Vergabeverfahren Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistungen – Erstellung und Erhaltung von öffentlichen Bauten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.84

URTEIL

vom 22.

Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____

Beigeladene 1

[...]

C____ AG Beigeladene

2

[...]

D____ AG Beigeladene

3

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Beschluss des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 26. April 2023

betreffend Vergabeverfahren

Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistun-

gen – Erstellung und Erhaltung

von öffentlichen Bauten

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation vom 29. Oktober 2022 im Kantonsblatt

sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb das Bau- und

Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD), Abteilung Kantonale

Fachstelle für öffentliche Beschaffungen (KFöB; Beschaffungsstelle), für die

Dienststelle Städtebau & Architektur, Hochbau (Bedarfsstelle) die

Dienstleistung betreffend «Rahmenvertrag Externe Bauherrenleistung» offen und

nach GATT/WTO aus. Am 22. November 2022 beantwortete die Bedarfsstelle die

fristgerecht eingegangenen Fragen und publizierte die Antworten gleichentags

auf www.simap.ch. Innert Frist gingen die Offerten der A____ AG und von neun

anderen Anbietenden ein. Am 9. Dezember 2022 fand die Offerteröffnung

statt. In der Auswertung der Offerten durch die Vergabestelle kam die A____ AG

auf den vierten Platz. Am 29. April 2023 wurde der Zuschlag an die drei

bestplatzierten Anbieterinnen B____, C____ AG und D____ AG (Beigeladene 1–3) im

Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Die A____ AG verlangte mit

Schreiben vom 2. Mai 2023 die Ausstellung einer erweiterten Begründung, die ihr

mit Verfügung vom 11. Mai 2023 zugestellt wurde.

Gegen den Zuschlagsentscheid vom 29. April 2023 resp.

dessen erweiterte Begründung vom 11. Mai 2023 erhob die A____ AG (Rekurrentin)

am 22. Mai 2023 beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht Rekurs. Darin

beantragt sie, der Zuschlag sei aufzuheben und ihr zu erteilen. Eventualiter

sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen.

Subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen. Subsubeventualiter

sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen. In prozessualer Hinsicht

verlangt die Rekurrentin unter anderem, es sei dem Rekurs zunächst

superprovisorisch, danach provisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Ausserdem sei ihr die volle Einsicht in die Akten der Vergabebehörde zu

gewähren.

Mit Verfügung vom 24. Mai 2023 erteilte der

Instruktionsrichter dem Rekurs superprovisorisch die aufschiebende Wirkung,

indem er der Vergabebehörde untersagte, die Rahmenverträge über die Erbringung

der ausgeschriebenen Leistungen abzuschliessen. Mit Verfügung vom 4. Juli 2023

entzog der Instruktionsrichter in Abänderung der Verfügung vom 24. Mai 2023 dem

Rekurs insoweit die aufschiebende Wirkung, als der Bedarfsstelle erlaubt werde,

auf der Grundlage des erfolgten Zuschlags mit den Zuschlagsempfängerinnen 1 und

2 die Rahmenverträge über die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung

abzuschliessen. In der gleichen Verfügung ordnete der Instruktionsrichter an,

dass die Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 3. Juli 2023 mit den Beilagen,

aber ohne die Separatbeilagen, zur Kenntnisnahme an die Rekurrentin sowie die

Beigeladenen gehe. Der Rekurrentin und den Beigeladenen 1–3 werde keine

Einsicht in die Separatbeilagen gewährt. Auf eine gegen diese Verfügung

erhobene Beschwerde der Rekurrentin trat das Bundesgericht mit Entscheid

2C_380/2023 vom 24. August 2023 nicht ein.

Die Vergabestelle beantragte in der Rekursantwort vom

3. Juli 2023 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses. Auf entsprechende

Fristansetzung hin beantragte die Rekurrentin keine Durchführung einer

öffentlichen Parteiverhandlung. In ihrer Replik vom 1. August 2023 hielt

sie an ihren Rechtsbegehren und an ihrem Antrag auf umfassende Anordnung der

aufschiebenden Wirkung und weitergehende Akteneinsicht in die Separatbeilagen

fest. Namentlich sei ihr die Einsicht in Akten zu gewähren, welche die

Rekurrentin betreffen würden. Mit Verfügung vom 7. August 2023 wurden der

Rekurrentin eine Kopie der Separatantwortbeilagen 1, 5d und 6d zugestellt, da

diese Dokumente lediglich Geschäftsgeheimnisse der Rekurrentin selbst enthalten

würden. Zudem wurde der Rekurrentin aus demselben Grund die

Separatantwortbeilage 7 unter Abdeckung der Bereiche, welche die anderen

Anbietenden betreffen, zugestellt.

In der Duplik vom 30. August 2023 hielt die

Vergabebehörde an den Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen der Rekursantwort

fest. Am 1. September 2023 reichte die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die ihr

mit Verfügung vom 7. August 2023 zugestellten Unterlagen eine weitere

Stellungnahme ein. Des Weiteren reichte die Rekurrentin am 13. September

2023 eine Honorarnote ihres Rechtsvertreters ein. Die Vergabestelle nahm mit

Eingabe vom 20. September 2023 dazu Stellung. Diese Eingabe wurde der

Rekurrentin zur Kenntnisnahme zugestellt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche

Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag

in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben

werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,

SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften

enthält.

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene

Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder

Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten

oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14

E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E. 1.3, VD.2019.238 vom

31.

März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni

2017.

E. 1.2, VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin wehrt

sich als Viertplatzierte gegen den Zuschlag an drei vor ihr platzierte

Beigeladene. Sie hat das preislich tiefste Angebot eingereicht. Eine

Gutheissung ihres Rekurses würde zur Zuschlagserteilung an sie führen. Ihre

Rekurslegitimation ist damit gegeben.

1.3

In

prozessualer Hinsicht hält die Rekurrentin auch nach der mit Verfügung vom

7.

August 2023 unter Bezugnahme auf

die Ausführungen in Randziffer 13 der Replik erfolgten Zustellung von weiteren Unterlagen in ihrer Eingabe

vom 1. September 2023 daran fest, dass ihr Einblick in die Akten und den

Evaluationsbericht gewährt werden müsse. Mit der Verfügung vom 7. August 2023

wurden der Rekurrentin alle Unterlagen aus den vorinstanzlichen Akten

zugestellt, welche sie selbst betreffen und (somit) keine Geschäftsgeheimnisse

der Beigeladenen resp. von Drittanbietern enthalten. Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin kann ihr kein weitergehender Einblick in die Dokumente gewährt

werden, welche solche Geschäftsgeheimnisse enthalten. Die Rekurrentin führte in

ihrem Rekurs an das Verwaltungsgericht vom 22. Mai 2023 unter Randziffer 15

selbst aus, dass die Angebote im Rahmen von Vergabeverfahren an sich als

Geschäftsgeheimnis geltend würden und daher auch im Rechtsmittelverfahren als

vertraulich zu behandeln seien.

Diesen Ausführungen der Rekurrentin ist zuzustimmen.

Gemäss § 9 lit. f BeschG muss die Vergabestelle die Vertraulichkeit der

Unterlagen von Konkurrenten beachten, soweit diese Geschäftsgeheimnisse

enthalten. Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der

Informationen gemäss Art. 11 lit. g der Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.500) im kantonalen Recht weiter

konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994/15.

März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit

Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt

werden müssen und nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters

oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen (BGE 139 II 489 E. 3.3; VGE VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2). Dieser Schutz

gilt auch für die Referenzabfragen zu den Angeboten der anderen Anbietenden, da

diese durchwegs Geschäftsgeheimnisse der jeweils betroffenen Anbieterin, wie

etwa Name der Referenzperson, die Bezeichnung des Referenzauftrags, die Art der

Ausführung des Auftrags, dessen genauer Umfang etc. enthalten. Diese

Vertraulichkeit muss auch für das Dokument «Auswertungsunterlagen» (Excel

Blatt) zu allen Anbietenden (Separatbeilage 7) gelten, soweit darauf Angaben aus

den Offerten der anderen Anbietenden wiedergegeben werden (vgl. dazu VGE

VD.2022.82 vom 15. Juli 2022 E. 6.1.2.). Zudem hat die Vergabestelle die

in dem Dokument «Auswertungsunterlagen» enthaltenen Angaben in der Rekursantwort

ausführlich wiedergegeben. Die Beschwerdeführerin ist somit über den

wesentlichen Inhalt dieser Separatbeilage informiert. Es ist Aufgabe des

Verwaltungsgerichts bei der materiellen Behandlung des Rekurses unter anderem

auch die Richtigkeit dieser Angaben resp. Übereinstimmung mit den

entsprechenden Separatbeilegen zu prüfen. Der Rekurrentin wurde somit zu Recht

nicht weitergehend in Unterlagen Einblick gewährt, welche Geschäftsgeheimnisse

der anderen Anbietenden enthalten.

1.4

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob

die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt, das öffentliche Recht

richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht oder nicht

gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen

hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin

findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB, vgl. statt vieler VGE

VD.2020.178 vom 16. Dezember 2020 E. 1.4).

2.

2.1

Angefochten ist im vorliegenden Fall der Zuschlag

im Vergabeverfahren «Rahmenverträge Externe Bauherrenleistungen». Ziel der

Submission war es, für die Bedarfsstelle maximal drei geeignete

Rahmenvertragspartnerinnen oder -partner als externe Unterstützung bei der

Erstellung und Erhaltung von öffentlichen Bauten des Kantons Basel-Stadt

auszuwählen. Die Zuschlagskriterien mit jeweiliger Gewichtung waren erstens der

Preis mit einer 20 % Gewichtung, zweitens der Referenzauftrag

Schlüsselpersonen mit einer 20 % Gewichtung, drittens die Bewertung Qualifikation Schlüsselpersonen mit

einer 20 % Gewichtung und viertens die Aufgabenanalyse

und Anbieterpräsentation mit einer 40 % Gewichtung. Die im

Lastenheft genannten Zuschlagskriterien wurden im Dokument

«Unternehmensangaben», Ziff. 4. Zuschlagskriterien (ZK), präzisiert.

In der erweiterten Begründung des

Zuschlagsentscheids wurde die Bewertung der Rekurrentin und der

Zuschlagsempfängerinnen wie folgt zusammengefasst:

Zuschlagskriterium

Rekurrentin

Beigeladene 1 (C____)

Beigeladene 2 (B____)

Beigeladene 3 (D____)

ZK1 - Preis

100.00

96.92

77.09

75.82

ZK2 - Referenzauftrag Schlüsselperson

83.75

93.75

83.75

70.00

ZK3 - Qualifikation Schlüsselpersonen

95.83

100.00

100.00

96.67

ZK4 - Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation

113.33

180.00

180.00

153.33

Gesamtbewertung

392.92

470.67

440.84

395.82

2.2

Die

Rekurrentin rügt zunächst, dass die Begründung des Zuschlags vom 29. April

2023.

anders ausgefallen sei als in der erweiterten Begründung vom 11. Mai 2023.

