Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.45

URTEIL

vom 22. August 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

lic. iur. Lucienne Renaud und Gerichtsschreiber Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 13. Februar 2023

betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und Wegwei-

sung

Sachverhalt

Sachverhalt

Die [...] Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geboren am

[...], reiste am 25. November 2006 in die Schweiz ein und erhielt aufgrund

ihrer Beziehung zu ihrem damaligen Partner, einem niedergelassenen [...]

Staatsangehörigen, eine Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige. Nach

Gewährung des rechtlichen Gehörs verlängerte das Migrationsamt des Bereichs

Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM) die Aufenthaltsbewilligung der

Rekurrentin mit Verfügung vom 19. Januar 2023 nicht und wies sie aus der

Schweiz weg. Auf den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs trat das Justiz-

und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD) mit Entscheid vom 13. Februar 2023

nicht ein, sah indes von einer Kostenauflage ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 14.

Februar 2023 und vom 16. März 2023 erhobene und begründete Rekurs an den

Regierungsrat. Damit verlangt die Rekurrentin die Aufhebung bzw. die

Nichtigerklärung des angefochtenen Entscheids sowie der Verfügung vom 19.

Januar 2023 (Ziff. 1). Eventualiter sei die fristgerechte Rekursanmeldung vom

3. Februar 2023 festzustellen und seien die Vor­instanzen anzuweisen, auf den

Rekurs einzutreten sowie der Rekurrentin Frist zur Begründung des Rekurses zu

setzen (Ziff. 2). Zudem sei der Rekurrentin die unentgeltliche Rechtspflege zu

gewähren (Ziff. 3). Unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 4). Diesen Rekurs überwies der

Regierungspräsident mit Schreiben vom 30. März 2023 dem Verwaltungsgericht zum

Entscheid, woraufhin der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren guthiess. Das JSD

beantragt mit Vernehmlassung vom 20. April 2023 die kostenfällige Abweisung des

Rekurses. Die Rekurrentin bezog hierzu mit Eingabe vom 5. Mai 2023

Stellung.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit

sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 30. März

2023.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung

mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das

Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht

berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von

diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs

legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen von § 16 Abs. 1

und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig angemeldet und begründet. Auf den

Rekurs ist einzutreten.

1.2

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den Sachverhalt

unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,

öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihm

zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Mangels einer

entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das Verwaltungsgericht im

Ausländerrecht nicht befugt, darüber hinaus über die Angemessenheit der

angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes

Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der

materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das

kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im

Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (vgl. dazu BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117

vom 10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven

sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach

kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle

ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

2.

2.1 Die

Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 (Akten JSD S. 3 ff.) wurde der

Berufsbeiständin an die Adresse des Amts für Beistandschaften und

Erwachsenenschutz (nachfolgend ABES) gesendet. Die Sendung wurde am 20. Januar

2023 zugestellt (Akten JSD S. 13). Im Rubrum der Verfügung vom 19. Januar 2023

wird erwähnt, dass die Rekurrentin durch die Berufsbeiständin vertreten werde.

2.2 Im

Folgenden ist zu prüfen, ob die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der

Verfügung vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist (vgl. dazu E. 2.3) und ob

die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin genügt (vgl. dazu E.

2.4).

2.3

2.3.1 Mit

Entscheid vom 20. Mai 2021 (Akten JSD S. 11 ff.) errichtete die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

(nachfolgend KESB) für die Rekurrentin eine Beistandschaft. Zur Beiständin

wurde eine Berufsbeiständin ernannt:

«Gestützt auf Art. 394 Abs. 1 i.V.m. Art. 395 Abs. 1 ZGB werden der

Beiständin im Rahmen einer Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung

folgende Aufgaben übertragen:

[Die Rekurrentin] bei der Erledigung der administrativen und

finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten. Dies beinhaltet

insbesondere:

- ihr

Einkommen sorgfältig zu verwalten,

- das

Erledigen von Zahlungen,

- die

Geltendmachung allfälliger finanzieller Ansprüche (z.B. Ergänzungsleistungen

und andere Versicherungsansprüche, Anmeldung bei der Sozialhilfe),

- ihr

im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken/Postfinance, Post,

(Sozial-)Versicherungen, sonstigen Institutionen und Privatpersonen die erforderliche

Hilfe zukommen zu lassen».

