Neubegutachtung zur Prüfung der Verwahrung und Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.22

URTEIL

vom 31. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o Strafanstalt Bostadel,

6313 Menzingen

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Abteilung Straf- und

Massnahmenvollzug

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 9. Februar 2023

betreffend Neubegutachtung zur

Prüfung der Verwahrung und

Anordnung einer stationären

therapeutischen Behandlung

Sachverhalt

Sachverhalt

Der 1960 geborene A____ (Rekurrent) wurde mit Urteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2009 wegen mehrfachen sexuellen

Handlungen mit Kindern, mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern

sowie mehrfacher Pornographie zu 3 ½ Jahre Freiheitsstrafe mit anschliessender

Verwahrung verurteilt. Die Strafe endete am 26. Januar 2009. Der formelle

Verwahrungsbeginn ist gemäss den Akten auf den 4. Februar 2009 datiert. Seither

befindet sich der Rekurrent im Verwahrungsvollzug. Die Verwahrung wurde

gestützt auf das forensisch-psychiatrische Gutachten der UPK Basel, Dr. med. [...],

vom 29. Dezember 2006 und deren Ergänzungsgutachten vom 27. Januar 2009 ausgesprochen.

Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Oktober 2018 wurde

die Einholung eines neuen Gutachtens angeordnet, worauf das forensisch-psychiatrische

Verlaufsgutachten vom 2. April 2019 durch die [...] GmbH, med. pract. [...],

erstellt wurde. Gestützt darauf wurde die Verwahrung des Rekurrenten wegen

einer «moderaten bis deutlichen» Rückfallgefahr für einschlägige Sexualdelikte

an zehn- bis zwölfjährigen Knaben und einer «hohen» Rückfallgefahr für sexuelle

Handlungen mit 13- bis 15-jährigen männlichen Jugendlichen sowie einer «sehr

ungünstigen» therapeutischen Beeinflussbarkeit fortgeführt. Die gegen die

Prüfungsentscheide des Amts für Justizvollzug des Kantons Basel-Stadt (SMV, Vollzugsbehörde)

erhobenen Rekurse wurden vom Verwaltungsgericht und vom Bundesgericht jeweils

abgewiesen (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 und VD.2020.164 vom 29.

Oktober 2020 sowie BGer 1169/2020 vom 22. Dezember 2020 und 6B_1420/2020 vom

13. September 2021).

Am 9. Februar 2023 erging wiederum ein Entscheid des SMV aus

Anlass der gesetzlich vorgeschriebenen periodischen Prüfung einer allfälligen

bedingten Entlassung aus der Verwahrung bzw. der Anordnung einer stationären

Massnahme, mit welchem der Antrag des Rekurrenten auf Erstellung eines neuen

forensisch-psychiatrischen Gutachtens abgewiesen (Ziffer 1), die bedingte

Entlassung des Rekurrenten aus dem Verwahrungsvollzug verweigert (Ziffer 2) und

von einem Antrag an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären

therapeutischen Behandlung abgesehen wurde (Ziffer 3).

Dagegen liess der Rekurrent durch seine Rechtsvertreterin, [...],

am 20. Februar 2023 beim Verwaltungsgericht Rekurs anmelden und reichte am 13.

März 2023 die Rekursbegründung ein. Er beantragt, die Ziffern 1 und 3 des

angefochtenen Entscheids seien kostenfällig aufzuheben und sein Antrag auf

Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens sowie das Begehren

einer Antragstellung an das zuständige Gericht auf Anordnung einer stationären

therapeutischen Behandlung sei gutzuheissen, wobei dieses Begehren eventualiter

bis zum Vorliegen eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens

aufzuschieben sei.

Der SMV

beantragt mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2023 die kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Der Rekurrent hat am 28. Juli 2023 repliziert und eine CD mit seinen

Therapieunterlagen eingereicht. Am 18. August 2023 teilte er sodann mit, dass er

bei Prof. Dr. med. [...], UPK Basel, ein Privatgutachten in Auftrag gegeben

habe. Die Untersuchungen seien weitgehend abgeschlossen, aber das Gutachten

noch nicht erstellt.