In der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 sei vom Zuschlag an das

wirtschaftlichste Angebot mit einer approximativen Auftragssumme von CHF 3’072’333.33

exkl. MWST, gesprochen worden. In der erweiterten Begründung würde darauf nicht

mehr Bezug genommen und der Widerspruch werde auch nicht aufgelöst. Der

Zuschlag mit solch divergierender und anfänglich falscher Begründung sei derart

schwerwiegend fehlerhaft, dass er in der Konsequenz nichtig sei.

Diesen

Ausführungen kann nicht gefolgt werden. Die Vergabestelle weist in der

Rekursantwort darauf hin, dass die Anbietenden jeweils ein Angebot für das maximale

Gesamtvolumen einzureichen hatten, obwohl bei einer genügenden Anzahl von

geeigneten Angeboten eine Aufteilung auf die Zuschlagsempfängerinnen vorgesehen

war (Rz. 23). Daher sei bei der Zuschlagspublikation im Pflichtfeld «Preis»

beim «berücksichtigten Anbieter» (Ziff. 3.2) aber nicht je der Gesamtpreis

eingetragen worden, sondern nur ein Anteil. Diese Begründung habe damit der

Transparenz sowie der Verständlichkeit des Entscheides gedient und sei in

keiner Weise rechtswidrig oder falsch. Ob die Angabe des jeweils anteilsmässig

reduzierten Preises bei der Publikation des Zuschlags richtig war oder nicht,

kann im vorliegenden Fall offenbleiben, da den Anbietenden mit dem

Offertöffnungsprotokoll die Preisangebote der Anbietenden (Gesamtpreis) bekannt

gemacht wurden. Die in der Zuschlagsverfügung vom 29. April 2023 publizierten

Preisangaben wurden in der Kurzbegründung erläutert. Es wurde darauf

hingewiesen, dass infolge der Zuschlagserteilung an drei Rahmenvertragspartner

die Vergabe pro Anbieter auf einen Drittel der Angebotssumme erfolgte und dass

die Vertragssumme einen approximativen Schätzwert und keine vertragliche

Zusicherung bedeuten. Die Anbietenden hätten bei allfälligen Unklarheiten eine

ergänzende Begründung verlangen können, worauf in der Rechtsmittelbelehrung

hingewiesen wurde. Da die Rekurrentin eine solche verlangt hat und die

Zuschlagsverfügung mit der erweiterten Begründung in der Folge angefochten hat,

ist nicht ersichtlich, welchen Nachteil die Rekurrentin durch die allenfalls

missverständliche Darstellung des Zuschlagspreises in der Kurzbegründung der

Zuschlagsverfügung erlitten haben soll. Inwiefern dieser angebliche Mangel zur

Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung führen soll, ist nicht nachvollziehbar,

zumal die Preisbewertung in der erweiterten Begründung des Zuschlagsentscheids

ausführlich begründet worden ist, was auch von der Rekurrentin nicht bestritten

wird.

2.3

2.3.1

Die

Rekurrentin rügt beim Zuschlagskriterium (ZK) 1 «Preis», dass sich die

von der Vergabestelle angewandte Preisspanne von 175 % als unrealistisch

erwiesen habe und in der vorliegenden Sache viel zu flach sei. Die zehn

eingegangenen Angebote hätten eine Preisspanne von CHF 2’730’000.– bis CHF

3’385’000.– aufgewiesen, womit die tatsächliche Preisspanne bei 123.99 %

gelegen habe. Das drittschlechteste Preisangebot von D____, welches dennoch den

Zuschlag erhalten habe, sei noch mit der Note 3.79 und 75.82 Punkten («gute

Erfüllung», «qualitativ sehr gut») bewertet worden. Selbst das schlechteste

Angebot bei 123.99% erreiche noch eine Note von 3.40 und Punktzahl von 68.01.

Damit sei die Gewichtung der Preisbewertung verwässert worden. Die

Vergabestelle hätte zwingend eine Anpassung der Preisspanne vornehmen müssen.

Eine realistische Preisspanne unter Berücksichtigung des Preisbewertungsmodells

der KBOB (Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der

öffentlichen Bauherren) und der angebotenen Angebotspreise liege in der

vorliegenden Sache bei maximal 130 %.

2.3.2

Die

Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, dass die

Zuschlagskriterien im Lastenheft zur Ausschreibung in Ziffer 1.10 transparent

und verbindlich festgelegt worden seien. Es sei aufgezeigt worden, dass der

Preis mit 20 % gewichtet werde (Punktemaximum 100) und dass für die

Bewertung die lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss

KBOB-Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange. Es sei somit für die

Anbietenden einfach erkennbar gewesen, dass das günstigste Angebot mit dem

Punktemaximum von 100 und Angebote, die um 75% oder mehr das günstigste Angebot

übertreffen, mit null Punkten bewertet werden würden. Die Bewertung von

Angeboten zwischen dem günstigsten Angebot und der genannten Grenze von 175 % sei

durch das Illustrationsbeispiel transparent dargestellt worden. Wenn die

Rekurrentin nun geltend mache, eine realistische Preiskurve müsste bei 130 %

liegen, hätte sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen können

und müssen, was sie nicht getan habe. Eine nachträgliche Anpassung einer in der

Ausschreibung festgelegten und den Anbietenden kommunizierten Preiskurve sei

nicht zulässig. Für Beschaffungsgegenstände mit nicht unerheblicher Komplexität

und entsprechenden Risiken, wie dies bei Planer- oder Bauherrendienstleistungen

der Fall sei, bringe die Beschaffungsstelle regelmässig lineare Preiskurven mit

einer Preisspanne bis 175 % zur Anwendung. Vorliegend könne nicht von

einem einfachen, gängigen Beschaffungsgegenstand mit kleinen Risiken

ausgegangen werden, sondern es gehe grundsätzlich auch um Projekte von grosser

Komplexität. Die Stundenvorgabe sei lediglich als maximales Gesamtvolumen über

alle Rahmenverträge bezeichnet worden, um überhaupt ein bewertbares Angebot

bezüglich des geschätzten maximalen Auftragsvolumen zu ermöglichen. Die

Bedarfsstelle habe folglich eine Preisspanne von 75 % erwarten dürfen und

habe damit ihr Ermessen bei der vorgängigen Festlegung der Preiskurve mit 175 %

nicht verletzt.

2.3.3

Bei

der Überprüfung der Bewertung der Angebote ist zu berücksichtigen, dass die

Vergabebehörde aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die

ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE VD.2022.280

vom 3. Juli 2023 E. 3.1, VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2). Mit der

Formulierung und Festlegung der Zuschlagskriterien definiert die Vergabebehörde

verbindlich die Spielregeln, welche in der Folge nicht nur für die

Anbieterinnen und Anbieter, sondern insbesondere auch für die Vergabestelle

bindend sind (Locher/Oechslin, in:

Trüeb, Handkommentar zum schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich 2020. S.

373). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden

bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern. Wenn sie

bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt,

andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht

bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. BVGer B-4904/2013 vom

14.

März 2014 E. 4.5; VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1).

2.3.4

In

der Ausschreibung hat die Vergabebehörde verbindlich bekannt gegeben, dass das

Zuschlagskriterium Preis mit 20 % in die Gesamtwertung einfliesse. Mit dieser

Gewichtung des Preises hat die Vergabestelle deutlich zum Ausdruck gebracht,

dass qualitative Kriterien bei der Bewertung der Angebote von grosser Bedeutung

sind. Diese bereits in der Ausschreibung transparent und verbindlich

festgelegte Gewichtung des Preises wurde von der Rekurrentin nicht angefochten

und kann daher in der Anfechtung des Zuschlagsentscheids nicht mehr gerügt

werden. Des Weiteren hat die Vergabestelle im vorliegenden Fall auch die zur

Anwendung gelangende Preiskurve bereits in den Ausschreibungsunterlagen

transparent und verbindlich festgelegt. Es wurde sowohl im Text als auch mit einem

Beispiel dargelegt, dass eine lineare Preisbewertung auf Basis 175 % (gemäss

KBOB- Preisbewertungsmodell) zur Anwendung gelange, weshalb es sich vorliegend

jedenfalls insoweit nicht um ein Transparenzproblem handeln kann (vgl. BVGE

B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 5.6 und BVGE 2018 IV/2 E. 7.6, Urteil des BVGer

B‑1185/2020 vom

1.

Dezember 2020 E. 5.2.2 i.V.m. E. 7.1). Es wird von der Rekurrentin denn

auch zu Recht nicht in Frage gestellt, dass die für die Bewertung der

Ausschreibung festgelegte Preiskurve für sie nicht erkennbar oder

nachvollziehbar gewesen wäre. Soweit die Rekurrentin geltend macht, dass die

von der Vergabestelle festgelegte lineare Preisbewertung auf Basis 175 % nicht

mit dem Komplexitätsgrad der ausgeschriebenen Leistung vereinbar wäre, hätte

sie dies in einer Anfechtung der Ausschreibung vorbringen müssen und durfte

damit nicht bis zu einem für sie ungünstigen Ausgang der Zuschlagsbestimmung

warten (vgl. VGE VD.2020.168 vom 12. Juli 2021 E. 2.4; VD.2019.241 vom 16. Juni

2020.