Gestützt auf

Art. 395 Abs. 3 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) entzog die KESB der

Rekurrentin ohne Handlungsfähigkeitseinschränkung den Zugriff auf alle auf sie

lautenden Konto- und Depotbeziehungen mit Ausnahme eines von der Beiständin zu

bezeichnenden Kontos mit Beiträgen zur freien Verfügung.

2.3.2 Beim

erstinstanzlichen Verfahren und verwaltungsinternen Rekursverfahren betreffend

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin handelt es sich um

eine administrative Angelegenheit. Bei der Zustellung und Entgegennahme der

Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 handelt es sich um Verkehr

zwischen dem Bereich BdM als Behörde und der Rekurrentin. Folglich war die

Berufsbeiständin ermächtigt, die Verfügung vom 19. Januar 2023

entgegenzunehmen.

2.3.3 Die

Rekurrentin macht geltend, für sie sei eine Vertretungsbeistandschaft mit

Vermögensverwaltung gemäss Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1

ZGB und nicht eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 Abs. 1 ZGB

errichtet worden (Rekursbegründung Rz. 23). Daraus kann sie nichts zu ihren

Gunsten ableiten: Die Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung ist

keine eigenständige Beistandschaftsart, sondern vielmehr eine spezielle Art der

Vertretungsbeistandschaft (Biderbost,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022 [nachfolgend Biderbost, Basler Kommentar], Art. 395 ZGB N 1; Häfeli, Kindes- und Erwachsenenschutzrecht,

3. Auflage, Bern 2021, Rz. 379; Meier,

in: Büchler et al. [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013, Art. 395 N

3). Art. 394 ZGB regelt die Vertretungsbeistandschaft im Allgemeinen (Fountoulakis, in: Breitschmid/Jungo

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.

394 ZGB N 1). Wenn die Vertretungsbeistandschaft die Vermögensverwaltung

betrifft, findet zusätzlich Art. 395 ZGB Anwendung (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 2; Fountoulakis, a.a.O., Art. 394 ZGB N 3).

Mit dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die KESB für die Rekurrentin nicht bloss

gestützt auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine

Vertretungsbeistandschaft für die Vermögensverwaltung, sondern gestützt auf

Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB eine Vertretungsbeistandschaft

mit Vermögensverwaltung errichtet. Damit hat sie sowohl eine Vertretungsbeistandschaft

für die Vermögensverwaltung als auch eine Vertretungsbeistandschaft für einen

anderen Aufgabenbereich errichtet. Dabei handelt es sich um die im Entscheid

vom 20. Mai 2021 ausdrücklich erwähnte Vertretung in administrativen

Angelegenheiten. Dass die Vertretungsbeistandschaft als

Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung bezeichnet und auf Art. 394

in Verbindung mit Art. 395 ZGB gestützt wird, wenn sie sowohl die Vermögensverwaltung

als auch einen anderen Aufgabenbereich betrifft, entspricht auch der

Praxisanleitung der Konferenz der Kantone für Kindes- und Erwachsenenschutz

(nachfolgend KOKES). Die einschlägige Ziffer des Musterbeschlusses für eine

«Vertretungsbeistandschaft mit genereller Umschreibung von Aufgabenbereichen

inkl. Einkommens- und Vermögensverwaltung» lautet folgendermassen: «Für NN wird

eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung nach Art. 394 i.V.m.

Art. 395 ZGB angeordnet mit den Aufgabenbereichen, a) sie/ihn beim Erledigen

der administrativen Angelegenheiten soweit nötig zu vertreten, insbesondere

auch im Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Post, (Sozial-)Versicherungen,

sonstigen Institutionen und Privatpersonen, b) ihr/sein Einkommen und Vermögen

sorgfältig zu verwalten» (Biderbost,

in: KOKES [Hrsg.], Praxisanleitung Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2012, N 5.42

und 5.76; vgl. auch das Beispiel des Standardfalls einer «Altersbeistandschaft»

bei Biderbost, in: Fountoulakis et

al. [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zürich 2016, Rz. 8.130).

