Gesuch um richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs (Urteil BGer 1C_111/2024 vom 20. März 2025)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.79

URTEIL

vom 21. Dezember 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____

Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch […], Advokatin,

[…]

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt,

Kommando, Recht

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Gesuch um richterliche

Prüfung des Freiheitsentzugs

Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts vom 16. Mai 2023

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Gesuchstellerin)

wurde am Morgen des 1. Mai 2023 um 8.30 Uhr in der […]strasse in Basel zusammen

mit vier weiteren Personen im Auto einer Verkehrskontrolle unterzogen. Nach

einer Personenkontrolle vor Ort wurden die Kontrollierten zur erweiterten

Personenkontrolle auf den Polizeiposten Waaghof verbracht und in einer

Sammelzelle untergebracht. Dort wurde sie zwischen 18.30 und 19.00 Uhr

freigelassen, wobei ihr ein befristeter Platzverweis gemäss § 42a

Abs. 1 des Polizeigesetzes erteilt wurde.

Mit Eingabe vom 11. Mai 2023 stellte die Gesuchstellerin beim

Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt ein Gesuch um richterliche Prüfung des

Freiheitsentzugs und Feststellung von Grundrechtsverletzungen. Mit ihrer

Eingabe lässt sie folgende Anträge stellen:

«1. Es sei

festzustellen, dass meiner Mandantin am 1. Mai 2023 von 8.30 Uhr bis 19.00 Uhr

durch die Kontrolle und die darauf folgende Mitnahme auf den Polizeiposten inklusive

Fesselung unrechtmässig die persönliche Freiheit entzogen und [sie] damit aus

[ihren] Rechten gemäss Art. 31 BV und Art. 5 Ziff. 1 EMRK

verletzt worden ist.

2. Es sei

festzustellen, dass meine Mandantin am 1. Mai 2023, hätte sie an der

Demonstration teilnehmen wollen, in ihren Rechten aus Art. 22 BV,

Art. 11 EMRK, Art. 21 UNO-Pakt II (Versammlungsfreiheit) und

Art. 16 Abs. 1 und 2 BV, Art. 10 EMRK und Art. 19

Abs. 2 UNO-Pakt II (Meinungsäusserungsfreiheit) verletzt worden ist.

3. Es sei

festzustellen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung meiner Mandantin vom

1. Mai 2023 und ihre Aufnahme auf Filmträgern der Kantonspolizei ihre

persönliche Freiheit und ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung

(Art. 8 EMRK) verletzen.

4. Sämtliche

registrierten erkennungsdienstlichen Unterlagen seien unter Aufsicht des

kantonalen Datenschutzbeauftragten in allen polizeilichen Registern zu löschen.

Zu löschen seien ebenfalls alle Anfragen, die die Kantonspolizei zu meiner

Mandantin in sämtlichen einschlägigen Datenbanken, den Registern der

Strafverfolgungsbehörden und dem NDB vorgenommen hat.

5. Sämtliche

Filmaufnahmen, die die Polizei am 1. Mai 2023 erstellt hat, und auf welchen meine

Mandantin identifiziert werden kann, seien unter Aufsicht des kantonalen

Datenschutzbeauftragten zu löschen.

6. Meine

Mandantin sei für den widerrechtlichen Freiheitsentzug und die in diesem

Zusammenhang vorgenommenen widerrechtlichen Grundrechtseingriffe gestützt auf

Art. 5 Abs. 5 EMRK mit einer Genugtuung von CHF 1’000.00 zu

entschädigen.

7. Es sei

eine mündliche Verhandlung anzuordnen. Es seien der Unterzeichneten die

Verfahrensakten zuzustellen und ihr das Recht zur schriftlichen Stellungnahme

zur Gesuchsantwort der Kantonspolizei einzuräumen.

8. Alles

unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei meiner Mandantin die unentgeltliche

Rechtspflege mit der Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu gewähren».

Auf dieses Gesuch trat das Zwangsmassnahmengericht mit

Verfügung vom 16. Mai 2023 nicht ein und überwies dieses «zuständigkeitshalber

an das Appellationsgericht Basel-Stadt, Abteilung Verwaltungsgericht». Nach

erfolgter Aufforderung zum Beleg ihrer finanziellen Verhältnisse zur

Beurteilung ihres Gesuchs um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zog

die Gesuchstellerin dieses innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 21. Juli

2023 zurück.

Mit Eingabe vom 7. September 2023 beantragte die

Kantonspolizei, es sei auf das Gesuch um richterliche Überprüfung des

Freiheitsentzugs und Feststellung von Grundrechtsverletzungen vom 11. Mai

2023 mangels Anfechtungsobjekt kosten- und entschädigungsfällig nicht

einzutreten. Eventualiter sei ihr nochmals eine Frist zur Stellungnahme

anzusetzen und subeventualiter das Gesuch sinngemäss als Gesuch um Erlass einer

Verfügung im Sinne von § 38a des Gesetzes betreffend die Organisation des

Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt

(Organisationsgesetz, OG; SG 153.100) entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber

an die Kantonspolizei Basel-Stadt zu überweisen. Darauf beschränkte der

Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts das Verfahren vorläufig antragsgemäss

auf die Eintretensfrage.

Mit Replik an das Verwaltungsgericht vom 6. Oktober 2023

machte die Gesuchstellerin geltend, auf das Gesuch um richterliche Überprüfung

des Freiheitsentzugs sei einzutreten.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren

Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Strittig ist vorliegend zunächst die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Feststellungsgesuchs der

Gesuchstellerin. Diese wird von der Kantonspolizei bestritten, weshalb das

Verfahren vom Instruktionsrichter zunächst auf die Frage der Zuständigkeit

beschränkt worden ist.