E. 3.3.1, bestätigt in BGer 2C_680/2020 vom 10. März 2021 E. 4.3 ff.).

Ohnehin weist

die Vergabestelle zu Recht darauf hin, dass ihr bei der Festsetzung der

Preiskurve grundsätzlich eine grosse Gestaltungsfreiheit zukommt (VGE VD.2020.192

vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; KGE BL 810 17 297 vom 18. Juli 2018 E. 6). Es ist

zwar richtig, dass die Preiskurve so zu bestimmen ist, dass damit das

vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Bei einer bereits im

Zeitpunkt der Ausschreibung verbindlich festgelegten Preiskurve bedeutet dies

lediglich, aber immerhin, dass die tatsächlich infrage kommende Bandbreite

möglicher Werte bei der Festlegung der Preiskurve zu berücksichtigen ist (VGE VD.2020.192

vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3; Denzler,

Bewertung der Angebotspreise, in: BR, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

Nur wenn die Preiskurve nach dem Vorliegen der Angebote festgelegt wird, können

auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als Anhaltspunkte

berücksichtigt werden (vgl. VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.6.3;

VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.2.2; VGer ZH VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015

E. 7.2; VB.2009.00704 vom 19. Mai 2010 E. 4). Galli/Moser/Lang/Steiner weisen darauf hin, dass beim

Zuschlagskriterium Preis nur dann Transparenz bestehe, wenn die Vergabebehörde

nicht nur die Gewichtung des Kriteriums «Preis», sondern zusätzlich auch noch

zum Voraus angibt, wie sie die Preisdifferenzen der Angebote zu bewerten

gedenkt (Benotung des Zuschlagskriteriums Preis; in der Praxis auch oft

«Festlegung der Preiskurve» genannt; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich, 2013, S. 398). Im Einklang

mit diesen Anforderungen wurde die Preiskurve im vorliegenden Fall bereits im

Zeitpunkt der Ausschreibung festgelegt und die Vergabestelle zeigt in ihrer

Rekursantwort mit überzeugender und nachvollziehbarer Begründung auf, dass im

Zeitpunkt der Ausschreibung mit Preisdifferenzen von über 175% tatsächlich hat

gerechnet werden müssen. Ein Ermessensfehler bei der Festlegung der Preisspanne

von 175 % ist daher nicht erkennbar, zumal bei komplexeren Beschaffungen

in der Rechtsprechung auch Preiskurven mit einer Preisspanne von über 170 %

als zulässig erachtet werden (vgl. etwa KGer BL 810 19 25 vom 29. April 2020 E.

7.2; Denzler, a.a.O., S. 22). Die

Vergabebehörde führte mit nachvollziehbarer Begründung aus, dass es sich bei

der ausgeschriebenen Funktion als Bauherrenberatung (BHB), -Unterstützung (BHU)

oder -Vertretung (BHV) für die SIA-Phasen 21–53 bei Hochbauprojekten des

Kantons (Neu- und Umbauten in sämtlichen Bereichen des Portfolios inkl. Schulen,

Museen, Sporthallen, Wohngebäude, Verwaltungsgebäude, Laborgebäude und

Infrastrukturgebäude (Leistungsbeschrieb Ziff. 2) um komplexe Leistungen

handelt. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin deckt sich dies auch mit den

Empfehlungen im KBOB Leitfaden zur Beschaffung von Planerleistungen. Im

Anhang 2 zu diesem Leitfaden wird ausgeführt, dass bei Projektierungs- und

Bauleitungsmandaten grösserer Objekte erfahrungsgemäss typischerweise bis zu

200.

% des tiefsten Angebots (Preisspanne von 100 %) zu erwarten

seien. Als Richtwert für die Festlegung des Nullpunktes der Preiskurve wird

darin bei normalen, gängigen, einfachen Beschaffungsgegenständen (geringe

Risiken und wenig Chancen) für Ausschreibungen mit Vorgabe der Anzahl zu

leistenden Stunden oder Angabe eines Zeitmittelansatzes 130–150 %, bei

komplexen Beschaffungsgegenständen (grosse Risiken und viele Chancen) für

Ausschreibungen ohne Vorgabe zu leistenden Stunden oder

Pauschal-/Globalangeboten 150–200 % empfohlen. Da vorliegend ein

Rahmenvertrag für die Funktion als Bauherrenberatung, ‑Unterstützung oder

‑Vertretung für die SIA-Phasen 21–53 bei allen Arten von Hochbauprojekten

des Kantons ausgeschrieben wurden und die angegebene Stundenanzahl lediglich

als Schätzung des Gesamtaufwandes zur Ermöglichung von bewertbaren Offerten

angegeben wurde, ist die Qualifizierung des ausgeschriebenen

Beschaffungsgegenstandes als komplex nicht zu beanstanden. Bei der Festlegung

der Preiskurve mit 175 % ist somit keine Überschreitung des der

Vergabestelle zukommenden Ermessens zu erkennen. Dies wurde bei der

Ausschreibung offenbar auch von der Rekurrentin so gesehen, zumal sie die

Ausschreibung mit der so festgelegten und transparent beschriebenen Preiskurve

nicht angefochten hat.

2.3.5

Es

ist allerdings richtig, dass in der Lehre und Rechtsprechung zum Teil

vorgebracht wird, dass auch eine in der Ausschreibung festgelegte Preiskurve

noch in einem Rekurs (erst) gegen die Zuschlagsverfügung gerügt und von der

entsprechenden Rekursinstanz korrigiert werden könne und müsse, wenn erst

aufgrund der konkret eingereichten Angebote ersichtlich werde, dass die

Preiskurve in unzulässiger Weise zu flach oder zu steil ausgestaltet sei (so

etwa VGer SG B 2017/84 vom 14. Dezember 2017, E. 2.1: Schneider Heusi, Die Bewertung des Preises, in:

Zufferey/Beyeler/ Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018,

S. 348 N 56; dies trifft hingegen nicht für den von der Rekurrentin weiter

zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug V 2020 14 vom 1. Juli 2020 zu,

da im dort beurteilten Fall die im Rekursverfahren monierte Preiskurve nicht

bereits in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt worden ist). Die vorgenannte

Meinung zur Möglichkeit der nachträglichen Abänderung der in der nicht

angefochtenen Ausschreibung festgelegten Preiskurve steht aber im

Spannungsverhältnis zum Grundsatz der Transparenz und Unabänderlichkeit der mit

der Ausschreibung festgelegten Ausschreibungsbedingungen, an welche die

Vergabebehörde gebunden ist. Die Bindung der Vergabestelle an die publizierten

Zuschlagskriterien und Bewertungsmatrix führt konsequenterweise zu deren

Unabänderlichkeit während des Verfahrens (Locher/Oechslin,

a.a.O., S. 375). Gemäss Locher/Oechslin

können Zuschlagskriterien nachträglich geändert werden, wenn die Änderung

sachlich begründet ist, allen Anbietenden gleichzeitig und transparent

mitgeteilt wird und die Einreichung der Offerte erst nach Bekanntgabe der

Änderung erfolgt oder eine nachträgliche Anpassung an die geänderten

Bewertungskriterien möglich ist sowie der potentielle Anbieterinnenkreis nicht

verändert wird (Locher/Oechslin,

a.a.O.). Ob eine nachträgliche Korrektur der in der Ausschreibung festgelegten

Preiskurve zulässig ist, muss unter diesen Umständen als fraglich angesehen

werden, da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die vorgängig festgelegte und

kommunizierte Preiskurve einen Einfluss auf die Offertausgestaltung namentlich

der Preisgestaltung hatte und eine nachträgliche Anpassung der Offerte nach der

Bekanntgabe der Offertpreise mit der Offertöffnung nicht mehr möglich ist. Das

Verwaltungsgericht Graubünden führte dazu aus, dass eine nachträgliche Änderung

der mit der (unangefochtenen) Ausschreibung festgelegten Preiskurve nach

Kenntnis der Offertbeträge nicht möglich sei, weil die Anbieter im Wissen um

die Preisbewertung offerieren würden und deshalb das einzige Mittel zum

Eingreifen der Abbruch des Verfahrens wäre (Verwaltungsgericht Graubünden,

Entscheid U 19 13 vom 2. Juli 2019 E. 3.1.3). Auch das Verwaltungsgericht

Aargau hat in diesem Sinn festgehalten, dass eine Abänderung des vorgängig

festgelegten Bewertungssystems sich wegen der damit verbundenen

Manipulationsgefahr einzig dann rechtfertigen lasse, wenn es auf Grund der Beibehaltung

des ursprünglichen Bewertungssystems zu einer Verzerrung bzw. Verfälschung der

bekannt gegebenen Zuschlagskriterien kommen würde (Verwaltungsgericht Aargau,

Entscheid vom 16. Juni 2003 in Sachen J. AG gegen Stadt Baden; AGVE 2003, S.

254; vgl. dazu auch Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., S. 398). Die Anforderungen an eine solche nachträgliche Korrektur

der vorgängig festgelegten zur Anwendung gelangenden Preiskurve sind im

Einklang mit den vorgenannten Ausführungen in jedem Fall als sehr hoch

anzusetzen.

Aufgrund der

tatsächlich eingegangenen Offerten lässt sich noch nicht alleine ableiten, dass

die von der Vergabebehörde vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve unrealistisch

war. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn so viele Offerten eingingen,

dass tatsächlich von einem statistischen Wert ausgegangen werden kann (vgl.

Verwaltungsgericht Zürich, Entscheid VB.2021.00176 vom 22. April 2021 E. 4.5.3).

Ausserdem ist aufgrund der Bindungswirkung der Ausschreibung eine nachträgliche

Korrektur der in dieser festgelegten Preiskurve nur dann als zulässig zu

erachten, wenn sich aufgrund der eingegangenen Offerten ergibt, dass die zuvor

festgelegte Preiskurve auch unter der Berücksichtigung des zu diesem Zeitpunkt

ausgeübte grossen Ermessens nicht (mehr) haltbar ist. Es muss sich somit mit

anderen Worten (erst) aufgrund der eingegangenen Offertpreise ergeben, dass die

Vergabestelle den ihr bei der zur Bestimmung der Preiskurve vorzunehmenden

Schätzung zustehenden Ermessensspielraum (vgl.

Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 899 f.) rechtswidrig ausgeübt hat. Dafür

kann es nicht ausreichen, dass die eingegangenen Offerten nicht die als maximal

angegebene Preisspanne aufweisen. Es ist ja auch bei anderen

Bewertungskriterien nicht erforderlich (und auch nicht üblich), dass die

tatsächlichen Bewertungen die zu vergebende Punktespanne vollständig ausnutzen.

So muss es etwa bei der Bewertung von Schlüsselpersonen zulässig sein, dass

diese in allen Fällen als genügend bis sehr gut bewertet werden, wenn dies der

Realität der eingereichten Offerten entspricht. Im vorliegenden Fall gingen

gemäss Offertöffnungsprotokoll zehn Angebote mit Preisen von CHF 2’730’000.–

bis CHF 3’385’000.– ein. Davon erfüllen allerdings lediglich fünf die

Eignungskriterien. Die tatsächliche Preisspanne liegt bei 123.99 % und

damit deutlich tiefer als die zur Bestimmung der Preiskurve angenommene

Preisspanne von 175 %. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass

dies dazu führt, dass daher die Preisunterschiede der tatsächlich eingegangenen

Offerten nur zu einer relativ geringfügigen Differenz der entsprechenden

Punkteverteilung führt. Das schlechteste Angebot bei 123.99 % erreichte

noch eine Punktzahl von 68.01, dieses wurde jedoch bereits mangels Erfüllung

der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen. Das Angebot mit dem höchsten

Preis der beurteilten Offerten, welches dennoch den Zuschlag erhalten hat,

erreichte noch 75.82 von möglichen 100 Punkten. Damit steht aber entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin noch nicht fest, dass die Bewertung des Kriteriums

Preis entgegen der im Voraus bekannt gegebenen Gewichtung zu 20% tatsächlich

verwässert worden wäre. Dafür ist vielmehr zu prüfen, wie sich die

Bewertungsunterschiede im Vergleich zu den entsprechenden Unterschieden bei den

anderen Bewertungskriterien tatsächlich ausgewirkt haben.

