Vergabestelle hat diese von der Rekurrentin bis heute

kein schriftliches Angebot in Papierform erhalten. Die Rekurrentin habe sich einzig

auf der Plattform DecisionAdvisor registriert und ein Angebot hochgeladen.

Dieses sei zudem unvollständig gewesen, da insbesondere der Kriterienkatalog

nicht unterzeichnet und hochgeladen worden sei (Rekursantwort S. 2). Für den

Ausschluss der Rekurrentin ist es nicht relevant, wann sie die vollständige

Offerte dem von ihr beigezogenen Lieferdienst übergeben hat, sondern

ausschliesslich, wann diese zugestellt worden ist. Mangels rechtzeitigem

Vorliegen der Offerte in Papierform besteht ein wesentlicher Formfehler, der

gemäss den gesetzlichen Vorgaben und der entsprechenden Rechtsprechung zum

Ausschluss vom Verfahren führen muss (vgl. VD.2021.156 vom 11. Oktober

2021.

E. 2.4.1).

Die Vergabestelle hat die Anbietenden in den

Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich und nachvollziehbar darauf hingewiesen,

dass lediglich rechtzeitig und vollständig eingereichte Offerten zur Bewertung

zugelassen würden. Ein Aufschub der Offertöffnung entgegen den verbindlichen

Angaben in den Ausschreibungsunterlagen wegen verspätetem Zugang einer von

einem Anbietenden zu erwartenden Offerte wäre mit den strikten Vorgaben des

Submissionsverfahrens an die Fristeinhaltung, dem Transparenzgebot sowie dem

Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbar. Angesichts der strengen

Formvorschriften des Beschaffungswesens und den klaren Zustellvorschriften ist der

Ausschluss der Rekurrentin wegen verspäteter Einreichung der Offerte nicht als

überspitzt formalistisch zu qualifizieren.

2.5

Ob die Voraussetzungen für eine

Wiedereinsetzung einer verpassten Frist erfüllt sind, muss vorliegend nicht

mehr geprüft werden, da der Vertrag über die Ausführung der ausgeschriebenen

Arbeiten bereits abgeschlossen wurde und damit nur noch über die

Rechtmässigkeit des Zuschlags zu entscheiden ist. Eine Wiederherstellung der

Frist wäre ohnehin durch das Verschulden der betreffenden Partei

ausgeschlossen. Das Verhalten einer Hilfsperson, deren sich die Partei zur

Erfüllung ihrer Obliegenheit bedient, wird ihr wie ihr eigenes Verhalten

zugerechnet (vgl. VGE VD.2020.87 vom 14. August 2020 E. 2.5.1, VD.2017.44 vom

29.

Oktober 2017 E. 2.3.4). Relevant für die Einhaltung der Frist war gemäss

den Ausschreibungsunterlagen das Eintreffen der physischen Offerte bei der

Vergabestelle (sog. Eingangs- bzw. Zugangsprinzip) und nicht der Zeitpunkt der

Übergabe der Sendung an die Post. Die Rekurrentin hat sich auf die Zustellung

der Post verlassen, auch wenn es nie auszuschliessen ist, dass im Einzelfall eine

Sendung fehlgeleitet bzw. nicht rechtzeitig zugestellt wird. Sie muss sich daher

deren Fehler anrechnen lassen.

3.

Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs

abzuweisen ist soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. oben E. 1.2.3).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'000.–

(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

IWB Industrielle Werke Basel

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.