1.1

Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss

§ 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG; SG 270.100) Verfügungen des

Regierungsrates, der Präsidienkonferenzen, des Gerichtsrats, der vom Grossen

Rat oder Regierungsrat gewählten Kommissionen und des Büros des Grossen Rates.

Die verwaltungsgerichtliche Beurteilung setzt daher im Grundsatz eine

vorgängige Beurteilung durch Organe der Verwaltung voraus. Sie bezieht sich

daher auf eine nachträgliche Verwaltungskontrolle (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des

Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 300 f.).

Vorbehalten bleiben aber abweichende Vorschriften.

Mit ihrem Gesuch verfolgt die Gesuchstellerin demgegenüber

das Ziel, ohne vorangegangene verwaltungsinterne Prüfung ihrer Anträge direkt

an ein Gericht zu gelangen. Sie stützt sich dabei als abweichende Vorschrift

auf Art. 5 Abs. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK;

SR 0.101) und Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung (BV;

SR 101). Gemäss diesen Bestimmungen hat jede Person, die festgenommen oder

der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb

kurzer Frist über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre

Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.

1.2

In der Überweisungsverfügung vom 16. Mai 2023

führt das Zwangsmassnahmengericht aus, der Vorfall habe keine strafrechtlichen

bzw. strafprozessualen Berührungspunkte. Die Frage der Untersuchungshaft habe

sich nie gestellt. Es handle sich vielmehr um polizeiliche Handlungen und

Zwangsmassnahmen, die sich auf das kantonale Polizeigesetz stützen und gemäss § 38a Abs. 1 lit. c OG auf dem Verwaltungsweg anzufechten seien. Dennoch gelangte

das Zwangsmassnahmengericht zur Ansicht, dass gestützt auf Art. 31 Abs. 4 BV

und dem (zu einem ausserkantonalen Gesetzgebungsproblem ergangenen) Präjudiz

BGE 136 I 87 solche Freiheitsentzüge direkt richterlich überprüfbar sein

müssten. Da die Gesuchstellerin wieder auf freiem Fuss sei, bestehe keine

zeitliche Dringlichkeit, die ein Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht

notwendig erscheinen lasse.

1.3

Mit ihrer Vernehmlassung stellt sich die

Kantonspolizei auf den Standpunkt, dass das Recht einer inhaftierten Person auf

raschestmögliche gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit des

Freiheitsentzugs als Teil der Habeas-Corpus-Garantie nur zum Tragen komme,

solange die Person nicht entlassen ist. Dies gelte auch für den polizeilichen

Gewahrsam. Auch aus Art. 29a BV folge keine allgemeine Anfechtbarkeit von

verfügungsfreiem Staatshandeln. Dem Gesetzgeber stünden zur Umsetzung der

Rechtsweggarantie verschiedene Wege offen, um Realakte einer wirksamen

gerichtlichen Beurteilung zuzuführen. Gestützt auf § 38a OG könne bei

schutzwürdigem Interesse von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist,

welche sich auf öffentliches Recht des Kantons stützen und Rechte und Pflichten

berühren, unter anderem verlangt werden, dass sie die Widerrechtlichkeit von

Handlungen feststellten. Mit diesem Anspruch auf Erlass einer Verfügung über

die Rechtmässigkeit von Real­akten gemäss § 38a OG werde der Rechtsschutz

für Rechtsstreitigkeiten aus nicht verfügungsmässigem Staatshandeln genügend

sichergestellt. Für die nachträgliche Überprüfung der Rechtmässigkeit des

Freiheitsentzugs bestehe auch keine besondere zeitliche Dringlichkeit, welche

ein Abweichen vom ordentlichen verwaltungsrechtlichen Instanzenzug

rechtfertigen würde.

1.4

Demgegenüber stellt sich die Gesuchstellerin

auf den Standpunkt, dass ihr gemäss Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5

Abs. 4 EMRK ohne Durchlaufen des verwaltungsrechtlichen Instanzenzuges ein

gerichtliches Verfahren zur Prüfung der Rechtmässigkeit ihres Freiheitsentzugs

zur Verfügung stehen müsse. Unter Verweis auf die geltend gemachten Umstände ihrer

gesamten Anhaltung macht sie geltend, da sie sich mehr als 10 Stunden in

polizeilichem Gewahrsam befunden habe, liege nicht bloss eine

Freiheitsbeschränkung, sondern ein Freiheitsentzug vor. Gemäss der besonderen

Rechtsweggarantie in Art. 31 Abs. 4 BV könne der Richter jederzeit

und somit direkt und nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren

Administrativinstanzen angerufen werden. Die Garantie diene Personen, denen die

Bewegungsfreiheit entzogen worden sei und die wegen ihrer Situation eines

besonderen Schutzes bedürften. Dies gelte auch bei polizeilichem Gewahrsam, mit

dem der gerichtliche Rechtsschutz gegen den Freiheitsentzug bzw. die

Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung unmittelbar einsetze. Weiter verweist

die Gesuchstellerin auch auf die Geltung der Rechtsweg­garantie von

Art. 31 Abs. 4 BV beim Gewahrsam gemäss Art. 8 des Konkordats

über Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen

(SG 123.400).