2.3.4 Weiter

behauptet die Rekurrentin, die Ermächtigung der Berufsbeiständin zu ihrer

Vertretung sei auf Angelegenheiten im Zusammenhang mit ihrem Vermögen

beschränkt (Rekursbegründung Rz. 23). Diese Behauptung ist aktenwidrig. Gemäss

dem Entscheid vom 20. Mai 2021 hat die Berufsbeiständin die Rekurrentin «bei

der Erledigung der administrativen und finanziellen Angelegenheiten» zu

vertreten. Auch im Zwischenbericht des [...] vom 30. Mai 2022 (Akten Bereich

BdM S. 357, 366) wird erwähnt, dass die Rekurrentin sowohl für finanzielle als

auch für administrative Angelegenheiten von der Berufsbeiständin vertreten

werde. Zudem wird festgestellt, dass eine Selbständigkeit in diesen Bereichen

nicht absehbar sei. Damit ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin gar nicht

in der Lage gewesen wäre, ihre Interessen im ausländerrechtlichen Verfahren

selbständig wahrzunehmen.

2.3.5 Auch

in anderen Fällen, in denen die Aufgaben der Beiständin zusätzlich zu der

Vermögenssorge die Vertretung in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit

umfasste, bezeichneten die KESB und das Verwaltungsgericht die Beistandschaft

als Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung und stützten deren

Errichtung auf Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB (VGE

VD.2021.166 vom 17. August 2022 Sachverhalt und E. 2.4.3). In einem anderen

vom Verwaltungsgericht beurteilten Fall wurden der Beiständin gestützt auf Art.

394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB unter anderem die Aufgaben

übertragen, den Rekurrenten bei der Erledigung der administrativen und

finanziellen Angelegenheiten zu unterstützen und zu vertreten sowie ihn im

Rechtsverkehr allgemein zu unterstützen und zu vertreten, insbesondere in Bezug

auf das Verfahren betreffend den Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die

Wegweisung (VGE VD.2018.166 vom 3. Mai 2019 E. 3.3). Aus dem Umstand, dass

in jenem Fall die Vertretung im Rechtsverkehr und insbesondere im

ausländerrechtlichen Verfahren im Entscheid der KESB – anders als im

vorliegenden Fall – ausdrücklich erwähnt worden sind, kann nicht geschlossen

werden, dass die Vertretung im ausländerrechtlichen Verfahren im vorliegenden

Fall nicht zu den Aufgaben der Berufsbeiständin gehört. Dass die Vertretung im

ausländerrechtlichen Verfahren in jenem Fall ausdrücklich erwähnt worden ist

und vorliegend nicht, lässt sich damit erklären, dass die Beistandschaft in

jenem Fall nach dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der Wegweisung

errichtet worden ist und im vorliegenden bereits vor der Gewährung des

rechtlichen Gehörs betreffend die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung

und die Wegweisung. Da die Aufzählung der administrativen Angelegenheiten im

Entscheid vom 20. Mai 2021 nicht abschliessend ist, wie sich aus der Verwendung

des Adverbs «insbesondere» eindeutig ergibt, und die Entgegennahme der

Verfügung des Bereichs BdM im Übrigen auch unter den ausdrücklich erwähnten

Verkehr mit Behörden subsumiert werden kann, ändert der Umstand, dass die

Vertretung in ausländerrechtlichen Verfahren nicht erwähnt wird, nichts daran,

dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom

19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist.

2.3.6 Die

Berufsbeiständin macht in ihrer Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 geltend,

die Vertretungsbeistandschaft bestehe lediglich für den finanziellen Aufgabenbereich

und den alltäglichen Verkehr mit Behörden, Ämtern, Banken, Sozialversicherungen,

Postfinance etc. Dies ist unzutreffend. Im Entscheid vom 20. Mai 2021 findet

sich kein Hinweis darauf, dass die Vertretung im Verkehr mit Behörden, Ämtern

etc. auf alltägliche Belange beschränkt sein könnte. Die Behauptung der

Berufsbeiständin widerspricht auch ihrem eigenen Verhalten im erstinstanzlichen

ausländerrechtlichen Verfahren. Mit einem an die Rekurrentin persönlich c/o Amt

für Beistandschaften adressierten Schreiben vom 14. Dezember 2021 (Akten

Bereich BdM S. 325 ff.) setzte der Bereich BdM der Rekurrentin eine Frist zur

Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs bis zum 10. Januar 2022. Mit Eingabe vom 10.