Aus der

Gesamtbewertungsmatrix ergibt sich die folgende Punktedifferenz pro

Zuschlagskriterium:

Zuschlagskriterium

Höchst Punktezahl

Tiefste Punktezahl

Differenz

ZK1 - Preis

100.00

75.82

24.18

ZK2 - Referenzauftrag Schlüsselperson

93.75

70.00

23.75

ZK3 - Qualifikation Schlüsselpersonen

100.00

92.5

7.5

ZK4 - Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation

180.00

113.33

66.67

Total Punktedifferenz

122.1

Insgesamt hat

sich somit die Preisdifferenz bei der Bewertung mit einer Punktedifferenz von

24.18

ausgewirkt, während sich der Referenzauftrag mit einer Punktedifferenz

von 23.75, die Qualifikation der Schlüsselperson mit einer Punktedifferenz von

7.5

und die Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation mit einer Punktedifferenz

von 66.67 ausgewirkt hat. Ein Vergleich dieser tatsächlichen Auswirkungen des

Zuschlagskriteriums Preis mit den übrigen Zuschlagskriterien zeigt auf, dass

sich das Zuschlagskriterium in der Grössenordnung der bekannt gegebenen

Gewichtung von 20 % bewegt und damit auch im Einklang mit der vom Bundesgericht

vorgegebenen Untergrenze steht. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche

Korrekt der vorgängig bekannt gegebenen Preiskurve sind daher im vorliegenden

Fall nicht gegeben. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabebehörde in diesem

Fall ihr Ermessen missbraucht hätte, als sie nach Eingang der Offerten an der

vorgängig bekannt festgelegten Preiskurve festgehalten hat. Es besteht daher

kein Raum für eine Korrektur der Preiskurve im verwaltungsgerichtlichen

Verfahren.

2.4

2.4.1

Die

Rekurrentin rügt beim ZK 2 «Referenzauftrag Schlüsselperson» eine rechtswidrige

Bewertung des Ausführungszeitraums. Das jeweilige Referenzobjekt, das unter dem

Zuschlagskriterium bewertet worden sei, sei das Referenzobjekt, das unter dem

Eignungskriterium habe angegeben werden müssen. Die Anbieter hätten einen

Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson und einen Referenzauftrag

bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson einreichen müssen, in welcher

die Leistungserbringung der Phasen 31–53 innert der letzten zehn Jahre

abgeschlossen worden sei. Die Länge der Leistungserbringung sei nicht relevant.

Das gesamte Projekt habe nicht abgeschlossen sein müssen – die

Ausschreibungsunterlagen würden explizit von der Leistungserbringung der drei

Phasen sprechen. Je näher der Abschluss liege, umso besser werde die Referenz

bewertet. Die Leistungserbringung der Phasen der Referenz der Rekurrentin sei

von 2019 bis 2022 erfolgt, was die Vergabestelle im begründeten Entscheid des

Zuschlags richtig erfasst habe. Weitere Aspekte habe die Vergabestelle nicht

(mehr) beurteilen dürfen. Die Vergabestelle habe die Referenz der

Schüsselperson und die Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson trotz

optimaler Erfüllung des Kriteriums nur jeweils mit der Note 4 bewertet, weil

der Projektabschluss der Referenz der Schlüsselperson erst im August 2023 und

der Projektabschluss der Referenz der Stellvertretung Schlüsselperson erst im

März 2023 erfolgt sei, was ihr die Auskunftsperson so mitgeteilt hätte. Wann

der Projektabschluss sei, sei aber nicht relevant. Massgebend sei die

Leistungserbringung des Anbieters. Die Rekurrentin sei mit den Aussagen der

Auskunftspersonen nicht konfrontiert worden. Die Rekurrentin macht geltend, die

Leistungsphasen der Projektierung, Ausführungen Realisierung der

Bauherrenvertretung im Rahmen dieser angegebenen Referenzen seien

abgeschlossen. Die Abnahmedaten seien für die Referenz Schlüsselperson am 16.

September 2022 und für die Stellvertretung am 30. November 2022 gewesen. Sofern

aus Sicht des Auftraggebers das gesamte Projekt und nicht nur die

Leistungsphasen hätten abgeschlossen sein müssen, so wäre die Vergabestelle

dazu verpflichtet gewesen, das explizit in den Ausschreibungsunterlagen zu

deklarieren und nicht von den Leistungsphasen zu sprechen. Die Rekursgegnerin [recte

wohl Rekurrentin] sei noch in das Projekt involviert und zwar in Zusammenhang

mit den Mieterausbauten. Die Rekursgegnerin [recte wohl Rekurrentin] habe dazu

einen Folgeauftrag erhalten, der nicht die angegebene Referenz darstelle. Da

die Referenzen sehr zeitnah abgeschlossen worden seien, würden sie aufgrund

angeblich noch nicht abgeschlossener Leistungserbringung für die Phasen 31–53

keinen Notenabzug verdienen, sondern eine Bewertung mit der Note 5, sowohl bei

der Schlüsselperson als auch bei deren Stellvertretung. Die Bewertung der Vergabestelle

erfolge in Verletzung der Ausschreibungsunterlagen.

Die Rekurrentin

rügt sodann, dass die Vergabestelle ausserdem schlechter bewerte, weil die

Ausführungszeit vergleichsweise kurz gewesen sei. Es sei unklar, unter

Bezugnahme auf welchen Wert eine Projektdauer von 4 Jahren als kurz bewertet

worden sei. Die Bewertung sei auch in diesem Punkt abweichend von den

Ausschreibungsunterlagen und nehme Notenabzüge vor, die nicht gerechtfertigt

seien. Diese Bewertung des Unterkriteriums sei nicht voraussehbar gewesen und

widerspreche den Ausschreibungsunterlagen, damit seien das Transparenzgebot und

auch der Grundsatz der Vergabe an das wirtschaftlichste Angebot verletzt. Die Rekurrentin

sei mit der Bestnote 5 zu bewerten sowohl bezüglich der Referenzauftrags

der Schlüsselperson als auch deren Stellvertretung.

2.4.2

Die

Vergabestelle weist in ihrer Rekursantwort darauf hin, die Bewertung der

Referenzaufträge sei anhand der Kriterien «Vergleichbarkeit der Leistungsart

und des Leistungsumfangs», «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums»,

«Vergleichbarkeit des Auftragsvolumens» sowie «Funktionale und technische

Qualität» (aufgrund Angaben Auskunftsperson) erfolgt. Bezüglich der ersten drei

Punkte sei für die Bewertung die Vergleichbarkeit der Referenzaufträge mit der

ausgeschriebenen Leistung relevant gewesen. Die Bewertung des

Zuschlagskriteriums sei von der Prüfung der Vorgabe der Eignungskriterien zu

unterscheiden. Die Vergleichbarkeit des Referenzauftrags bei den

Zuschlagskriterien beziehe sich immer auf die zu erbringende Leistung und nicht

auf die minimalen Anforderungen, welche für die Erfüllung der Eignung

aufgestellt worden seien, auch wenn der gleiche Referenzauftrag sowohl für die

Prüfung der Eignung als auch die Bewertung der Zuschlagskriterien verwendet

worden sei.

2.4.2.1

Beim

Kriterium «Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs

(Schlüsselperson)» werde in Bezug auf die Leistungsart

bewertet, ob die Schlüsselperson

das Mandat der Bauherrenunterstützung (BHU) oder der Bauherrenvertretung (BHV)

nachweise. Dabei habe das Beurteilungsgremium grundsätzlich für das Mandat der

Bauherrenberatung (BHB) resp. der Bauherrenunterstützung 3 Punkte vergeben. Das

gegenüber der BHB oder BHU umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung sei mit

4.

Punkten bewertet worden. Die Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH)

bzw. die Führung eines Generalplanerteams (GP-Team) stelle eine zusätzliche

Leistung dar und sei daher mit einem Zusatzpunkt bewertet worden. Habe eine

Schlüsselperson lediglich die Stellvertretung in einem Mandat nachweisen können,

so sei dies mit Punktabzügen bewertet worden. Beim Leistungsumfang

sei der

Umfang des Mandates im Kontext des Referenzprojektes beurteilt worden. Dies

deshalb, da es sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle

Hochbauprojekte (Klein- und Grossprojekte) handeln werde, mit teilweise hoher

Komplexität. Deshalb sei z.B. das Mandat der BHV eines komplexen Neubauprojektes

im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor, Tagesklinik, Radiologie und

Gastronomie höher bewertet worden als die BHV in einem mittelgrossen Umbauprojekt

mit Wohnnutzung und Gewerbe. Das Projekt der Schlüsselperson der Rekurrentin sei

als gut vergleichbar mit der Note 4 («gute Erfüllung / qualitativ sehr

gut») bewertet worden, da die Schlüsselperson ein Mandat BHV innegehabt habe.

2.4.2.2

Beim

Unterkriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums» sei erstens bewertet

worden, welche SIA-Phasen im Referenzprojekt ausgeführt worden seien und

zweitens die Projektlaufzeit. Bei den vorliegend ausgeschriebenen Leistungen werde

es sich hauptsächlich um Unterstützungsleistungen im Bereich des

bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 21–53 handeln (Ziff.

