Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (BGer 2C_679/2023 vom 14.12.2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.91

URTEIL

vom 26. Oktober 2023

Mitwirkende

Dr.

Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiber Dr. Urs

Thönen

Beteiligte

A____

Rekurrentin

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 19. April 2023

betreffend Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und

Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Rekurrentin), geboren am [...] 1989, vom Kosovo,

heiratete am 3. April 2015 im Kosovo den damals in der Schweiz aufenthaltsberechtigten

kosovarischen Staatsangehörigen B____, geboren am [...] 1988. Am 24. August

2016 erhielt sie im Kanton Basel-Stadt die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib

bei ihrem Ehemann. Am [...] 2018 kam der gemeinsame Sohn C____ zur Welt. Mit

Urteil des Strafgerichts vom 7. März 2018 wurde B____ wegen versuchter

Gefährdung des Lebens, mehrfacher einfacher Körperverletzung, Missbrauchs einer

Fernmeldeanlage, mehrfacher Nötigung, mehrfacher versuchter Nötigung und

Verletzung der Verkehrsregeln (Nichtbeherrschen des Fahrzeugs) zu einer

teilbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten, einer Busse von

CHF 700.– und einem Landesverweis von fünf Jahren verurteilt. Dieses

Urteil wurde vom Appellationsgericht als Berufungsinstanz (Urteil SB.2018.57

vom 5. Dezember 2019) und vom Bundesgericht (Urteil 6B_548/2020 vom 4. Februar

2021) bestätigt. Seine Ausschaffung in den Kosovo erfolgte am 24. Oktober 2021.

Mit Verfügung vom 29. April 2022 verlängerte der Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration (BdM; Migrationsamt) die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht

und wies sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Der dagegen gerichtete

Rekurs der Rekurrentin wurde mit Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements Basel-Stadt (JSD) vom 19. April 2023 abgewiesen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 27.

April 2023 an den Regierungsrat erhobene und am 19. Mai 2023 begründete Rekurs.

Die Rekurrentin beantragt die kostenfällige Aufhebung des angefochtenen

Entscheids, die Anweisung des Migrationsamts zur Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung, eventualiter zur Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident mit

Schreiben vom 7. Juni 2023 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD

schliesst mit Vernehmlassung vom 24. August 2023 auf kostenfällige Abweisung

des Rekurses, soweit darauf einzutreten sei.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit

sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten vom 7. Juni

2023.

sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in

Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100).

Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92

Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)

das Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen

Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse

an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen

von § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRPG entsprechend rechtzeitig

angemeldet und begründet.

1.2

Die Rekurrentin beantragt im Eventualpunkt

die Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1

lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Das

JSD stellt insoweit einen Nichteintretensantrag, weil die beantragte Härtefallbewilligung

ausserhalb des Streitgegenstandes liege.

Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen

Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es noch im

Streit liegt (vgl. VGE VD.2021.253 vom 25. Mai 2022 E. 1.3;

BGE 131 II 200 E. 3.2 S. 203; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 285). Der Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das

Anfechtungsobjekt (auch Anfechtungsgegenstand) begrenzt (VGE VD.2021.253

vom 25. Mai 2022 E. 1.3 mit Nachweisen, VG.2019.2 vom 2. November 2019

E. 1.3.2 mit Nachweisen). Er kann im Lauf des Rechtsmittelzugs

grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt

und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden. Streitgegenstand des

Rekursverfahrens kann nur sein, was bereits Gegenstand des vor­instanzlichen

Verfahrens gewesen ist oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vor­instanzen

weder entschieden haben noch hätten entscheiden müssen, sind von der

Rekursinstanz nicht zu behandeln. Von diesen Grundsätzen kann ausnahmsweise

abgewichen werden. Eine Ausweitung des Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des

Anfechtungsgegenstands liegende Frage ist zulässig, wenn diese spruchreif ist

und mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von

einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, sich die Verwaltung zu

dieser Streitfrage mindestens in der Form einer Prozesserklärung geäussert hat

und prozessökonomische Gründe für die Erweiterung des Streitgegenstands

sprechen (VGE VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 4.1.2 mit

Nachweisen).

Zum

Streitgegenstand des verwaltungsinternen Rekursverfahrens gehörten zweifellos

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin gestützt auf

Art. 44 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 AIG (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2–16), die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt

auf das Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; vgl. angefochtener

Entscheid E. 22) und die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (vgl.

angefochtener Entscheid E. 23–27). Im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren stellt die Rekurrentin erstmals einen Eventual­antrag auf

Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG (vgl. Rekursbegründung Rz. 16 und 26). Das JSD macht

geltend, auf diesen Antrag sei nicht einzutreten, weil er eine unzulässige

Erweiterung des Streitgegenstands darstelle (Vernehmlassung Rz. 8 und 13). Es

erscheint fraglich, ob die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG tatsächlich ausserhalb des bisherigen

Streitgegenstands liegt, oder ob die Rekurrentin mit der Berufung auf diese

Rechtsgrundlagen bloss eine andere Begründung vorbringt für ein

Rechtsverhältnis, das bereits zum bisherigen Streitgegenstand gehört (vgl. dazu

BGE 131 II 200 E. 3.3 S. 203 f.). Die Frage kann

offenbleiben, weil diesbezüglich aus den nachstehenden Gründen die

Voraussetzungen für eine Ausweitung des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens auf eine ausserhalb des bisherigen Streitgegenstands liegende

Frage erfüllt wären. Abgesehen von der auf Art. 50 AIG gestützten

Argumentation hat die Rekurrentin die Umstände, mit denen sie ihren

Eventualantrag auf Erteilung einer Härtefallbewilligung gemäss Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG begründet, im Wesentlichen bereits im

erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren und im verwaltungsinternen

Rekursverfahren vorgebracht und haben sich die Vor­instanzen damit im Rahmen

der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung bereits auseinandergesetzt (vgl.