Januar 2022 (Akten Bereich BdM S. 336) ersuchte die Berufsbeiständin um

Erstreckung der Frist für die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs. Als Beilage

reichte sie den Entscheid der KESB vom 20. Mai 2021 ein (Akten Bereich BdM S.

337 f.; angefochtener Entscheid S. 3). Irgendeine Bevollmächtigung durch die

Rekurrentin behauptete sie nicht. Damit brachte sie selbst zum Ausdruck, dass

sie davon ausging, sie sei kraft ihres Amts als Beiständin der Rekurrentin ermächtigt,

diese im erstinstanzlichen ausländerrechtlichen Verfahren zu vertreten.

Andernfalls wäre es ihr nicht möglich gewesen, ohne eine Vollmacht der

Rekurrentin wirksam eine Fristerstreckung zu beantragen.

2.3.7 Für

die Prozessführung, welche die Beiständin in Vertretung der betroffenen Person

vornimmt, ist gemäss Art. 416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB die Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde

erforderlich. Vorbehalten bleiben vorläufige Massnahmen der Beiständin in

dringenden Fällen. Diese Bestimmung gilt auch für Verwaltungsverfahren (Biderbost, in: Büchler et al. [Hrsg.],

FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013 [nachfolgend Biderbost, FamKomm], Art. 416 N 3; vgl. dazu auch Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger, in:

Büchler/Jakob [Hrsg.] Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 416 N 6; Vogel, in: Basler Kommentar, 7. Auflage

2022 [nachfolgend Vogel, Basler

Kommentar], Art. 416/417 ZGB N 335; Vogel,

in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.

Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Vogel,

Handkommentar], Art. 416-417 ZGB N 21). Sie steht der Befugnis der

Berufsbeiständin zur Entgegennahme der Verfügung des Bereichs BdM vom 19.

Januar 2023 aber nicht entgegen. Die Berufsbeiständin hätte die Rekursanmeldung

aufgrund der Dringlichkeit ohne Zustimmung der Rekurrentin oder der KESB

vornehmen können (vgl. dazu Biderbost,

FamKomm, Art. 416 N 36; Mordasini-Rohner/Stehli/Langenegger,

a.a.O., Art. 416 N 6; Vogel, Basler

Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 39; Vogel,

Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 22). Anschliessend hätte es dem JSD oblegen,

der Berufsbeiständin Frist anzusetzen zur Nachreichung der Zustimmung der

Rekurrentin oder der KESB (vgl. Art. 416 Abs. 1 und 2 ZGB; Biderbost, FamKomm, Art. 416 N 35; Mordasini-Rohner/Stehli/ Langenegger, a.a.O.,

Art. 416 N 7 ff.; Vogel, Basler

Kommentar, Art. 416/417 ZGB N 11 f. und 33; Vogel, Handkommentar, Art. 416-417 ZGB N 8 f. und 21).

2.3.8 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufsbeiständin zur Entgegennahme

der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 ermächtigt gewesen ist. Zu

prüfen bleibt nachfolgend, ob die ausschliessliche Zustellung an die Berufsbeiständin

genügt.

2.4

2.4.1 In

den Aufgabenbereichen, welche die KESB der Vertretungsbeiständin übertragen

hat, ist diese die gesetzliche Vertreterin der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394

ZGB N 1 und 18; Fountoulakis, a.a.O.,

Art. 391 ZGB N 5c und Art. 394 ZGB N 4; Häfeli,

a.a.O., Rz. 364; Meier, a.a.O.,

Art. 394 N 15).