4.2

Leitungsbeschrieb). Da aber nicht alle Phasen in jedem Projekt ausgeführt würden,

hätte die Vergabestelle in Bezug auf die ausgeführten SIA-Phasen als Richtwert

bei der Bewertung für ein durchschnittlich (Note 3) vergleichbares Projekt die

Ausführung der Phasen 32–53 festgelegt, da diese hauptsächlich

Leistungsgegenstand sein würden. Ein Referenzprojekt, welches eine weitere

Phase oder noch mehr umfasst habe, sei grundsätzlich als gut bis sehr gut

vergleichbar eingeschätzt und mit der Note 4 oder 5 bewertet worden. Bei der

Projektlaufzeit sei eine längere Begleitung eines Projektes besser bewertet

worden als eine kürzere Projektlaufzeit. Konkret habe die Rekurrentin im

Referenzprojekt bei ZK 2.1 einen Ausführungszeitraum der Phasen 31–53 im

Zeitraum 2019 bis 2022 nachgewiesen, was als gut vergleichbar bewertet worden

sei und entsprechend habe es dafür die Note 4 gegeben. Für die volle Punktzahl hätten

die Begleitung einer weiteren SIA-Teilphase oder eine längere Projektlaufzeit

gefehlt. Die Vergabestelle wies sodann darauf hin, dass es einen Unterschied

mache, ob bloss die gemäss Eignungskriterien vorgegebenen Phasen abgeschlossen

seien oder ob das Projekt definitiv abgeschlossen sei. Es könne der Vergabestelle

daher nicht vorgeworfen werden, dass sie ein komplett abgeschlossenes Projekt

besser bewertet habe, als ein noch nicht ganz abgeschlossenes. Für die

Beurteilung der Arbeitsqualität sei dieses eben nur begrenzt verwendbar. Dieser

Punkt sei aber nicht gleich stark gewichtet worden, wie die anderen oben

erwähnten Kriterien (Anzahl ausgeführte SIA- Phasen und Projektlaufzeit) und habe

daher nur einen kleinen Einfluss auf die Benotung dieses Unterkriteriums gehabt.

Selbst wenn das Projekt der Rekurrentin bereits komplett abgeschlossen gewesen

wäre, hätte sie damit nicht die volle Punktzahl erhalten. Es bestünde auch kein

Widerspruch zu den Angaben der Rekurrentin, weshalb sich eine Nachfrage

erübrigt habe.

2.4.2.3

Beim

Kriterium «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und

Stellvertretung Schlüsselperson) sei das tatsächliche Auftragsvolumen bewertet

worden. Die Bewertung für eine sehr gute Bewertung habe sich dabei nicht an den

Mindestanforderungen orientiert, welche für die Erfüllung der Eignung gelten

würden, sondern an den möglichen Volumina, welche bei den zu erbringenden

Leistungen zu erwarten seien. Dabei sei berücksichtigt worden, dass die

Projekte noch nicht feststehen würden, allerdings auch sehr grosse und komplexe

Projekte darunter sein würden. Gemäss dem Leistungsbeschrieb würden externe

Bauherrenleistungen in Gross- sowie Kleinprojekten benötigt mit einer

phasenweisen Unterstützung in Projekten sowie der Übernahme von Teilprojekten

durch das externe Unternehmen. Es sei daher zu erwarten, dass die Erfahrung der

Schlüsselpersonen auch in Grossprojekten benötigt werde und damit von grossem

Vorteil sei. Ein höheres Auftragsvolumen sei zudem mit einer besseren Bewertung

versehen worden, da dies auf einen stärkeren Einbezug im Projekt hinweise. Die

Punkteskala sei aufgrund der internen Erfahrungswerte bei Bauherrenleistungen

festgelegt worden: Bauherrenleistungen in der Grössenordnung von grösser als

CHF 1 Mio. würden sich nur in Grossprojekten finden und seien daher mit der

Maximalpunktzahl bewertet worden. Ab einem Auftragsvolumen von CHF 100'000.–

habe es die Note 2, ab CHF 300'000.– die Note 3, ab CHF 500'000.– die Note 4

und ab CHF 1 Mio. habe es die Note 5 gegeben. Die Abstufung sei so

festgelegt worden, damit auch kleinere (CHF 300'000.– Auftragsvolumen) und

mittlere (CHF 500'000.– Auftragsvolumen) Projekte, welche es bei Erbringung der

zugeschlagenen Leistung ebenfalls geben werde, angemessen bewertet worden seien.

Hätte ein Projekt mit Auftragswert CHF 300'000.– eine ungenügende Note erhalten,

wäre das nicht sachgerecht gewesen, da es Projekte mit dieser Grössenordnung

geben werde. Nach nochmaliger Kontrolle der vorgenommenen Bewertung sei der Beschaffungsstelle

aufgefallen, dass sich bei B____ ein Fehler eingeschlichen habe und das Auftragsvolumen

statt mit der Note 3 mit der Note 4 zu bewerten gewesen wäre. Da aufgrund der

Unbegründetheit des Rekurses dieser abzuweisen sei, falle dieser Fehler aber

nicht ins Gewicht.

2.4.3

Die

massgebenden Zuschlagskriterien müssen mit allen wesentlichen Angaben in der

Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung in den

Ausschreibungsunterlagen umschrieben werden (§ 22 Abs. 1 BeschG; VGE VD.2017.18

vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1). Die

Vergabebehörde ist aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die

ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden (VGE VD.2017.18

vom 29. Juni 2017 E. 4.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Ihr kommt

bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weites Ermessen zu, in

das das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine

diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E.

4.1; VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober

2013.

E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012

E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., N 401 ff.; Zellweger/Wirz,

Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 600). Ein ebenso grosser Spielraum kommt ihr auch bei der Beurteilung

der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom

20.

Oktober 2015 E. 2.3.1; VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Die

Vergabebehörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss

auszuüben. Diese Ermessensausübung ist aber der uneingeschränkten Überprüfung

durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. Zellweger/Wirz, a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur

prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen überschritten oder

missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von sachfremden

Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen vorgenommen

hat (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015; VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 5.3;

VD.2009.665 vom 25. Januar 2010 E. 4.1; 748/2002 vom 28. März 2003 E.

3a). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der

Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1, 8.3; 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E.

5.2; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1; VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E.

2.2).

2.4.4

Die

Vergabestelle hat im vorliegenden Fall unbestrittenermassen die

Rahmenbedingungen für die Beurteilung des Zuschlagskriteriums «Referenzauftrag

Schlüsselpersonen» in der Ausschreibung festgelegt. Die Gewichtung wurde auf

20% angegeben und es wurde ausgeführt, dass bei diesem Kriterium ein

Referenzauftrag bezüglich der Schüsselperson (15%) und ein Referenzauftrag

bezüglich der Stellvertretung der Schüsselperson 5% bewertet werde. Weiter

wurde aufgezeigt, dass die Beurteilung im Rahmen des Zuschlagskriteriums durch folgende

Unterkriterien erfolge:

-

Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs

-

Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums

-

Vergleichbarkeit des Auftragsvolumens

-

funktionale und technische Qualität (aufgrund Angaben der

Auskunftsperson)

Dabei wurde das jeweilige

Referenzobjekt bewertet, das unter dem Eignungskriterium angegeben werden musste.

Diese Vorgaben wurden von der Rekurrentin nicht angefochten und werden von ihr

im vorliegenden Verfahren daher zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Ebenso

ist unbestritten, dass die Vergabebehörde bei der Beurteilung des

Zuschlagskriteriums aufgrund des Transparenzgebots und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss § 9 lit. a und b BeschG an die

ausgeschriebenen Anforderungen und Zuschlagskriterien gebunden ist (vgl. VGE

VD.2022.280 vom 3. Juli 2023 E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2,

VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). So ist es der Vergabebehörde

untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich

zu ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre

Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien

heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig

(vgl. BVGer B-4904/2013 vom 14. März 2014 E. 4.5; VGE VD.2022.280 vom 3. Juli

2023.

E. 3.1; VD.2019.241 vom 16. Juni 2020 E. 4.2).

Es ist nicht zu

beanstanden, dass die Vergabebehörde für die Beurteilung der bekannt gegebenen

Unterkriterien gemäss dem bekannt gegebenen Notensystem ein Bewertungsraster

zur Anwendung gebracht hat, welches in Bezug auf die Beurteilung der

beurteilten Qualität der jeweiligen Angebote eine Abstufung nach sachlichen

Kriterien ermöglicht. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass dieser

Beurteilungsraster von demjenigen der Erfüllung der Eignungskriterien zwingend

abweichen resp. über diese hinausgehen muss, da ansonsten alle Angebote, welche

die Eignungskriterien erfüllen, mit der Höchstnote bewertet werden müssten. Von

der Rekurrentin wird in der Replik bemängelt, dass bei der Notenvergabe bei

diesem Zuschlagskriterium nur von 1 bis 5 gesprochen werde, obwohl in der

Notenskale Noten von 0 bis 5 genannt würden. Diesem Einwand kann nicht gefolgt

werden. Gemäss der im Voraus festgelegten Notenskala wird die Note 0 dann vergeben,

wenn dieses Zuschlagskriterium nicht beurteilbar ist, weil die entsprechende

Offerte keine entsprechenden Angaben enthält. Wenn wie hier bei einem

Zuschlagskriterium Referenzobjekte beurteilt werden, welche auch bei den

Eignungskriterien aufgeführt sind, ist es nachvollziehbar, dass bei den nicht

ausgeschlossenen und damit bewerteten Offerten bei diesem Zuschlagskriterium

keine Note 0 mehr vergeben wird. Ebenso zutreffend weist die Vergabestelle in

der Rekursantwort darauf hin, dass die Einhaltung der Eignungskriterien nicht

zwingend zu einer sehr guten Benotung bei den Zuschlagskriterien führen muss,

auch wenn wie hier die gleichen Referenzobjekte zur Prüfung der Einhaltung der

Eignungskriterien einerseits und zur Beurteilung der Zuschlagskriterien andererseits

herangezogen werden. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die

Vergabestelle sodann nicht dazu verpflichtet, den Bewertungsschlüssel für ein

Unterkriterium in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig bekannt zu geben (VGE

VD.2015.3 vom 24. April 2015 E. 3.2.4). Ebenso ist die vorgängige Angabe von

Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, grundsätzlich

nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1; BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 mit Hinweisen; VGE VD.2015.3 vom 24. April

2015.

E. 3.2.1, VGE VD.719/2003 vom 27. April 2004 E. 2c).

2.4.5

Im

vorliegenden Fall beziehen sich drei der vier aufgeführten Unterkriterien auf

die Vergleichbarkeit des beurteilten Referenzauftrags (Vergleichbarkeit der

Leistungsart und des Leistungsumfangs, des Ausführungszeitraums, und des

Auftragsvolumens) und das vierte auf die funktionale und technische Qualität

(aufgrund Angaben der Auskunftsperson), was von der Rekurrentin zu Recht nicht

beanstandet worden ist (vgl. zum Unterkriterium der Vergleichbarkeit etwa VGE

VD.2016.69 vom 20. Juli 2016, E. 5.4.3.3). Ob sich aus der Aufzählung

dieser vier Unterkriterien in der Ausschreibung zwingend ergibt, dass diese

alle jeweils gleich gewichtet werden müssen oder nicht, kann hier offenbleiben,

da die Vergabestelle die Gewichtung so vorgenommen hat, was von der Rekurrentin

nicht in Frage gestellt wird. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die

Vergabestelle bei der Beurteilung des Unterkriteriums der Vergleichbarkeit

einen direkten Bezug zu der mit der Ausschreibung gesuchten Leistungserfüllung

vorgenommen und das Beurteilungsraster entsprechend festgelegt hat. Es ist

nachvollziehbar, dass bei Anbietenden, bei welchen die Schlüsselperson

respektive deren Stellvertretung bei einem Referenzobjekt involviert waren,

welches der Aufgabenerfüllung in einem von der Vergabe betroffenen Projekt sehr

nahekommt, in Bezug auf die Vergleichbarkeit eine höhere Benotung erfolgt, da

bei diesen Anbietenden eine entsprechende Ausführungserfahrung und damit auch eine

qualitativ höhere Auftragserfüllung erwartet werden kann. Die Entwicklung eines

entsprechenden Beurteilungsrasters für die Bewertung der Unterkriterien und

dessen Anwendung auf das Unterkriterium der Vergleichbarkeit ist somit nicht zu

beanstanden.

Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin ergeben sich die Zuschlagskriterien (auch) in

Bezug auf das Zuschlagskriterium «Referenzauftrag Schlüsselpersonen» nicht aus

den Eignungskriterien. Die Bedingungen, welche zur Erfüllung des

Eignungsnachweises erforderlich sind, wurden auf Seite 7 der

Unternehmensangaben ausgeführt und die Bewertung des entsprechenden

Zuschlagskriteriums auf Seite 11 der Unternehmensangaben. Die Eignungskriterien

stellen Mindestbedingungen dar, deren Erfüllung die grundsätzliche Eignung des

Anbieters belegen soll. Bei den Zuschlagskriterien soll dagegen unter den

geeigneten Anbietern eine Abstufung nach der zu erwartenden Qualität der

angebotenen Leistung vorgenommen werden. Entgegen der Behauptungen in der

Replik (Rz. 44) begründet die Vergabestelle in der Rekursantwort eingehend, wie

sie die vier Angebote konkret bewertet hat. Es ist nicht nachvollziehbar,

inwiefern diese Ausführungen «oberflächlich und vage» sein sollen. Die

Ausführungen sind vielmehr nachvollziehbar und zeigen eine rechtskonforme

Ausübung des Ermessens auf.

2.4.6

2.4.6.1

In

Bezug auf das Unterkriterium «Leistungsart und Leistungsumfang» wurde bei den

Eignungskriterien beim Referenzobjekt Schlüsselperson lediglich verlangt, dass

der Referenzauftrag die Ausführung der Projektleitung im Mandat der Bauherrenunterstützung

(BHU) oder Bauherrenvertretung (BHV) umfassen muss. Es ist im Rahmen der hier

vorgenommenen Rechtskontrolle nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle bei

der Beurteilung des Zuschlagskriteriums

der Vergleichbarkeit der

Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags Schlüsselperson

resp. Stellvertretung Schlüsselperson das gegenüber der BHB oder BHU in der

Regel umfangreichere Mandat der Bauherrenvertretung (BHV) höher bewertet und

auch für weitere Aufgabenerfüllungen beim Referenzauftrag wie etwa der

Gesamtprojektleitung auf Bauherrenseite (GPL BH) bzw. der Führung eines

Generalplanerteams (GP-Team) zusätzliche Punkte gegeben hat. Die Vergabestelle

weist in ihrer Rekursantwort in nachvollziehbarer Weise darauf hin, dass es

sich bei den zu vergebenden Mandaten um anspruchsvolle Hochbauprojekte (Klein-

und Grossprojekte) mit teilweise hoher Komplexität handeln werde. Es ist daher

auch nichts dagegen einzuwenden, wenn bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums

der Vergleichbarkeit des Referenzobjekts z.B. das Mandat der BHV eines

komplexen Neubauprojektes im Spitalwesen mit komplexen Bereichen wie Labor,

Tagesklinik, Radiologie und Gastronomie höher bewertet worden ist als die BHV

in einem mittelgrossen Umbauprojekt mit Wohnnutzung und Gewerbe. Eine

Ermessensüberschreitung ist auch nicht zu erkennen, wenn die Vergabestelle die

Erfüllung von Aufgaben, welche nicht zum üblichen Inhalt der Bauherrenunterstützung

oder Bauherrenvertretung gehören, zu Gunsten des entsprechenden Anbieters

berücksichtigt hat. Die Behauptung der Rekurrentin in der Replik, sie habe bei

ihren Referenzen bis zum Erhalt der Baubewilligung nicht nur einen

Generalplaner, sondern alle Planer, welche im Rahmen einer Einzelvergabe

beauftragt worden sind, zu koordinieren gehabt und dass diese Leistung

anspruchsvoller sei als die Leitung eines Generalplanerteams und dass sie zudem

auch die Bautreuhand geführt, den Kreditvergabeantrag der Auftraggeberin gestellt

sowie den Zahlungsverkehr und das Nachtragsmanagement geführt habe, findet

weder in der Offerte der Rekurrentin noch in der Referenzauskunft eine Stütze.

Die Vergabebehörde hat aber auf die in der Offerte aufgeführten und von der

Referenzperson angegebenen Angaben abzustellen.

Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin ist auch nicht zu beanstanden, dass die

Vergabestelle zu Ungunsten der Rekurrentin bewertete, dass beim Referenzauftrag

der Stellvertretung der Schlüsselperson die Bauherrenvertretung

eigentlich bei der Schlüsselperson lag und die angegebene Stellvertretung der

Schlüsselperson bei diesem Referenzauftrag lediglich die Stellvertretung der

Projektleitung innehatte. Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass

gemäss Ausschreibung in Bezug auf die «Leistungsart» die «Ausführung von

Projektleitung» im Mandat BHU oder BHV und nicht die «Ausführung von

Stellvertretung Projektleitung» gefordert war. Es ist daher nicht zu bemängeln,

dass die Vergabestelle beim Referenzauftrag der stellvertretenden

Schlüsselperson davon ausging, dass die Person, der das entsprechende

Referenzobjekt zugeordnet wird, bei diesem Projekt im Mandat BHU oder BHV selbst

die Projektleitung innehatte und nicht nur eine Stellvertretung einer

Projektleitung. Die Ausführung der Vergabestelle in der Rekursantwort, wonach ein

Ausschluss der Rekurrentin nur deshalb nicht erfolgt sei, weil die

Auskunftsperson bestätigt habe, dass die Referenzperson massgeblich am

Referenzprojekt mitgearbeitet habe und es sich nicht um eine Stellvertretung im

Sinne einer Ferienvertretung gehandelt habe, ist nachvollziehbar. Die

unterschiedliche Bewertung der Referenzaufträge in Bezug auf die Vergleichbarkeit

der Leistungsart und des Leistungsumfanges des Referenzauftrags basiert auf

einer sachlichen Begründung und einer nachvollziehbaren Beurteilung der Angaben

in den Offerten resp. den Referenzauskünften. Es ist keine Überschreitung des

Beurteilungsspielraums der Vergabebehörde zu erkennen.

2.4.6.2

Beim

Kriterium «Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums»

wurde von der

Vergabestelle einerseits berücksichtigt, wie viele SIA-Teilphasen abgedeckt

wurden und andererseits wurde der Ausführungszeitraum bewertet. Es ist nicht zu

beanstanden, wenn die Vergabestelle bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums

der Vergleichbarkeit des Referenzauftrags Schlüsselperson resp. Stellvertretung

nicht nur die als Nachweis der Eignung geforderten Leistungsphasen

Projektierung, Ausschreibung und Realisierung in die Bewertung einbezog,

sondern unter Berücksichtigung der erwartungsgemäss hauptsächlich in Auftrag zu

gebenden Unterstützungsleistungen eine Bewertung in Abhängigkeit zu den vom

Referenzauftrag umfassten SIA-Phasen und des Gesamtumfanges des Projekts

vornahm. Die von der Rekurrentin angesprochene Definition der Leistungsphasen

in Ziffer 3.1 der Unternehmensangaben bezieht sich auf das Eignungskriterium;

darin wird von den Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung

gesprochen. Bei der Festlegung der Bewertung des Zuschlagskriteriums bei Ziff.

4.1

der Unternehmensangaben wird dagegen nicht mehr definiert, welche Phasen

resp. Teilphasen bei der Bewertung mitberücksichtigt werden. Es wird vielmehr

darauf hingewiesen, dass der angegebene Referenzauftrag bezüglich

Vergleichbarkeit der Leistungsart und des Leistungsumfangs, des

Ausführungszeitraums und des Auftragsvolumens sowie der funktionalen und

technischen Qualität bewertet wird. Die Behauptung der Rekurrentin in der

Replik, wonach hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien auf die

Eignungskriterien verwiesen worden sei, findet in den Ausschreibungsunterlagen

keine Stütze. In Beantwortung der Frage 4 wird zwar in Bezug auf die Bewertung

des Zuschlagskriteriums Vergleichbarkeit des Ausführungszeitraums auf die bei

den Eignungskriterien verwendete Formulierung [«Leistungserbringung über alle

Phasen (Projektierung, Ausschreibung und Realisierung), in den letzten 10

Jahren abgeschlossen»] verwiesen. Die ausgeschriebene Dienstleistung umfasst

gemäss Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistung Unterstützungsleistungen im

Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements für die SIA-Phasen 21–53. Das

damit angesprochene SIA-Leistungsmodell, welches auf der Gliederung der Norm

SIA 112 basiert, umfasst sechs Phasen und zwölf Teilphasen (vgl. etwa https://map.arch.ethz.ch/artikel/51/planungs-und-bauprozess,

letztmals besucht am 13. Februar 2024). Die vorerwähnten Nummern 21–53 sollten

somit korrekterweise nicht als Phasen, sondern als Teilphasen bezeichnet

werden, was aber angesichts des unterschiedlichen Nummerierungsystems

offensichtlich so gemeint ist. Bei den Eignungskriterien wird nicht auf die

vorerwähnten Teilphasen, sondern ausschliesslich auf die Phasen Projektierung,

Ausschreibung und Realisierung Bezug genommen. Da die Phasen Projektierung und

Realisierung gemäss dem SIA-Leistungsmodell mehrere Teilphasen umfassen können

aber nicht immer zwingend enthalten müssen, können die Eignungskriterien

erfüllt sein, wenn mit dem Referenzobjekt jeweils eine Teilphase aus den drei

Phasen Projektierung, Ausschreibung und Realisierung erfüllt sind, aber nicht

alle möglichen Teilphasen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle

bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums Referenzauftrag Schlüsselperson resp.

Stellvertretung Schlüsselperson das gesamte Spektrum der abgedeckten

SIA-Teilphasen in die Berücksichtigung einbezieht, welche auch Inhalt der

ausgeschriebenen Dienstleistung sind und daher für die Beurteilung der

Vergleichbarkeit relevant sein können. Es ist daher richtig, dass bei der

Bewertung im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien der Referenzauftrag nach

den von diesen umfassten SIA- (Teil-)Phasen differenziert beurteilt worden ist.