Entgegen der Auffassung der Kantonspolizei könne dem Wortlaut

von Art. 31 Abs. 4 BV nicht entnommen werden, dass der Rechtsweg nur

beschritten werden könne, solange die Haft noch andauere. Dies ergebe sich auch

nicht aus der Feststellung des Bundesgerichts mit Bezug auf die Rechtslage im

Kanton Zürich, wonach dieser Rechtsweg gemäss der Systematik des dort geltenden

kantonalen Polizeigesetzes während der 24-stündigen Dauer des Gewahrsams

offenstehe (BGE 136 I 87 E. 6.5.3). Vielmehr bestehe bei

polizeilichem Gewahrsam das Recht auf richterliche Haftprüfung (BGE 136 I 87 E. 6.5.4). Im Kanton Basel-Stadt sei nicht geregelt, an welches Gericht

sich eine Person wenden kann, wenn sie von einem Freiheitsentzug gemäss

Art. 31 Abs. 4 BV betroffen ist. Die Gesuchstellerin sei auch nicht

über die ihr zur Verfügung stehenden Rechte informiert worden, sei ihr doch

keinerlei Kontakt nach aussen ermöglicht worden. Es sei ihr daher faktisch

unmöglich gewesen, ihr Recht auf eine sofortige Überprüfung des

Freiheitsentzugs wahrzunehmen. Bereits aus diesem Grund müsse eine

nachträgliche Überprüfung möglich sein, da sonst die Polizei durch die

Weigerung, während des polizeilichen Gewahrsams eine Anrufung des Gerichts zu

ermöglichen, das verfassungsmässige Recht gemäss Art. 31 Abs. 4 BV

verunmöglichen könnte. Müsste stattdessen immer der Rechtsweg gemäss § 38a OG beschritten werden, so könnte die Polizei in einem ersten Schritt und mit

genügend Zeit zur Vorbereitung eine ausführliche Feststellungsverfügung

erlassen, statt bereits im Zeitpunkt der Festhaltung die konkreten Gründe für

den Freiheitsentzug nennen zu müssen. Die Überprüfung könnte nie zeitnah

stattfinden, da bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung erfahrungsgemäss

mehrere Monate vergehen können. Schliesslich verweist die Gesuchstellerin auf

Fälle aus dem Kanton Zürich, bei denen eine Prüfung nach Art. 31

Abs. 4 BV auch dann erfolge, wenn das Gesuch erst nachträglich gestellt

werde.

2.

2.1

Das baselstädtische Recht sieht für Fälle wie

den vorliegenden eine Beschwerde an die Kantonspolizei vor. § 38a OG betrifft

die Verfügung über Realakte und lautet:

1.

Wer ein

schutzwürdiges Interesse hat, kann von der Behörde, die für Handlungen

zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Kantons stützen und

Rechte und Pflichten berühren, verlangen, dass sie:

a) widerrechtliche

Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft;

b) die Folgen

widerrechtlicher Handlungen beseitigt;

c) die Widerrechtlichkeit

von Handlungen feststellt.

2.

Die Behörde

entscheidet durch Verfügung.

Das Zwangsmassnahmengericht hat in seiner

Überweisungsverfügung zutreffend erkannt, dass es sich bei § 38a OG um die

einschlägige kantonale Zuständigkeitsnorm handelt, welche die erstinstanzliche

Zuständigkeit der Kantonspolizei (mit späterer Möglichkeit der gerichtlichen

Prüfung) begründet. Zudem hat das Zwangsmassnahmengericht zutreffend die

zeitliche Dringlichkeit der Beurteilung verneint, da sich die Gesuchstellerin

wieder auf freiem Fuss befand. Gestützt auf eine Prima-vista-Beurteilung der

Verfassungslage (hiervor E. 1.2) ist das Zwangsmassnahmengericht dann aber von

der Regelzuständigkeit abgewichen und hat das Gesuch dem Verwaltungsgericht

überwiesen.

2.2

Art. 5 EMRK und Art. 31 BV

enthalten verschiedene Grundrechtsgewährleistungen im Zusammenhang mit dem

Freiheitsentzug. Sie schützen vor ungerechtfertigter Verhaftung und

Inhaftierung und räumen prozessuale Garantien ein. Art. 31 BV ist in

weitem Masse Art. 5 EMRK und der dazu ergangenen Rechtsprechung des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) und des Bundesgerichts

nachgebildet. Nach der besonderen Rechtsweggarantie gemäss Art. 31

Abs. 4 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen

wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen, welches so rasch wie möglich

über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheidet

(BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2). Art. 5

Abs. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV gründen auf dem

Habeas-Corpus-Gedanken (Harrendorf/‌König/Voigt,

in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], Handkommentar EMRK,

5.

Auflage, Baden-Baden 2013, Art. 5 N 94; Elberling, in: Karpenstein/‌Mayer,

EMRK Kommentar, 3. Auflage 2022, Art. 5 N 99; Grabenwarter/‌Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention,

7.