2.4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes über

das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) macht die Behörde ihre Mitteilungen

an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Damit

erfolgt die Zustellung von Verfügungen bei Vorliegen eines

Vertretungsverhältnisses an den Vertreter und nicht an die Vertretene (Marantelli/Said Huber, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 11 N 29; Nyffenegger, in:

Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 N

27). Gemäss der Asylrekurskommission und den Standardkommentaren findet diese

Bestimmung, die ihrem Wortlaut nach nur für gewillkürte Vertreter gilt, auch

auf gesetzliche Vertreter Anwendung (ARK vom 10. Mai 2004, in: VPB 69.31 E. 3b;

Marantelli/Said Huber, a.a.O.,

Art. 11 N 16 FN 59; Nyffenegger, a.a.O.,

Art. 11 N 27). Dies kann jedoch nicht für alle Fälle der gesetzlichen

Vertretung gelten. Jedenfalls bei einer Vertretungsbeistandschaft ohne

behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit für eine volljährige und

urteilsfähige und damit voll handlungsfähige Person genügt die gesetzliche

Vertretungsmacht der Beiständin nicht zur Rechtfertigung eines Verzichts auf

die Zustellung an die betroffene Person. Ohne behördliche Einschränkung ihrer

Handlungsfähigkeit kann eine volljährige und urteilsfähige verbeiständete

Person auch in den ihrer Beiständin übertragenen Aufgabenbereichen weiterhin

selbständig handeln (parallele bzw. konkurrierende Zuständigkeit; vgl. Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394

ZGB N 23; Fountoulakis, a.a.O.,

Art. 394 ZGB N 6). Ohne anderslautende Anordnung der Behörde beschränkt die

Vertretungsbeistandschaft insbesondere weder die Prozessfähigkeit noch die

Betreibungsfähigkeit der verbeiständeten Person (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394 ZGB N 24). Somit kann

diese bei bestehender Postulationsfähigkeit insbesondere gegen eine Verfügung

selbständig Rekurs erheben und im Rekursverfahren selbst wirksam

Prozesshandlungen vornehmen, auch wenn die Beiständin die Rekurserhebung

ablehnt und sich nicht als gesetzliche Vertreterin am Rekursverfahren

beteiligen will. Wenn die Zustellung der Verfügung an die Beiständin genügte,

würde der verbeiständeten Person die selbständige Erhebung eines Rekurses

verunmöglicht, wenn ihr die Beiständin die Verfügung nicht rechtzeitig innert

der zehntägigen Frist für die Anmeldung des Rekurses weiterleitet. Zudem würde

die selbständige Prozessführung durch die verbeiständete Person für alle

Beteiligten unzumutbar erschwert, wenn jede Mitteilung der Behörde an die Beiständin

erfolgte und von dieser der verbeiständeten Person weitergeleitet werden

müsste. Zumindest wenn die Verbeiständung der Behörde bekannt ist und die Beiständin

nicht auf die Beteiligung am Verfahren als gesetzliche Vertreterin verzichtet

hat, ist aber auch eine Zustellung der Verfügungen an die Beiständin geboten,

damit diese ihre Aufgabe zum Schutz der verbeiständeten Person wahrnehmen kann.

Aus den vorstehenden Gründen haben die Verwaltungsbehörden Verfügungen

grundsätzlich sowohl der Beiständin als auch der verbeiständeten Person

zuzustellen, wenn ihnen bekannt ist, dass für eine volljährige und

urteilsfähige Person eine Vertretungsbeistandschaft ohne behördliche

Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht. Wenn die Beiständin oder die

verbeiständete Person in Kenntnis des Verwaltungsverfahrens darauf verzichtet,

sich als Partei oder gesetzliche Vertreterin daran zu beteiligen, ist die

Zustellung der weiteren Verfügungen an die Beiständin oder die verbeiständete

Person jedoch nicht mehr geboten. Die vorstehenden Grundsätze entsprechen im

Wesentlichen der Regelung von Art. 68d SchKG. Gemäss dieser Bestimmung

werden Betreibungsurkunden dem Beistand und der verbeiständeten Person

zugestellt, wenn die Erwachsenenschutzbehörde dem Betreibungsamt mitgeteilt

hat, dass für einen volljährigen Schuldner eine Vertretungsbeistandschaft für

die Vermögensverwaltung ohne Einschränkung der Handlungsfähigkeit besteht (vgl.

Gehri, in: Hunkeler [Hrsg.],

Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 68d N 1-3; Kofmel Ehrenzeller, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 68d SchKG N 4, 11, 13, 15 f.).