Die Vorbringen

und Parteistandpunkte im vorliegenden Verfahren ergeben sich, soweit sie für

das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der

vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für

die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2

des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht

zum Entscheid berufen.

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat des

angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG,

SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle

Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen

Gesetz über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vor­instanz

den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die

Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in

Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).

2.

2.1

Der SMV führt im angefochtenen Entscheid aus,

seit der letzten Begutachtung des Rekurrenten vom 2. April 2019 sei keine

Veränderung eingetreten, so dass auf das Gutachten weiterhin abgestellt werden

könne. Gemäss der Beurteilung der Gemeingefährlichkeit durch die Konkordatliche

Fachkommission (KoFako) vom 17. September 2018 müsse weiterhin von einer

ungünstigen Legalprognose ausgegangen werden und die Aufrechterhaltung des

geschlossenen Settings sei unabdingbar. Gemäss der Begutachtung vom 2. April

2019.

liege eine homosexuelle Pädophilie vom nichtausschliesslichen Typus vor.

Es sei daher weiterhin von einem moderaten bis deutlichen Rückfallrisiko für

einschlägige Sexualdelikte an Knaben im Alter von 10 bis 12 Jahren sowie

einer hohen Rückfallgefahr für sexuelle Handlungen mit männlichen Jugendlichen

im Alter von 13 bis 15 Jahren auszugehen. Gemäss dem Vollzugsbericht der JVA

Bostadel vom 12. Juli 2022 weise der Rekurrent ein sehr angepasstes und

weitgehend korrektes Vollzugsverhalten auf, dennoch werde die bedingte

Entlassung aus dem Verwahrungsvollzug aus Sicht der Vollzugseinrichtung nicht

empfohlen. Gemäss den Ausführungen des SMV akzeptiert der Rekurrent seine

sexuelle Devianz nicht. Er verfüge über keine Störungseinsicht. Eine echte

inhaltliche störungs- sowie deliktorientierte Bearbeitung seiner

Problembereiche stehe aus. Mit Blick auf das gefährdete hochwertige Rechtsgut

der ungestörten Entwicklung von Minderjährigen sei die öffentliche Sicherheit

als vorrangig zu bewerten und die bedingte Entlassung mangels günstiger Prognose

zu verweigern. Dasselbe gelte für die stationäre Massnahme. Der Rekurrent halte

rigide am eigenen Erklärungsmuster fest und unterschätze die Rückfallgefahr klar.

Es fehle offensichtlich an der intrinsischen Motivation für eine erneute therapeutische

Auseinandersetzung. Daher müsse die Massnahmefähigkeit verneint werden.

2.2

Der Rekurrent macht geltend, er befinde sich

seit dem 27. Juli 2005 in Haft und seit dem 27. Januar 2009, nach Verbüssung

der Freiheitsstrafe, im Verwahrungsvollzug. Er habe von 2008 bis 2018 eine freiwillige

deliktorientierte Therapie und die ASAT-Gruppentherapie mit Erfolg absolviert.

Seine Erkenntnisse aus der Therapie habe er bereits mehrfach zu den Akten

gegeben. Sein sexuelles Interesse habe sich mit zunehmendem Alter proportional

zu stets älteren und reiferen Partnern verlagert. In jungen Jahren habe er sich

zu Knaben hingezogen gefühlt, ab dem 25. Altersjahr zu 13- bis 16-jährigen und

ab dem 43. Altersjahr zu 16- bis 18-jährigen männlichen Jugendlichen. In der

Haft habe er ein ausschliessliches Interesse für androgyne 20- bis 35-jährige

Männer entwickelt, welches sich seit dem Jahr 2013 verfestigt habe.