Auflage, München 2021, § 21 N 65; Müller, Entstehung und Entwicklung der Grundrechte in der

Schweiz, in: Diggelmann/‌Hertig Randall/Schindler [Hrsg.],

Verfassungsrecht der Schweiz Bd. II, Zürich 2020, S. 1170; Schürmann, in: Basler Kommentar BV,

Basel 2015, Art. 31 N 44; Vest,

in: St. Galler Kommentar BV, 4. Auflage, St. Gallen 2023,

Art. 31 N 42). Gemäss dem englischen Habeas Corpus Act von 1679

mussten Inhaftierte innert kurzer Frist dem Richter vorgeführt werden. Diese

Garantie wurde zum Vorbild für die Rechtsentwicklung in Frankreich und den USA

im späten 18. Jahrhundert (Haller/Kölz/Gächter,

Allgemeines Staatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2020, S. 362; Schabas, The European Convention on

Human Rights, A Commentary, Oxford 2015, S. 253 f.). Entsprechend sollen

festgenommene Personen sowohl zu Beginn wie auch später unmittelbaren und

wirksamen Zugang zur gerichtlichen Überprüfung der Rechtmässigkeit einer

Freiheitsentziehung erhalten (Harrendorf/‌König/‌Voigt,

a.a.O., N 94 f.). Die Anwendung der Garantie von Art. 5

Abs. 4 EMRK wird stark auf den Einzelfall bezogen. Es müssen die konkreten

Umstände, der Kontext und die Folgen der Entscheidung für die betroffene Person

beurteilt werden (Bleichrodt,

Right to Liberty and Security, in: van Dijk/van Hoof/‌van Rijn/Zwaak

[Hrsg.], Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 5.

Auflage, Cambridge 2018, S. 489; Schabas,

a.a.O., S. 254).

Die Garantie von Art. 5 Abs. 4

EMRK wird in der ausländischen Literatur unter den Bezeichnungen «habeas

corpus», «review by a court», «review of detention», «testing the legality of

the detention» oder «le droit à un recours» kommentiert (Schabas, a.a.O., S. 253; Bleichrodt, a.a.O., S. 489; Reid, A Practitioner’s Guide to the

European Convention on Human Rights, 6. Auflage, London 2019, S. 1087; Jacobs/White/Ovey, The European

Convention on Human Rights, 8. Auflage, Oxford

2021, S. 268; Renucci, Droit

européen des droits de l'homme, Droits et libertés fondamentaux garantis par la

CEDH, 8. Auflage, Paris 2019, S. 426). Sie soll verhafteten und

inhaftierten Personen das Recht sichern, eine gerichtliche Überprüfung der

Rechtmässigkeit der Massnahme zu beantragen (EGMRE 67604/10 vom 6. November

2012.

i.S. Osmanovic vs. Kroatien Rn. 45 betreffend die zweitgerichtliche

Prüfung einer Haftdauer von 8 Tagen, welche durch ein erstinstanzliches Gericht

geprüft, durch das Verfassungsgericht aber zufolge Entlassung nicht behandelt

wurde). Bei einem Entzug der Bewegungsfreiheit soll der gerichtliche

Rechtschutz unmittelbar einsetzen (BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2023

E. 3.2).

Weil es dabei um die Freiheit der betroffenen Person geht,

ist dafür zu sorgen, dass die Entscheidung so schnell wie möglich ergeht (Harrendorf/König/Voigt, a.a.O., N 102).

Dies hat innert Tagen zu erfolgen (Vest, a.a.O.,

Art. 31 N 42; Jacobs/White/Ovey,

a.a.O., S. 272; Bleichrodt,

a.a.O., S. 493; Schabas, a.a.O.,

S. 256 f.; Reid, a.a.O., N

79-016).

Während der Inhaftierung

muss ein Rechtsbehelf verfügbar sein, welcher der betroffenen Person rasch

Zugang zu einer gerichtlichen Überprüfung und einer allfälligen Freilassung

verschafft (EGMRE 67604/10 vom 6. November 2012 i.S. Osmanovic vs.

Kroatien Rn. 45). Das angerufene

Gericht wird dabei unmittelbar in die Lage versetzt, den Freiheitsentzug einer

Prüfung zu unterziehen und allenfalls schon im Voraus vorsorgliche Massnahmen

zu treffen (BGE 136 I 87 E. 6.5.2 S. 107 f.; BGer 1C_350/2013

vom 22. Januar 2023 E. 3.2).

Diese Überprüfung darf allerdings – zumindest bei einer länger als nur kurz

dauernden Haft (vgl. Elberling,

a.a.O., Art. 5 N 99; Dörr,

in: Dörr/‌Grote/‌Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG Konkordanz­kommentar,

Bd. I, 3. Auflage, Tübingen 2022, Art. 5 N 80) – auch im Fall einer

zwischenzeitlichen Entlassung nicht unterbleiben (EGMRE 67604/10 vom

6.

November 2012 i.S. Osmanovic vs. Kroatien Rn. 47 ff.

[Haftdauer 8 Tage]; 51564/99 vom 5. Februar 2002 i.S. Conka vs.

Belgien Rn. 55 [Haftdauer 5 Tage, unterbliebene gerichtliche Prüfung

wegen erfolgter Abschiebung ins Ausland; vgl. Reid,

a.a.O., N 79-012]). Im Fall von kurzzeitigen Freiheitsentzügen mit einer

Entlassung innert Stunden oder weniger Tage (short-term detention) hat der

Gerichtshof wiederholt festgestellt, dass sich Art. 5 Abs. 4 EMRK nur auf

Rechtsbehelfe bezieht, die «während der Inhaftierung einer Person» zur

Verfügung stehen und «zu ihrer Freilassung führen» können. Demgegenüber fallen

Rechtsbehelfe zur Überprüfung einer bereits abgelaufenen, insbesondere

kurzzeitigen Haft nicht unter Art. 5 Abs. 4 EMRK (EGMRE 48321/99 vom

9.

Oktober 2003 i.S. Slivenko vs. Lettland Rn. 158-159 [Haftdauer

weniger als 24 bzw. 30 Stunden], 12244/86 vom 30. August 1990 i.S. Fox,

Campbell und Hartley vs. Grossbritannien Rn. 45 [44 Stunden; vgl. Bleichrodt, a.a.O., S. 493], 2512/04 vom

12.