Da im Leistungsbeschrieb Externe Bauherrenleistungen explizit aufgeführt worden

ist, dass es sich bezüglich Leistungsumfang «hauptsächlich um

Unterstützungsleistungen im Bereich des bauherrenseitigen Projektmanagements

für die SIA (Teil-)Phasen 21–53» handeln werde, kam eine Bewertung des

Referenzaufauftrags in Bezug auf alle diese möglichen Teilphasen nicht

überraschend, sondern war vielmehr voraussehbar. Sie ist somit auch mit dem

Transparenzgebot vereinbar. Es ist daher entgegen den Ausführungen der Rekurrentin

in der Replik (Rz. 42) auch nachvollziehbar, dass die Vergabestelle bei

der Beurteilung des Referenzauftrags Schlüsselperson bei der Beigeladenen D____

von einer Erfüllung der Eignungskriterien ausging, aber aufgrund der

beschränkten Anzahl der umfassten SIA-Teilphasen bei der Prüfung als

Zuschlagskriterium eine schlechte Note erteilte. Wenn ein Referenzauftrag die

SIA-Phasen 33–53 umfasst, ist von einer Aufgabenerfüllung bei der Projektierung,

Ausschreibung und Realisierung auszugehen, auch wenn etwa die Phase 31

(Vorprojekt) nicht von der Dienstleistung erfasst ist, sei es, dass ein solches

gar nicht oder noch ohne Einbezug der Anbieterin ausgearbeitet worden ist. Es liegt

diesbezüglich keine Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und auch keine

Überschreitung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens vor. Die von der

Vergabestelle vorgenommene Auslegung der Angaben der angegebenen Referenzperson

der Rekurrentin zum Umfang der von der Schlüsselperson resp. der

Stellvertretung der Schlüsselperson der Rekurrentin betreuten SIA-Teilphasen

ist nicht zu beanstanden. Es ist auch in diesem Zusammenhang auf den der

Vergabestelle zustehenden Spielraum bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien

hinzuweisen. Die Ausführungen in Rz. 44 der Rekursantwort über die Grundlagen

für die vorgenommene Bewertung der Offerten sind nachvollziehbar und sachlich

begründet.

Es ist auch

nachvollziehbar, dass ein Referenzauftrag, bei welchem das gesamte Projekt

abgeschlossen ist, bei der Bewertung des Kriteriums der Vergleichbarkeit des

Ausführungszeitraums besser abgeschnitten hat als bei einem Referenzprojekt,

bei welchem zwar die im Rahmen der Eignungskriterien minimal verlangten

Teilphasen, aber noch nicht das ganze Projekt abgeschlossen war. Für die

Beurteilung des Referenzauftrages resp. die Beurteilung der Vergleichbarkeit

ist es von Vorteil, wenn dieses gemäss der SIA-Teilphase 53 abgeschlossen ist,

was gemäss dem entsprechenden Phasenziel voraussetzt, dass das Bauwerk

übernommen und in Betrieb genommen, die Schlussabrechnung abgenommen wurden und

Mängel behoben sind. Die Vergabestelle konnte sich bei der Beurteilung der

Offerten auf die Ausführungen der angegebenen Referenzpersonen verlassen,

welche in Bezug auf die Rekurrentin angab, dass das Projektende voraussichtlich

im August resp. März 2023 und damit nach dem Eingabedatum liegt (Separatbeilage

6d). Die entsprechenden Ausführungen in der Rekursantwort (Rz. 48 ff.) sind

nachvollziehbar und sachlich überzeugend. Es liegt auch im zulässigen Ermessen

der Vergabebehörde, beim Unterkriterium Vergleichbarkeit des

Ausführungszeitraums die gesamte Projektlaufzeit zu berücksichtigen. Aus den

Auswertungsunterlagen geht zudem hervor, dass die Vergabestelle keine

unterschiedlichen Eckdaten über den Ausführungszeitraum der Referenzaufträge

der verschiedenen Anbietenden in die Bewertung aufgenommen hat. Es wurde

einheitlich darauf abgestellt, wie lange ein Projekt durch die Schlüsselperson

resp. deren Stellvertretung betreut wurde, was nicht zu beanstanden ist.

2.4.6.3

Auch

beim Unterkriterium der «Vergleichbarkeit Auftragsvolumen» (Schlüsselperson und

Stellvertretung Schlüsselperson) wurde von der Vergabestelle eine

Bewertungsskala zur Anwendung gebracht, die sachlich begründet ist. Es ist

nicht zu beanstanden, dass eine Abstufung nach dem gemeldeten Auftragswert

vorgenommen worden ist. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen in der

Rekursantwort (Rz. 59) verwiesen werden. Mit der vorgenommenen Bewertung, bei

einem Auftragsvolumen ab CHF 100'000.– die Note 2, ab CHF 300'000.– die Note 3,

ab CHF 500'000.– die Note 4 und ab CHF 1 Mio. die Note 5 zu geben, hat die

Vergabestelle das ihr bei der Festlegung und Anwendung der Zuschlagskriterien

zustehende Ermessen nicht überschritten. Da bei den angegebenen

Referenzaufträgen in zwei Fällen die Grenze von 1 Million überschritten wurde,

ist entgegen den Argumentation der Rekurrentin die Bestnote 5 nur in

diesen beiden Fällen zu erteilen und bei den Referenzaufträgen der Rekurrentin im

darunterliegenden Bereich von CHF 770'600.– resp. CHF 840'000.– lediglich eine

(gute) Note von 4. Auch der Hinweis, dass mit dem zur Anwendung gebrachten

Raster gewährleistet wird, dass auch kleinere (CHF 300'000.– Auftragsvolumen)

und mittlere (CHF 500'000.– Auftragsvolumen) Projekte mit der Erteilung der

Note 3 für eine normale, durchschnittliche Erfüllung angemessen bewertet worden

seien, da bei der Auftragserfüllung der vergebenen Leistung auch solche

Projekte zu erwarten seien, ist nachvollziehbar und sachlich begründet. Die

vorgenommene Abstufung und die Bewertung der verschiedenen Angebote ist nicht

zu beanstanden. Ob, wie von der Rekurrentin geltend gemacht, eine Bewertung

eines Auftragsvolumens von CHF 100'000.– mit der Note 1 zwingend gewesen wäre,

da gemäss den Eignungskriterien gar kein darunterliegendes Auftragsvolumen

ausgereicht hätte, kann vorliegend offengelassen werden, da auch in diesem Fall

die Bewertung eines um CHF 35'000.– darüberliegenden Auftragsvolumens der

Beigeladenen D____ mit der Note 2 (schlechte Erfüllung) mit dem der

Vergabestelle zustehenden Beurteilungsspielraum im Einklang steht. Auch der von

der Vergabestelle bei der Prüfung des Rekurses festgestellte Fehler in Bezug

auf die Bewertung des Unterkriteriums bei B____ ändert daran nichts, zumal sich

eine Korrektur dieses Fehlers (um einen Punkt zu tiefe Bewertung) nicht zu

Gunsten der Rekurrentin auswirken würde.

2.4.6.4

Die

Bewertung des Unterkriteriums der funktionalen und technischen Qualität des

Referenzauftrags

(Schlüsselperson und Stellvertretung Schlüsselperson)

wurde von der Rekurrentin nicht bemängelt. Darauf ist somit nicht weiter

einzugehen.

2.4.7

Aus

den vorgenannten Gründen ist die Gesamtbewertung der Referenzaufträge der

Schlüsselpersonen der Rekurrentin mit einer Note von 4.19 resp. 85.75

Nutzwertpunkten ebenso wenig zu beanstanden wie die entsprechenden Bewertungen

der Referenzaufträge der beigeladenen C____ mit 4.69 resp. 93.77

Nutzwertpunkten, der B____ mit 4.19 resp. 85.75 Nutzwertpunkten sowie der D____

mit 3.5 resp. 70 Nutzwertpunkten. Es ist nicht erkennbar, dass sich die

Vergabestelle bei der Bewertung der Referenzaufträge der Schlüsselpersonen von

vergabefremden Gesichtspunkten hätten leiten lassen oder die Offerten in

diskriminierender Weise bewertet hätten. Es ist keine Über- oder

Unterschreitung des der Vergabestelle zukommenden Ermessens erkennbar.

2.5

2.5.1

Bei

der mit 20% gewichteten Bewertung des Zuschlagskriteriums

3.

«Schlüsselpersonen» wurde die Qualifikation der

Schlüsselperson sowie der Stellvertretung der Schlüsselperson beurteilt, wobei

erneut das Unterkriterium betreffend die Schlüsselperson mit 15% (ZK 3.1) und

dasjenige betreffend die Stellvertretung Schlüsselperson mit 5% (ZK 3.2)

gewichtet wurde. Die Bewertung erfolgte gemäss den folgenden Unterkriterien:

-

Ausbildung, Berufserfahrung (aufgrund Angaben im Lebenslauf und

Referenzprojektliste)

-

Führung von internen und externen Projektbeteiligungen (aufgrund Angaben

Auskunftsperson)

-

Steuerung und Einhaltung der Kosten (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-

Steuerung und Einhaltung der Termine (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-

Fachkompetenz (aufgrund Angaben Auskunftsperson)

-

Zusammenarbeit, Unterstützung Auftraggeber (aufgrund Angaben

Auskunftsperson)

Auch hier wurde

von der Rekurrentin nicht moniert, dass die Bewertung der aufgeführten bereits

in der Ausschreibung festgelegten sechs Unterkriterien je gleichgewichtet in die

Gesamtnote einfloss. Die Rekurrentin rügt alleine eine rechtswidrige Bewertung der

Qualifikation der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung Schlüsselperson

hinsichtlich des Unterkriteriums «Ausbildung, Berufserfahrung». Die Bewertung

der übrigen Unterkriterien wurde nicht beanstandet.