Mittlerweile sei er 63 Jahre alt und sexuelle Handlungen mit Jugendlichen seien

ihm seit Jahren nicht mehr vorstellbar. Der Verwahrungsvollzug müsse grundsätzlich

auf Progression und eine mögliche Entlassung ausgerichtet sein. Er gehe davon

aus, dass die Diagnose der Pädophilie nicht zutreffe. Er habe seine

Homosexualität aufgrund seines verzögerten Reifeprozesses mit Gleichaltrigen

nicht ausleben können und habe sich deshalb ersatzweise Kindern und später

Jugendlichen zugewandt. Betreffend die Entwicklung und den Verlauf einer

pädophilen oder hebephilen Erregbarkeit gebe es noch viele Unklarheiten. Es sei

aber unbestritten, dass mittels Therapie ein sozialadäquater Umgang mit der

sexuellen Orientierung erreicht werden könne. Das Gutachten sei zu sehr darum

bemüht, die Erklärungsmodelle des Rekurrenten zu entkräften, anstatt nach den

Gründen für den ganz offensichtlich stattgefundenen Reifeprozess zu forschen.

Der Rekurrent sei nach wie vor bereit, sich therapeutisch behandeln zu lassen,

wenn seine bisherigen Fortschritte gewürdigt würden. Nach einem langjährigen

Verwahrungsvollzug sei eine Umwandlung in eine stationäre Massnahme auch aus

ethischen Gründen vertretbar (vgl. Basler Kommentar zu Art. 65 N 57a).

Es sei an der Zeit, das in der Therapie Erlernte im Rahmen eines zunehmend

offeneren Vollzugs zu erproben. In der Replik macht er geltend, seine

Dokumentation des Therapieverlaufs (CD mit «Therapieunterlagen») habe der

Gutachter nicht eingesehen. Schliesslich bemängelt er, dass in der Beurteilung

der KoFako vom 17. September 2018 und im Therapieabschlussbericht vom 23. Mai

2018.

noch auf das Vorgängergutachten Bezug genommen werde.

3.

3.1

Der Rekurrent hat im vor­instanzlichen

Verfahren am 25. August 2022 (unter Beilage eines Schreibens vom 15. August

2022) beantragt, es sei eine neue forensisch-psychiatrische Begutachtung

vorzunehmen, da das zuletzt erstellte Gutachten vom 2. April 2019 veraltet sei.

Er hat den Entscheid des SMV angefochten, soweit damit die Neubegutachtung

verweigert und vom Antrag auf Anordnung einer stationären therapeutischen

Behandlung abgesehen wird. Diese beiden Punkte, die Neubegutachtung und die

Einleitung des Verfahrens betreffend eine stationäre Massnahme, bilden

vorliegend den Streitgegenstand.

Dabei kann

hauptsächlich auf die Entscheide der Verfahren VD.2020.57 vom 2. September 2020

und VD.2020.164 vom 29. Oktober 2020 verwiesen werden, welche beide vom

Bundesgericht bestätigt wurden (BGer 1169/2020 vom 22. Dezember 2020 und

6B_1420/2020 vom 13. September 2021). Wiederum bringt der Rekurrent

hauptsächlich sein Argument der psychosexuellen Nachreifung vor. Wie der SMV

aber zu Recht anführt, haben sich das Appellationsgericht und das Bundesgericht

mit diesem Argument schon eingehend und erschöpfend auseinandergesetzt.

3.2

Der

Rekurrent beantragt zunächst eine Neubegutachtung. Die Vollzugsbehörde

setze sich nicht mit den vom Rekurrenten in seinen diversen Stellungnahmen

berechtigterweise vorgebrachten Mängeln des Gutachtens auseinander. Die

Vollzugsbehörde verweist aber zu Recht auf die Begründungen der oben

aufgeführten Entscheide des Appellations- sowie Bundesgerichts, Wiederholungen

sind diesbezüglich nicht angezeigt. Der Rekurrent bringt ansonsten keine neuen

Argumente vor, sondern wiederholt und fasst die bisherigen aus seinen

verschiedenen aktenkundigen Eingaben nochmals zusammen. Die Verhältnisse haben

sich seither nicht geändert, was auch der Rekurrent nicht bestreitet. Er

bezeichnet diese Tatsache allerdings als vollständigen Stillstand bzw. völlige

Perspektivlosigkeit.