Februar 2009 i.S. Nolan und K. vs. Russland Rn. 91 und 101

[9 Stunden]; 36188/09 vom 13 Dezember 2016 i.S. Tiba vs. Rumänien Rn. 49-51

[9 Stunden 10 Minuten]).

Massgebend für die Habeas-Corpus-Prüfung nach Art. 5 Abs. 4

EMRK ist eine Betrachtungsweise, die das innerstaatliche Verfahren insgesamt

beurteilt, so dass Verfahrensdefizite einer Prüfungsinstanz unter Umständen

durch einen gerichtlichen Rechtsbehelf geheilt werden können. Zudem genügt

grundsätzlich eine gerichtliche Instanz. Der Staat ist nicht verpflichtet, eine

zweite gerichtliche Instanz einzurichten. Tut er dies aber, so muss auch das zweitinstanzliche

Gerichtsverfahren dem Standard von Art. 5 Abs. 4 EMRK genügen (Bleichrodt, a.a.O., S. 492; Schabas, a.a.O., S. 256; Jacobs/White/Ovey, a.a.O., S. 271; Reid, a.a.O., N 79-015; Renucci, a.a.O., N 340; Dörr, a.a.O., N 85; Villiger, Handbuch der Europäischen

Menschenrechtskonvention, 3. Auflage, Zürich 2020, N 442).

2.3

Keinen Anspruch auf direkten Zugang zu einem

Gericht begründet eine blosse Freiheitsbeschränkung, welche die in der

Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen eines Freiheitsentzugs mit Bezug

auf deren Dauer sowie auf deren Art, deren Wirkung und Modalitäten nicht

erfüllt (BGE 136 I 87 E. 6.5.3 S. 108 f.). Dies ergibt sich

auch aus der dargestellten Rechtsprechung des EGMR zu kurzzeitigen

Freiheitsentzügen, wonach der Zeitfaktor der Entscheidung vor allem mit Blick

auf die Haftentlassung eine Rolle spielt.

2.4

Die verfahrensrechtlichen Zuständigkeiten

richten sich in grossen Teilen nach kantonalem Recht. Dies ergibt sich zum

einen aus der gliedstaatlichen Autonomie, welche den Kantonen zufällt (Art. 3

BV) und den entsprechenden originären Rechtsetzungskompetenzen im kantonalen

Verwaltungsrecht (vgl. § 115 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt [KV; SG

111.100]). Zum anderen besteht die kantonale Autonomie bei der Organisation der

Behörden und Gerichte auch im Rahmen der Umsetzung des Bundesrechts (Schweizer, Verteilung der Staatsaufgaben

zwischen Bund und Kantonen, in: Diggelmann/Hertig Randall/Schindler [Hrsg.],

Verfassungsrecht der Schweiz Bd. I, Zürich 2020, S. 700). Die kantonale

Autonomie bei der Gerichtsorganisation ist sehr weitgehend. Dies ergibt sich

allgemein aus Art. 46 Abs. 3 und Art. 47 Abs. 2 BV und

besonders für das Zivil- und Strafrecht aus Art. 122 Abs. 2 und

Art. 123 Abs. 2 BV sowie Art. 3 ZPO und Art. 14 StPO (Buser, Gerichte in den Kantonen, in:

Diggelmann/‌Hertig Randall/Schindler [Hrsg.], Verfassungsrecht der

Schweiz Bd. III, Zürich 2020, S. 1861; Rhinow/Koller/Kiss/‌Thurnherr/‌Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 171 ff.; Kiener/‌Rütsche/‌Kuhn,

Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage 2021, N 127). Daraus folgt, dass

die Kantone bei der Regelung der verfahrensrechtlichen Zuständigkeiten durch

abweichende Ordnungen anderer Kantone nicht gebunden sind, sondern in Beachtung

des übergeordneten Rechts autonome Regelungen treffen können.

2.5

2.5.1

Eine sofortige gerichtliche Überprüfung eines

Freiheitsentzugs erweist sich zum Schutz vor unrechtmässiger Freiheitsberaubung

nur solange als dringend und damit notwendig, als diese andauert. Die

Dringlichkeit der direkten Anrufung eines Gerichts besteht nur dann, wenn die

Freiheit auf dem Spiel steht (Hottelier,

in: Commentaire romand Cst. [BV], Basel 2021, art. 31 N 64). Der Anspruch

gemäss Art. 5 Abs. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV kommt als

Habeas-Corpus-Garantie nur zum Tragen, solange die Person noch nicht entlassen

ist. Darauf verweist auch die Gesuchstellerin selber, wenn sie ausführen lässt,

dass die besondere Rechtsweggarantie gemäss Art. 31 Abs. 4 BV

Personen dient, «denen die Bewegungsfreiheit entzogen wurde und die wegen ihrer

Situation eines besonderen Schutzes bedürfen» (Replik S. 2). In diesem Fall

soll der gerichtliche Rechtschutz unmittelbar einsetzen (BGer 1C_350/2013

vom 22. Januar 2023 E. 3.2).

Ein direkter Anspruch auf

gerichtliche Überprüfung besteht daher nach erfolgter Entlassung nicht mehr (Schürmann, a.a.O., Art. 31

N 44). Dies gilt zumindest dann, wenn das Gesuch erst nach der Entlassung

gestellt wird.

Weitergehende Ansprüche lassen sich aus BGE 136 I 87 nicht

ableiten. Das Bundesgericht äusserte sich in diesem Urteil zu einem durch das

Zürcher Kantonsparlament beschlossenen Gesetz (sog. abstrakte Normenkontrolle).