2.5.2

Die

Bewertungen der verschiedenen Unterkriterien wurden in der angefochtenen

erweiterten Begründung ausführlich dargestellt. Die Vergabestelle legt in ihrer

Rekursantwort sodann vertieft dar, mit welchem Beurteilungsraster die

verschiedenen Unterkriterien geprüft und bewertet wurden (Rz. 66). Dass die

Vergabestelle bei der Beurteilung, wie bereits in der Ausschreibung festgelegt,

auf die Angaben im Lebenslauf und die Referenzprojektliste und nicht auf

weitere Angaben abstellte, welche erst bei der Präsentation vorgebracht wurden,

ist nicht zu beanstanden und stellt entgegen den Ausführungen der Rekurrentin

auch keinen überspitzten Formalismus dar. Es wäre vielmehr vergaberechtlich

nicht korrekt, wenn die Vergabestelle entgegen den klaren Angaben in der

Ausschreibung auf Angaben abstellen würde, welche nach Ablauf der Frist für die

Offertstellung im Rahmen der Präsentation vorgebracht werden. Zudem erläutert

die Vergabestelle in ihrer Rekursantwort ausführlich, weshalb die

Referenzprojektliste der Schlüsselperson sowie der Stellvertretung

Schlüsselperson der Rekurrentin im Vergleich zu den drei

Zuschlagsempfängerinnen weniger komplexe und kleinere Projekte aufwies, was von

der Rekurrentin in der Replik nicht mehr beanstandet wird. Die Vergabestelle

hat die ausgeschriebenen und kommunizierten Kriterien bei ZK 3 im Einklang mit

den vorgängig bekannt gegebenen Unterkriterien korrekt bewertet und ihr

Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Die Bewertung des ZK 3 der Rekurrentin mit

4.79

Punkten ist verhältnismässig und sachlich begründet.

2.6

Das

Zuschlagskriterium 4 «Auftragsanalyse und Anbieterpräsentation» wurde

schliesslich mit 40 % gewichtet. Die Bewertung erfolgte gemäss den

Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit der erkannten

Risiken und des Terminplans sowie der Verständlichkeit der vorgeschlagenen

Massnahmen und Zusammenarbeit (Auftragsanalyse: 20 %) respektive hinsichtlich

der Verständlichkeit, der Methodik und der Vortragsweise (Präsentation: 20 %).

2.6.1

Die

Vergabestelle hat in der angefochtenen erweiterten Begründung des

Zuschlagsentscheids bereits dargestellt, weshalb sie bei der Beurteilung der Auftragsanalyse

der Rekurrentin zu einer schlechten Benotung kam. In der Rekursantwort zeigt

die Vergabestelle vertieft auf, wie das bekanntgegebene Beurteilungsgremium

inkl. einer externen Fachexpertin die Prüfung und Beurteilung der

Zuschlagskriterien in neutraler, fairer und transparenter Art und Weise

vorgenommen hatte (Rz. 75 ff.). Sie begründet weiter ausführlich, aus

welchen Gründen die Auftragsanalyse der Rekurrentin nicht habe zu überzeugen vermögen

und daher als ungenügend mit der Note 2 bewertet worden sei. Die

Auftragsanalyse habe einen zu allgemeinen Beschrieb der Vorgehensweise gezeigt.

Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse keine Risiken aufgezeigt. Sie habe

lediglich die Verwendung von Tools des projektbezogenen Qualitätsmanagements,

wie die Erstellung eines Q-Lenkungsplans und eines QM-Plans vorgeschlagen. Für

das Gremium sei die Analyse in Bezug auf die Nachvollziehbarkeit der erkannten

Risiken daher sehr wenig konkret gewesen und es sei kaum Projektbezug erkennbar

gewesen. Die erste Frage sei von der Rekurrentin schlecht beantwortet worden.

Deshalb habe es beim Kriterium «Nachvollziehbarkeit der erkannten Risiken» die

Note 2 gegeben. Die Rekurrentin habe in ihrer Auftragsanalyse weiter auch nicht

aufgezeigt, welche Massnahmen für die Aufrechterhaltung des laufenden Betriebs

notwendig wären (Frage 2). Sie hätte keine möglichen Massnahmen erarbeitet,

sondern lediglich in allgemeiner Weise auf die Erarbeitung eines

Massnahmenplans mit Sicherheitskonzept hingewiesen. Das Aufzeigen von

konkreten, sinnvollen und projektbezogenen Massnahmen sei aber für eine

durchschnittliche oder sogar gute Benotung erwartet worden. Die Rekurrentin habe

in der Analyse auch keinen klaren Vorschlag einer passenden Projektorganisation

gemacht, obwohl die Projektorganisation für das erfolgreiche Gelingen (oder das

Scheitern) eines Bauprojekts elementar sei. Die Analyse habe lediglich den

nichtssagenden Hinweis zur Abstimmung mit dem Auftraggeber enthalten. Die

Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen,

dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei

der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt

haben soll. Daran ändert auch der Hinweis der Rekurrentin in der Replik nichts,

dass sie zu Beginn der Auftragsanalyse vorgeschlagen habe, sich auf das ganze

Projekt zu fokussieren, also die Verbindung von Teilsanierung und die

Komplettsanierung, und dass es dabei zu Neuorganisationen kommen könne, welche

zusammen mit dem Bauherrn zu beurteilen und zu entscheiden seien. Dies ändert

nichts daran, dass die Ausführungen der Vergabestelle zur Bewertung der

Auftragsanalyse als zu wenig konkret und projektbezogen nachvollziehbar sind

und nicht auf eine unrichtige Ausübung des Beurteilungsermessens hindeuten.

Entgegen der

Behauptung der Rekurrentin war die Vergabestelle auch nicht verpflichtet, bei

der Bewertung der Auftragsanalyse halbe Noten zu vergeben. Zwar war die

Möglichkeit der Vergabe von halben Noten für das Zuschlagskriterium der

Auftragsanalyse gemäss Lastenheft vorgesehen. Die Rekurrentin vermag aber nicht

aufzuzeigen, dass bei ihr eine um eine halbe Note bessere Bewertung oder bei

einer anderen Anbieterin eine um eine halbe Note schlechtere Bewertung zwingend

gewesen wäre. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Beurteilungsgremium

bei der Bewertung der Auftragsanalyse zum Ergebnis kam, dass mit den vergebenen

ganzen Noten eine angemessene und richtige Benotung der verschiedenen

Anbieterinnen erfolgt. Die relevanten Punkte, welche zur unterschiedlichen

Benotung der Auftragsanalyse der Zuschlagsempfängerinnen im Vergleich zu

derjenigen der Rekurrentin führten, wurden in der erweiterten Begründung des

Zuschlags und ergänzend in der Rekursantwort (Rz. 78) nachvollziehbar

aufgeführt. Es ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar,

dass die Vergabestelle bei der Bewertung des Unterkriteriums Auftragsanalyse

ihren Beurteilungsspielraum unterschritten haben soll.

2.6.2

Auch

in Bezug auf die Präsentation

enthielt die erweiterte Begründung des

Zuschlags eine Beschreibung der Punkte, welche zur Gesamtbenotung der

Präsentation der Rekurrentin mit der Note 3.67 führte. Wie die Vergabestelle in

der Rekursantwort erläutert, ist die Präsentation der Rekurrentin als

durchschnittlich bis gut beurteilt worden. Das Beurteilungsgremium habe die

Präsentation als gut strukturiert, aber inhaltlich mit wenig Bezug zur

Aufgabenstellung beurteilt. Deshalb habe es beim Kriterium «Verständlichkeit»

die Note 4 und nicht eine sehr gute Bewertung gegeben. Für die Bestnote wäre

mehr Bezug zur Aufgabenstellung und zur Auftragsanalyse nötig gewesen. Gleich halte

es sich bei der Bewertung des Kriteriums «Methodik». Diese sei auch als gut mit

der Note 4 bewertet worden. Abzug habe es erneut dafür gegeben, dass die

Präsentation wenig projektbezogen gewesen sei, politische Prozesse nicht

abgebildet gewesen seien und viele Tools (Q-Lenkungsplan, QM-Plan,

Sicherheitskonzept, etc.) dargestellt worden seien, die für das in der

Auftragsanalyse vergleichsweise kleine Projekt nicht oder nur geringe Anwendung

finden würden. Daran ändere auch nichts, dass es im Rahmen der ausgeschriebenen

Leistung auch zu grösseren Mandaten kommen könne. Relevant sei vorliegend das

präsentierte Beispiel und das stelle kein Grossprojekt dar. Die Präsentation sei

in Bezug auf die «Vortragsweise» als durchschnittlich bewertet worden, die den

Anforderungen entsprochen habe, aber auch nicht mehr. Abzug habe es dafür

gegeben, dass die Stellvertretung Schlüsselperson sich nicht eingebracht habe und

keinen nennenswerten Beitrag im Rahmen der Präsentation geliefert habe, sondern

die Präsentation ausschliesslich durch die Schlüsselperson vorgetragen worden

sei. Es habe keine Aufteilung der Präsentation zwischen den beiden Schlüsselpersonen

gegeben, wie das bei den anderen Anbietenden der Fall gewesen sei und was ein

besseres Bild über die Teamfähigkeit und mögliche Zusammenarbeit geliefert

hätte. Da die Stellvertretung keinen Part der Präsentation übernommen habe, sei

sie vom Beurteilungsgremium als wenig präsent wahrgenommen worden. Die

Rekurrentin vermag in ihrer Rekursbegründung resp. Replik nicht aufzuzeigen,

dass die Vergabestelle resp. das entsprechende Beurteilungsgremium das ihr bei

der Beurteilung der Zuschlagskriterien zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt

haben soll. Es mag in ihrer Sicht als projektbezogen erscheinen, dass sie in

der Auftragsanalyse die Zusammenlegung von zwei Projekten zu einem Grossprojekt

vorgeschlagen und in diesem Zusammenhang Tools für ein solches Grossprojekt

beschrieben habe. Es ist auch richtig, dass keine Aufteilung der Präsentation

auf die beiden Schlüsselpersonen vorgeschrieben war. Es ist aber im Rahmen der

Beurteilung der pflichtgemässen Ermessenausübung nichts dagegen einzuwenden,

dass die Vergabestelle zum Ergebnis kam, dass zu wenig Bezug zum konkreten

Projekt genommen worden sei und dass es für den Gesamteindruck der

Teamfähigkeit und der Form der Zusammenarbeit besser gewesen wäre, wenn beide

Schlüsselpersonen bei der Präsentation eine aktive Rolle gespielt hätten. Es

ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Rekurrentin für die Präsentation

nicht die Bestnote vergeben worden ist.

2.7

Insgesamt

ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht erkennbar, dass sich die

Vergabestelle bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien von sachfremden

Überlegungen hätte leiten lassen oder eine willkürliche respektive von den

Vorgaben aus der Ausschreibung abweichende Bewertung vorgenommen haben soll. Es

ist im Gegenteil erkennbar, dass die Vergabestelle mit dem eingesetzten

Beurteilungsgremium eine sorgfältige Beurteilung der Angebote im Einklang mit

den vorab festgelegten und bekannt gegebenen Kriterien vorgenommen und ihr

Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat.

3.

Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 4’000.– (vgl.

§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4'000.– einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Beigeladene 1–3

-

Bau- und Verkehrsdepartement

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.