Das Gutachten

vom 2. April 2019 stellt eine unabhängige sachverständige Begutachtung dar, wie

sie für eine Verwahrung gemäss Art. 64b Abs. 2 lit. b und

Art. 56 Abs. 4 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) vorgeschrieben

ist. Wie die Vor­instanz zutreffend darlegt, ist das Alter des Gutachtens nicht

ausschlaggebend. In welchen Zeitintervallen eine neue Begutachtung vorzunehmen

ist, beurteilt sich nach der Aktualität der gutachterlichen Feststellungen (Heer, in: Basler Kommentar Strafrecht,

4.

Auflage 2019, Art. 64b N 13). Hohe Anforderungen an die

Aktualität eines Gutachtens sind dann zu stellen, wenn es als Grundlage für die

Entscheidung über die Anordnung einer freiheitsentziehenden Massnahme zu dienen

hat (BGer 6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.2 m.H. auf Urteil des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Kadusic gegen die

Schweiz vom 9. Januar 2018, Nr. 43977/13, § 55). Aufgrund der Relativität

der Anforderungen an die Aktualität von Gutachten (vgl. BGer 6B_720/2019 vom

22.

August 2019 E. 1.4 m.H.) können diese Anforderungen nicht ohne Weiteres auf

Gutachten übertragen werden, die im Zusammenhang mit Entscheiden über den

Straf- und Massnahmenvollzug nach rechtmässigem Freiheitsentzug infolge einer

Verurteilung durch ein zuständiges Gericht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) zu treffen sind (BGer

6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3; VGE VD.2020.260 vom 25. Juni 2021

E. 2.5.2). Es ist daher zu prüfen, ob die ärztliche Beurteilung im

Gutachten mutmasslich noch immer zutrifft, oder ob diese aufgrund der

seitherigen Entwicklung nicht mehr als aktuell bezeichnet werden kann (BGer

6B_32/2019 vom 28. Februar 2019 E. 2.6.3 und 6B_835/2017 vom 22. März 2018

E. 5.3.2 je m.H. auf BGE 134 IV 246 E. 4.3 S. 254; VGE VD.2020.260

vom 25. Juni 2021 E. 2.5.2). Eine solche neue Entwicklung liegt vorliegend

nicht vor. Exemplarisch sei hier lediglich nochmals das erneut behauptete

aktuelle Desinteresse des Rekurrenten an 10- bis 12-jährigen Knaben aufgeführt,

was aber gemäss Entscheid vom 2. September 2020 in VD.2020.57, E 3.2,

nichts mit einer psychosexuellen Nachreifung zu tun habe, sondern sich schlicht

dadurch ergeben habe, da er im Rahmen der Verwahrung keine Kontakte zu Kindern

in diesem Alter gehabt habe. Dies sei aber nicht als Nachreifung oder

Veränderung der sexuellen Präferenz zu beurteilen, sondern als Ausweich- bzw.

Kompensationsverhalten. Auch das Vorbringen der Aussagen der Berliner Charité

ist nicht neu und in den bisher ergangenen Entscheiden erschöpfend behandelt

worden.

Bezüglich des in

Auftrag gegebenen Privatgutachtens von Prof. Dr. med. [...] bleibt es dem

Rekurrenten unbenommen, bei dessen Vorliegen dem SMV entsprechende Mitteilung

und Information zugehen zu lassen. Es bleibt dann in der Kompetenz des SMV zu

entscheiden, ob aufgrund allenfalls neuerer oder abweichender (allenfalls auch

wissenschaftlicher) Erkenntnisse entsprechende Schritte einzuleiten wären. Im

vorliegenden Fall hat dieser Umstand jedenfalls keine entscheidende Relevanz,

da eine neue Begutachtung aufgrund unverändert vorliegender Verhältnisse immer

noch nicht angezeigt ist.