Dabei korrigierte es den Zürcher Gesetzgeber, der für die Prüfung von

Freiheitsentzügen den Haftrichter bzw. die Haftrichterin einsetzte, dabei aber

Freiheitsentzüge von weniger als 24 Stunden Dauer vom Rechtsschutz

ausnehmen wollte. Das Bundesgericht führte aus, Art. 31 Abs. 4 BV diene

«Personen, denen die freie Bewegungsfreiheit entzogen ist und die wegen ihrer

Situation eines besondern Schutzes bedürfen» (E. 6.5.2). Das Bundesgericht

bezog sich explizit auf die Systematik des Zürcher Polizeigesetzes und folgerte,

dass die eingerichtete Zuständigkeit des Haftgerichts von Anfang an, bereits

«während der 24-stündigen Dauer des Gewahrsams offensteht» (E. 6.5.3). Es

betonte zudem, dass es Sache des kantonalen Gesetzgebers ist, den Anspruch auf

direkten Zugang zum Gericht im kantonalen Prozessrecht umzusetzen (E. 6.5.4).

Aus diesen Ausführungen wird klar, dass das Bundesgericht den Rechtsschutz von

aktuell bestehenden Freiheitsentzügen vor Augen hatte und vermeiden wollte,

dass die Betroffenen bei andauerndem Freiheitsentzug während der ersten 24

Stunden warten müssen, bis sie um richterliche Prüfung nachsuchen dürfen.

Indessen lässt sich diesem Urteil nicht entnehmen, dass das Bundesgericht die

Schutzbedürftigkeit nach einer erfolgen Entlassung als ebenso wichtig beurteilt

hätte wie jene bei einem fortdauernden, im Zeitpunkt der Gesuchstellung

bestehenden Freiheitsentzug.

Mit der gleichen Überlegung erklären sich Urteile des EGMR,

wonach bei sehr kurzfristiger Haft der Anspruch gemäss Art. 5 Abs. 4

EMRK mit der unbedingten Entlassung erlischt, wenn eine Kontrolle aus

zeitlichen Gründen gar nicht durchführbar ist (Harrendorf/‌König/‌Voigt,

a.a.O., Art. 5 N 95; Elberling,

a.a.O., Art. 5 N 99; Frowein/Peukert,

EMRK-Kommentar, 3. Auflage, Kehl 2009, Art. 5 N 127). Der EGMR

hat dabei angemerkt, dass Art. 5 Abs. 4 EMRK nur den Rechtsweg

während der Dauer des Freiheitsentzugs betrifft, aber nicht den Rechtsweg bei

bereits (durch Entlassung) beendeten Inhaftierungen (EGMRE 48321/99 vom 9. Oktober 2003 i.S. Slivenko vs. Lettland, Rn. 158):

«A cet égard, la Cour relève que cette

disposition ne traite que des voies de recours qui doivent être disponibles

durant la détention d’un individu, afin que celui-ci puisse obtenir au sujet de

la légalité de sa détention un contrôle juridictionnel rapide susceptible de

conduire, le cas échéant, à sa remise en liberté. Cette disposition ne traite

pas des autres voies de recours pouvant permettre de vérifier la légalité d’une

détention qui a déjà pris fin, et en particulier d’une détention brève comme

celles en cause ici.»

2.5.2

Weiter wird in der Rechtsprechung des EGMR und

der einschlägigen Literatur dargelegt, dass die gerichtliche Prüfung nach Art.

5.

Abs. 4 EMRK nicht zwingend in erster Instanz erfolgen muss. Vielmehr darf der

Prüfungsantrag zunächst an eine Verwaltungsbehörde gerichtet werden, sofern

dieser Antrag anschliessend von einem Gericht geprüft werden kann und das

Verfahren nicht wesentlich verzögert wird (EGMRE 6232/09 vom 8 Dezember 2015

i.S. Mäder vs. Schweiz Rn. 61; mit Hinweis auf Kommissionsentscheid des EGMR

26900/95 vom 21. Januar 1998 i.S. S.M. vs. Schweiz; Elberling, a.a.O., Art. 5

N 107). Massgeblich für die Berechnung der Verfahrensdauer ist die Zeit

zwischen dem Antrag, der gegebenenfalls auf Verwaltungsebene zu stellen ist,

und dem gerichtlichen Urteil (Bleichrodt,

a.a.O., S. 492; Schabas,

a.a.O., S. 256 f.; Villiger,

a.a.O., N 445). Schon im Präjudiz Sanchez-Reisse vs. Schweiz (EGMRE 9862/82 vom

21.

Oktober 1986) hat der Gerichtshof den vorgängigen Entscheid einer

Administrativbehörde für zulässig gehalten, solange das Recht, anschliessend an

ein Gericht zu gelangen, gewahrt wird (Bleichrodt,

a.a.O., S. 491, 493; Reid, a.a.O.,

N 79-007; Villiger, a.a.O., N

442). Auch im Entscheid Khlaifia vs. Italien (EGMRE 16483/12 vom 15. Dezember

2016.

Rn. 105) hat der Gerichtshof die Zweistufigkeit des Verfahrens, welches

durch eine verwaltungsrechtliche Entscheidung eingeleitet und danach durch

einen Entscheid des Richters fortgesetzt wird, nicht bemängelt.