2.4.3 Die

vorstehende Auffassung ist sowohl mit der Praxis der Asylrekurskommission als

auch mit den Standardkommentaren vereinbar. Der Entscheid der

Asylrekurskommission betrifft einen Vertretungsbeistand, der einem

unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden bestellt worden ist, und damit keine

volljährige Person und die Kommentatoren des VwVG meinen mit gesetzlichen

Vertretern möglicherweise nur solche handlungsunfähigen Personen.

Dementsprechend erklären die Kommentatoren der Bestimmung der ZPO betreffend

die Zustellung bei Vertretung (Art. 137 ZPO), mit Vertretung im Sinn dieser

Bestimmung sei auch die gesetzliche gemeint. Verweise auf die Bestimmung

betreffend die Vertretung handlungsunfähiger Personen (Art. 67 Abs. 2 ZPO)

sprechen aber dafür, dass sie mit der gesetzlichen Vertretung im betreffenden

Kontext nur die gesetzliche Vertretung handlungsunfähiger Personen meinen (vgl.

Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.],

ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 137 N 7 f.; Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar

ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 137 N 1).

2.4.4 Die

Rekurrentin ist volljährig. Es ist davon auszugehen, dass sie betreffend das

ausländerrechtliche Verfahren auch urteilsfähig ist. Dem Bereich BdM ist im

Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung vom 19. Januar 2023 bekannt gewesen,

dass die KESB für die Rekurrentin eine Vertretungsbeistandschaft ohne

behördliche Einschränkung der Handlungsfähigkeit errichtet hat. Aus den

vorstehend dargelegten Gründen hätte der Bereich BdM die Verfügung daher

grundsätzlich sowohl der Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen

müssen.

2.4.5 Die

Stellungnahme der Rekurrentin vom 14. Februar 2022 (Akten Bereich BdM S. 339

ff.), mit der sie das rechtliche Gehör wahrgenommen hat, ist auf dem

Briefpapier des ABES verfasst. Als Absenderin wird die Berufsbeiständin

angegeben. Gemäss der Einleitung nimmt die Rekurrentin «in Vertretung und

Mithilfe der Beiständin» Stellung. Aus dieser sprachlich verunglückten

Formulierung ist entgegen der Ansicht des JSD (vgl. angefochtener Entscheid S.

4) nicht eindeutig ersichtlich, ob die Berufsbeiständin die Rekurrentin bei der

Stellungnahme vertreten oder bloss unterstützt hat. Die Stellungnahme ist von

der Rekurrentin und der Berufsbeiständin unterzeichnet. Die Feststellung im

angefochtenen Entscheid (S. 4), die Rekurrentin habe damit zum Ausdruck

gebracht, dass sie mit der Vertretung durch die Berufsbeiständin einverstanden

sei, ist unzutreffend. Wie die Rekurrentin insoweit zu Recht geltend macht

(vgl. Rekursbegründung Rz. 24), kann der Umstand, dass die Stellungnahme an

erster Stelle von ihr persönlich unterzeichnet worden ist, vielmehr auch darauf

zurückzuführen sein, dass sie keine Vertretung, sondern lediglich eine

Unterstützung durch die Berufsbeiständin gewünscht hat. Da die Befugnisse,

insbesondere die Vertretungsbefugnisse, welche die KESB der Beiständin

übertragen hat, von der verbeiständeten Person weder entzogen noch eingeschränkt

werden können, selbst wenn sie die volle Handlungsfähigkeit behalten hat (Biderbost, Basler Kommentar, Art. 394

ZGB N 20 und 25; Meier, a.a.O.,

Art. 394 N 15, 17; vgl. Art. 394 Abs. 3 ZGB), änderte ein entsprechender Wille

zwar nichts an der Vertretungsmacht der Berufsbeiständin. Unter den gegebenen

Umständen kann der Rekurrentin aber nicht unterstellt werden, sie habe die

Berufsbeiständin für das ausländerrechtliche Verfahren (implizit) als

gewillkürte Vertreterin bevollmächtigt (vgl. zu dieser Möglichkeit Meier, a.a.O., Art. 394 N 17; Vogel, Basler Kommentar, Art. 416/417

ZGB N 34). Damit bleibt es dabei, dass der Bereich BdM seine Verfügung vom 19.

Januar 2023 auch der Rekurrentin hätte zustellen müssen.