3.3

Auch

der Antrag auf Anordnung einer stationären therapeutischen Behandlung

ist in den bisherigen Entscheiden abschliessend beurteilt worden. Sie kommt

dann in Betracht, wenn während des Vollzugs der Freiheitsstrafe oder der

Verwahrung die Voraussetzungen gemäss Art. 59 StGB gegeben sind

(Art. 65 Abs. 1 StGB). Auch an dieser Ausgangslage hat sich seither

nichts verändert. Es fehlt diesbezüglich immer noch an der dazu notwendigen

therapeutischen Beeinflussbarkeit des Rekurrenten und auch an einer günstigen

Behandlungsprognose.

Der Rekurrent

gibt in seiner Rekursbegründung zwar an, er sei nach wie vor bereit, sich

therapeutisch behandeln zu lassen. Allerdings hat er in der

Vollzugskoordinationssitzung vom 31. August 2022 betont, dass er momentan an

einer stützenden Therapie nicht interessiert sei und eine deliktsspezifische

therapeutische Behandlung nicht mehr aufnehmen werde, da er bereits alles

gelernt und sich mit seinen Delikten auseinandergesetzt habe. Das Gutachten sei

falsch, seine sexuellen Interessen hätten sich verändert. Auch diese Aussagen

zeigen, dass sich an den tatsächlichen Verhältnissen und insbesondere seiner

Einstellung nichts geändert hat. Daher kommt, bei der gegebenen eingeschränkten

Therapiebereitschaft, den mit der Replik eingereichten Therapieunterlagen auf

CD wie auch der angerufenen Kommentarstelle mit dem Postulat einer

Massnahmegewährung bei Therapiefortschritten (Heer,

a.a.O., Art. 65 N 57a) im konkreten Fall keine entscheidende Bedeutung

zu.

Der Rekurrent macht

weiter geltend, dass selbst das Gutachten feststelle, er würde sich auf das

Setting einer stationären therapeutischen Massnahme einlassen, da ihm dadurch

nämlich eine Perspektive eröffnet würde. Das ist aber nur ein Teil der

Feststellungen aus dem Gutachten und dazu noch eine falsche Schlussfolgerung.

Hauptsächlich wurde in Ziff. 11 auf S. 110 nämlich festgestellt und

die Frage beantwortet, aufgrund der sehr ungünstigen therapeutischen

Beeinflussbarkeit sei derzeit keine Verbesserung der Legalprognose durch den

Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB

erreichbar. Trotzdem würde sich der Rekurrent wohl auf ein solches Setting

einlassen, da es ihm eine Perspektive in Richtung Entlassung ermöglichen würde.

Angesprochen wird hier eine bloss vordergründige, nach Ansicht des Gutachters

für eine günstige Legalprognose nicht ausreichende Therapiemotivation, keine Bereitschaft

aus intrinsischer Motivation, sondern eher in der Hoffnung auf eine Entlassung.

3.4

Zur

vom Rekurrenten angezweifelten Diagnose der (homosexuellen) Pädophilie ist zu

sagen, dass diese bereits durch mehrere Gutachten festgestellt (vgl. Appellationsurteil

vom 4. Februar 2009 E. 9.2) und auch im aktuellen Gutachten vom 2. April

2019.

(S. 106) bestätigt wurde. Darüber kann sich das Verwaltungsgericht nicht

hinwegsetzen. Es gibt keine konkreten Anzeichen, welche diesbezüglich an den

gutachterlichen Feststellungen Zweifel begründen würden. Der Kritik am Alter

der Beurteilung der KoFako vom 17. September 2018 und am Therapieabschlussbericht

vom 23. Mai 2018, welche sich noch nicht auf das aktuelle Gutachten vom 2.

April 2019 abstützen, ist entgegenzuhalten, dass das ungünstige Rückfallrisiko

durch das aktuelle Gutachten bestätigt worden ist und dass mangels Fortsetzung

der Therapie auch kein aktueller Therapiebericht eingeholt werden kann.

4.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs abzuweisen und der Entscheid

des SMV vom 9. Februar 2023 zu bestätigen, soweit er angefochten wurde. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 800.–.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug Basel-Stadt

-

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift

ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die

Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.