Dispositiv

Im Falle von beendeten Freiheitsentzügen besteht demnach kein

Grund mehr zum Abweichen vom Grundsatz der nachträglichen Verwaltungskontrolle

durch Verwaltungsgerichte, wie er im kantonalen Recht auf formell-gesetzlicher

Stufe eingerichtet ist. Diese Regelung soll es der Verwaltung zunächst auch im

Interesse der internen Verwaltungskontrolle ermöglichen, freiheitsbeschränkende

und -entziehende Massnahmen auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit sowie

Angemessenheit hin zu überprüfen, bevor eine gerichtliche Kontrolle einsetzt

(vgl. dazu auch Rhinow/Koller/Kiss/‌Thurnherr/‌Brühl-Moser,

a.a.O., N 68 ff.). In teleologischer Hinsicht besteht daher nach einer

erfolgten Entlassung kein Grund mehr, in Abweichung vom ordentlichen

Rechtsmittelweg eine direkte Anrufung des Gerichts zu ermöglichen.

2.5.3 Dabei ist auch zu beachten, dass sich bei

nachträglichen Gesuchen um gerichtliche Überprüfung eines Freiheitsentzugs

gerade bei kurzzeitiger Anhaltung das Problem der Abgrenzung zwischen

Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Abs. 4 EMRK und einer blossen

Freiheitsbeschränkung stellt (vgl. dazu etwa mit Bezug auf die Einkesselung von

Demonstrationen Elberling, a.a.O.,

Art. 5 N 28a m.H. auf EGMRE 39692/09 vom 15. März 2012 i.S. Austin

vs. Grossbritannien Rn. 66-68). Diesbezüglich besteht nur ein gradueller

Unterschied je nach Intensität (Hottelier,

a.a.O., art. 31 N 24 ff.).

So ist nach dem EGMR etwa kein Freiheitsentzug im Sinne von

Art. 5 EMRK gegeben, wenn friedliche Demonstranten über sieben Stunden lang in

einem Polizeikordon festgehalten werden und sich diese Massnahme aufgrund der

Umstände als verhältnismässig erweist, unter Berücksichtigung des besonderen

Kontexts sowie der polizeilichen Pflicht zum Schutz der öffentlichen Ordnung

und Sicherheit (EGMRE 39692/09 vom 15. März 2012 i.S. Austin vs.

Grossbritannien Rn. 60-67).

Das Vorliegen eines Freiheitsentzugs (im Unterscheid zu einer

blossen Freiheitsbeschränkung) bildet dabei aber als doppelrelevante Tatsache

(vgl. dazu BGE 145 II 153 E. 1.4 S. 156) nicht nur Grundlage der

materiellen Beurteilung, sondern auch Voraussetzung für das direkte

gerichtliche Eintreten auf ein entsprechendes Feststellungsbegehren ohne

vorgängige verwaltungsinterne Beurteilung. Liesse man erst nach einer

Entlassung gerade auch bei bloss kurzzeitigen freiheitstangierenden Massnahmen direkt

bei einem Gericht gestellte Feststellungsbegehren zu, so würde bei einer

Verneinung der Voraussetzungen eines Freiheitsentzugs ein

Nichteintretensentscheid ergehen und die gesuchstellende Partei verlöre die

Möglichkeit, die Rechtmässigkeit der erfolgten Freiheitsbeschränkung im

angehobenen Verfahren materiell beurteilen zu lassen. Demgegenüber wäre die

Situation bei einem während einem Freiheitsentzug vor der Entlassung gestellten

Gesuch umgekehrt. Hier besteht ein Interesse daran, dass die direkte

Zuständigkeit des Gerichts auch nach der Entlassung fortbesteht und die

Zulässigkeit des Freiheitsentzugs beurteilt wird.

2.5.4 Schliesslich stellt die Gesuchstellerin über

die Überprüfung der Rechtmässigkeit ihres Freiheitsentzugs hinaus eine Vielzahl

von Anträgen mit Bezug auf ihre erkennungsdienstliche Behandlung, für welche

die besondere Rechtsweggarantie gemäss Art. 5 Abs. 4 EMRK und

Art. 31 Abs. 4 BV nicht zur Anwendung kommt. Darauf könnte zum

vorneherein in diesem Verfahren nicht eingetreten werden, sodass es zu einer

Gabelung des Rechtswegs käme.

2.6 Nach dem Gesagten ist es ausgeschlossen, dass

dem Feststellungsbegehren der Gesuchstellerin der Zugang zu einem Gericht

verwehrt würde. Dieser besteht nach erfolgtem Durchlaufen des

verwaltungsinternen Rechtsmittelweges selbstverständlich weiterhin. Die

Kantonspolizei als Verfügungsinstanz gemäss § 38a OG wie auch das Justiz-

und Sicherheitsdepartement als verwaltungsinterne Rekursinstanz gemäss

§ 41 Abs. 2 OG sind zwar zweifellos institutionell nicht in der Lage,

effektiven gerichtlichen Rechtsschutz zu gewähren. Gegen ihre Entscheide steht

aber mit dem verwaltungsgerichtlichen Rekurs ein gerichtlicher Rechtschutz zur

Verfügung.

2.7 Schliesslich führt auch der Wortlaut von

Art. 5 Abs. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV, wonach eine von

einem Freiheitsentzug betroffene Person jederzeit das Gericht anrufen kann, zu

keinem anderen Ergebnis. Damit soll verdeutlicht werden, dass sie auch nach

einer anfänglichen gerichtlichen Haftanordnung oder -überprüfung bei

fortdauerndem Freiheitsentzug jederzeit direkt an das Gericht gelangen kann, um

die Massnahme mit Blick auf eine allfällige Veränderung der Verhältnisse neu

prüfen zu lassen (Vest, in: St.