2.4.6 Wie

vorstehend mit eingehender Begründung dargelegt worden ist, hätte der Bereich

BdM die Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 sowohl der

Berufsbeiständin als auch der Rekurrentin zustellen müssen. Da die Verfügung

nur der Berufsbeiständin zugestellt worden ist, liegt ein Eröffnungsmangel vor.

Dieser macht die Verfügung entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung

Rz. 6 f.) aber nicht nichtig. Wenn eine Verfügung, die dem Vertreter zuzustellen

ist, nur der Partei zugestellt wird, liegt ein Eröffnungsmangel vor. Dieser hat

nach Rechtsprechung und Lehre aber nicht die Nichtigkeit der Verfügung zur

Folge (BGer 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 5.3.1; Nyffenegger, a.a.O., Art. 11 N 28 und 30). Das gleiche muss

gelten, wenn eine Verfügung, die sowohl der Beiständin als auch der

verbeiständeten Person zuzustellen ist, wie im vorliegenden Fall nur der

Beiständin zugestellt wird. Aus dem Eröffnungsmangel darf der Partei aber kein

Rechtsnachteil erwachsen, wenn sie sich dem Grundsatz von Treu und Glauben

entsprechend verhält (vgl. dazu Kneubühler/Pedretti,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 38 N 1

und 8; Nyffenegger, a.a.O., Art.

11 N 30). Die Rechtsmittelfrist beginnt daher erst zu laufen, wenn die Partei

alle zur Wahrung ihrer Rechte erforderlichen Elemente kennt oder bei einem dem

Grundsatz von Treu und Glauben entsprechenden Verhalten kennen müsste (vgl. BGE 143 IV 40 E. 3.4.2; Nyffenegger, a.a.O.,

Art. 11 N 30).

2.4.7 Die

Verfügung des Bereichs BdM vom 19. Januar 2023 wurde am 20. Januar 2023 der

Berufsbeiständin zugestellt. Gemäss der glaubhaften und vom JSD nicht

bestrittenen Darstellung der Rekurrentin und ihres Rechtsvertreters haben diese

die Verfügung erst am 3. Februar 2023 von der Berufsbeiständin erhalten (vgl.

Rekursbegründung Rz. 7; Rekursanmeldung vom 3. Februar 2023 Rz. 2). Die

Rekurrentin und ihr Rechtsvertreter hatten auch bei Anwendung der ihnen

zumutbaren Sorgfalt keinen Anlass, bereits vorher nach der Verfügung zu fragen.

Folglich haben die Frist von zehn Tagen für die Anmeldung und die Frist von 30

Tagen für die Begründung des Rekurses gemäss § 46 Abs. 1 und 2 OG frühestens am

3. Februar 2023 zu laufen begonnen, wie die Rekurrentin in ihrer Eventualbegründung

zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 13). Damit sind die

Rekursanmeldungen der Berufsbeiständin und des Rechtsvertreters der Rekurrentin

vom 3. Februar 2023 entgegen der Ansicht des JSD (angefochtener Entscheid S. 4)

rechtzeitig erfolgt. Indem das JSD mit dem angefochtenen Entscheid vom 13.

Februar 2023 vor Ablauf der Frist für die Rekursbegründung auf den Rekurs zu

Unrecht mangels rechtzeitiger Rekursanmeldung nicht eingetreten ist, hat es der

Rekurrentin die Einreichung einer Rekursbegründung verunmöglicht. Daher ist der

angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Ansetzung einer Frist für

die Begründung des Rekurses der Rekurrentin gegen die Verfügung des Bereichs

Bevölkerungsdienste und Migration vom 19. Januar 2023 und zu neuem Entscheid

über diesen Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückzuweisen. Das

JSD wird darauf hingewiesen, dass die Rekurrentin inzwischen eine Vollmacht für

ihren Rechtsvertreter betreffend Migration/Aufenthalt (Beilage 1 zur Rekursbegründung

vom 16. März 2023) eingereicht hat, weshalb für die Rekurrentin bestimmte

Zustellungen an ihren Rechtsvertreter zu erfolgen haben.

3.

3.1 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren

keine Gerichtskosten zu erheben und hat das JSD der Rekurrentin für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen.

Mangels Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand der Rechtsvertretung der

Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zu schätzen. Mit

der Parteientschädigung ist aber nur der objektiv gebotene Aufwand zu vergüten.

Dabei handelt es sich um den Aufwand, der durch die bei objektiver Würdigung

notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist (VGE

VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 8.3.1 mit Nachweisen). Im Rahmen der unentgeltlichen

Rechtspflege ist jedenfalls kein weitergehender Aufwand zu entschädigen (vgl.

dazu eingehend AGE BEZ.2019.56 vom 21. Februar 2020 E. 2.1.1 mit Nachweisen).

3.2 Bei

der Rekursanmeldung und der Rekursbegründung wurde der Rechtsvertreter der

Rekurrentin durch C____ substituiert. Bei dieser handelt es sich offensichtlich

um eine Volontärin. Für das Studium des angefochtenen Entscheids, die

Rekursanmeldung und die Rekursbegründung erscheint ein Aufwand der Volontärin

von acht Stunden angemessen. Zusätzlich kann ein Kontrollaufwand des

Rechtsvertreters von einer Stunde berücksichtigt werden. Der Stundenansatz für

die Parteientschädigung beträgt in einem durchschnittlichen Fall praxisgemäss

CHF 250.– (vgl. statt vieler VGE VD.2022.144 vom 23. September 2022 E.

5.2). Für die Volontärin sind entsprechend ihrem Ausbildungsstand ein Drittel

bis zwei Drittel des anwendbaren Stundenansatzes zu berechnen (§ 21 des Honorarreglements

[HoR, SG 291.400]). Im vorliegenden Fall wird von einem Stundenansatz von CHF

165.– ausgegangen. Damit beläuft sich das Honorar insgesamt auf CHF 1'570.–.

Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von CHF

47.– berücksichtigt.

3.3 Im

vorliegenden Fall verzichtete das JSD mit Eingabe vom 20. April 2023 auf eine

Vernehmlassung und beantragte unter Verweis auf die Begründung des

angefochtenen Entscheids und die Akten die kostenfällige Abweisung des

Rekurses. Am 24. April 2023 verfügte der Stellvertreter des Verfahrensleiters,

dass diese Eingabe zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin geht. Am 5. Mai reichte

die Rekurrentin eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Sie macht geltend,

gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei sie zu dieser

Eingabe berechtigt gewesen. Unter dem Vorbehalt der mangels

Entscheidwesentlichkeit nicht weiter zu prüfenden Rechtzeitigkeit der

Stellungnahme ist dies zwar korrekt. Dies ändert aber nichts daran, dass der

mit der Stellungnahme verbundene Aufwand des Rechtsvertreters der Rekurrentin

nur zu entschädigen ist, wenn er bei objektiver Würdigung zur Wahrung ihrer

Interessen notwendig gewesen ist. Dies ist nicht der Fall. Die Rekurrentin

scheint die Notwendigkeit der Stellungnahme damit begründen zu wollen, dass dem

Verzicht des JSD auf eine Vernehmlassung zur Rekursbegründung rechtliche

Bedeutung zukomme. Worin diese liegen soll, legt sie in ihrer Stellungnahme

aber nicht dar. Über weite Strecken wiederholt sie bloss die bereits mit der

Rekursbegründung vorgebrachten Argumente. Soweit sie ein zusätzliches Argument

vorbringt, hätte sie dieses bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt bereits mit der

Rekursbegründung vorbringen können und müssen. Zudem war es zur Wahrung der

Interessen der Rekurrentin bei objektiver Betrachtung nicht erforderlich, die

Rekursbegründung mit weiteren Argumenten zu ergänzen. Aus den vorstehenden

Gründen ist der mit der Stellungnahme vom 5. Mai 2023 verbundene Aufwand des

Rechtsvertreters der Rekurrentin nicht zu entschädigen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In

Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements vom 13. Februar 2023 aufgehoben und die Sache zur

Ansetzung einer Frist für die Begründung des Rekurses der Rekurrentin gegen die

Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration vom 19. Januar 2023

und zu neuem Entscheid über diesen Rekurs an das Justiz- und

Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

Für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Das Justiz- und

Sicherheitsdepartement hat der Rekurrentin für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'617.–, zuzüglich 7,7 %

MWST von CHF 125.–, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (JSD)

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.