Galler Kommentar BV, 4. Auflage, St. Gallen 2023, Art. 31 N 44; Hottelier, a.a.O., art. 31 N 62).

Der Anspruch auf jederzeitigen direkten Zugang zum Gericht setzt aber voraus,

dass der ansprechenden Person die Freiheit entzogen wird, was nach erfolgter

Entlassung gerade nicht mehr der Fall ist.

2.8 Die dargelegten gesetzlichen Zuständigkeiten

halten gegenüber der Rechtsprechung des EGMR stand. Im EGMRE 16483/12 vom 15.

Dezember 2016 i.S. Khlaifia vs. Italien wurde als Verstoss gegen

Art. 5 Abs. 4 EMRK erkannt, dass die betroffenen Personen sich einer

12- bzw. 9-tägigen Rückführung auf dem Schiff von Sizilien nach Tunesien

unterziehen mussten, die weder durch eine gerichtliche noch durch eine

verwaltungsrechtliche Entscheidung bestätigt worden war (Rn. 105). Dieser

Sachverhalt ist mit den vorliegend gerügten Vorgängen anlässlich einer

Demonstration sowohl hinsichtlich der Dauer des Freiheitsentzugs als auch

hinsichtlich der Schwere seiner Folgen für die Betroffenen kaum vergleichbar.

Zudem hat der Gerichtshof, wie hiervor in E. 2.5.2 erwähnt, die

Zweistufigkeit des Verfahrens (vorgängige verwaltungsrechtliche Entscheidung)

nicht kritisiert. Bemängelt wurde vielmehr, dass u.a. auch der erste,

verwaltungsrechtliche Schritt unterblieben ist.

2.9 Dasselbe gilt für weitere Entscheide des EGMR

mit einer Prozessgeschichte, gemäss welcher ein Gericht die Rechtmässigkeit

eines Freiheitsentzugs nach dem jeweils lokal anwendbaren Verfahrensrecht auch

dann direkt prüfte, wenn der Betroffene das Gesuch als Freigelassener (also nach

seiner Entlassung) gestellt hatte. Vorliegend ist der nach Art. 5

Abs. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV zu gewährende Rechtschutz im Verfahrensrecht

des Kantons Basel-Stadt zu beurteilen (vgl. hiervor E. 2.4). Inwieweit andere

Gemeinwesen darüber hinaus eine direkte gerichtliche Beurteilung zulassen,

erscheint hierfür irrelevant.

2.10 Schliesslich vermögen auch die Erwägungen des

Zwangsmassnahmengerichts im Überweisungsbeschluss vom 16. Mai 2023 keine

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu begründen. Diese erscheinen relevant

bezüglich der Verneinung der eigenen Zuständigkeit, sie vermögen das

Verwaltungsgericht aber nicht dergestalt zu binden, dass sie eine nicht

bestehende direkte Zuständigkeit zu begründen vermöchten.

3.

3.1 Daraus folgt, dass auf das Gesuch nicht einzutreten

ist. Da mit dem Gesuch die Prüfung der Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs

beantragt wird, rechtfertigt es sich, die Sache direkt an die zuständige

Kantonspolizei zum Erlass einer entsprechenden Verfügung gemäss § 38a OG

zu überweisen.

Eine Verpflichtung zur Überweisung an die zuständige Behörde

wird im verwaltungsinternen Verfahren allgemein angenommen, auch in Bezug auf

Überweisungen des Verwaltungsgerichts an eine Verwaltungsinstanz (VGE VD.2015.7

vom 17. November 2015 E. 4.2, mit Hinweis auf VGE VD.2015.108 vom 27.

Oktober 2015 E. 2; VD.2014.211 vom 4. Mai 2015 E. 2.2; VD.2010.194 vom 15.

Juni 2011 E. 1.3; VD.2010.150 vom 22. März 2011 E. 3; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 398; Rhinow/‌Koller/‌Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., N 1083, 1252). Die Überweisung von Eingaben unter Fristwahrung ist

in § 52 OG zwar nur für die Weiterleitung unter Verwaltungsbehörden geregelt;

es handelt sich dabei jedoch um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich auf

die gesamte Rechtsordnung bezieht (BJM 2002 S. 162; BGE 121 I 93 E. 1d S. 95; Wullschleger/‌Schröder, a.a.O., S.

303) und der im Kanton Basel-Stadt jedenfalls im Verhältnis von

Verwaltungsbehörde und Verwaltungsgericht anerkannt wird (Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des

Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 440; dies.,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel

2003, S. 48).

3.2 Damit unterliegt die Gesuchstellerin mit ihrem

Antrag auf direkte richterliche Prüfung und hat teilweise die Kosten des

Verfahrens zu tragen. Bei der Kostenverlegung ist zu berücksichtigen, dass die

Überweisung der Sache an das Verwaltungsgericht vom Zwangsmassnahmengericht

ausgegangen ist, was die Gesuchstellerin zunächst nicht zu vertreten hatte. Da sie

sich aber mit ihrer Replik explizit der Befassung des Verwaltungsgerichts

anschloss und die materielle Behandlung ihres Gesuchs durch das

Verwaltungsgericht bekräftigte, rechtfertigt sich eine Kostenauflage im Umfang

von CHF 600.–.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf das Gesuch vom 11. Mai 2023 wird

nicht eingetreten.

Die Sache wird an die Kantonspolizei Basel-Stadt zum

Erlass einer Verfügung gemäss § 38a des Organisationsgesetzes überwiesen.

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einem Gebührenanteil von CHF 600.–

(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Kantonspolizei Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.