Verfügung vom 29. April 2022 [Akten BdM S. 138 ff.]

E. 3.2 f. und 4; angefochtener Entscheid E. 17–22). In seiner

Vernehmlassung (Rz. 8) hat das JSD erklärt, es wäre auch nicht ersichtlich,

worin bei der Rückkehr der Rekurrentin zu ihrem Ehemann ins gemeinsame

Heimatland eine besondere Härte zu erblicken wäre. Damit sind die

Voraussetzungen der Tatbestandsgesamtheit und der Äusserung der Verwaltung

erfüllt. Die Frage, ob der Rekurrentin eine Härtefallbewilligung gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu erteilen ist, ist spruchreif. Wenn

auf den diesbezüglichen Eventualantrag nicht eingetreten würde, stünde es der

Rekurrentin frei, beim Migrationsamt ein neues Gesuch um Erteilung einer

Härtefallbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zu

stellen. Eine Abweisung eines entsprechenden Gesuchs könnte sie erneut durch

alle Instanzen anfechten. Unter diesen Umständen ist es aus prozessökonomischen

Gründen zwingend geboten, die Frage der Härtefall­bewilligung bereits im

vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zu klären. Aus den

vorstehenden Gründen ist der Eventualantrag auf Erteilung einer

Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG zulässig,

weshalb auf den Rekurs vollumfänglich einzutreten ist.

1.3

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob das JSD den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihm zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat. Mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift ist das

Verwaltungsgericht im Ausländerrecht nicht befugt, über die Angemessenheit der

angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes

Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen.

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind bei der Prüfung der

materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das

kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im

Zeitpunkt des entsprechenden Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b;

BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2022.117 vom

10. November 2022 E. 1.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3). Noven

sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach

kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle

ausübt (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.117 vom 10. November 2022 E. 1.2).

2.

2.1 Gemäss der Begründung des JSD hält sich der

Ehemann seit dem Vollzug der Landesverweisung vom Herbst 2021 im Kosovo auf,

weshalb es an einer gelebten Familiengemeinschaft in der Schweiz fehle. Ein

wichtiger Grund, der eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens

rechtfertigen würde, liege nicht vor. Das vorliegende Getrenntleben sei in dem

Sinne freiwillig, als die Rekurrentin ihrem Ehemann in den Kosovo folgen könne,

um in der ehelichen Gemeinschaft zu leben. Es könne nicht als gesichert gelten,

dass der Ehemann im Herbst 2026, nach Ablauf der Landesverweisung, in der

Schweiz wieder ein Aufenthaltsrecht erhalte und dass das Zusammenleben mit der

Rekurrentin wiederaufgenommen werde. Die Situation sei nicht vergleichbar mit

einem Ehemann, der sich in der Schweiz mit einem gültigen schweizerischen

Aufenthaltstitel im Strafvollzug befinde. Das Migrationsamt hatte (als

erstverfügende Behörde) überdies festgehalten, die Integration der Rekurrentin

allein stelle noch keinen genügenden Grund für eine «Härtefallbewilligung» nach

Art. 77 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) bzw. Art. 50 Abs. 1 AIG dar und

wichtige Gründe für eine Aufenthaltsverlängerung lägen keine vor (Verfügung vom

29. April 2022 S. 4).

2.2 Die Rekurrentin plädiert zunächst, vom

Erfordernis des Zusammenlebens abzusehen, da die Trennung von ihrem

weggewiesenen Ehemann nicht freiwillig erfolgt sei. Sie sei in der Schweiz

bestens integriert, halte sich seit sieben bis acht Jahren hier auf, sei nie straffällig

geworden, habe nie Sozialhilfe bezogen, habe keine Schulden und gehe trotz

Mehrfachbelastung als alleinerziehende Mutter einer Erwerbstätigkeit nach. Es

sei ihr langfristiges Ziel, das Familienleben mit ihrem Ehemann wieder hier in

der Schweiz aufzunehmen. Es wäre stossend oder inkonsistent, wenn ihre

Situation anders behandelt würde als beim Getrenntleben aus beruflichen Gründen

oder bei der Verlängerung des Aufenthalts nach Auflösung der Ehe. So wäre ihr gemäss

Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG ein Anspruch auf Verlängerung ihrer

Aufenthaltsbewilligung zugestanden, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem

Ehemann aufgelöst hätte. Die Rekurrentin stellt zudem den Eventualantrag auf

Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1

lit. b AIG.

3.

3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG liegt ein

Widerrufsgrund vor, wenn die betroffene Person eine mit der Verfügung

verbundene Bedingung nicht einhält. Dies gilt namentlich für Bewilligungen unter

dem Titel des Familiennachzugs, welche das effektive Zusammenleben von

Ehegatten in der Schweiz ermöglichen wollen (Art. 44 Abs. 1 AIG). Wird das

eheliche Zusammenleben in der Schweiz beendet, obwohl es für den Aufenthalt vorausgesetzt

wird, kann dies zu einem Widerruf der Bewilligung führen (Zünd/Brunner, in: Uebersax et al.

[Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 10.37 mit Hinweis auf

BGer 2C_635/2009 vom 26. März 2010 E. 4; Hunziker,

in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62

N 43 f.). Die Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung setzt voraus,

dass keine Widerrufsgründe vorliegen (Art. 33 Abs. 3 AIG).

Ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren

von Personen mit Aufenthaltsbewilligung kann gemäss Art. 44 Abs. 1

AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden, wenn sie mit

diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist

(lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie

sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können

(lit. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen

nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte

(lit. e). Gemäss Art. 49 AIG besteht das Erfordernis des

Zusammenwohnens nach Art. 44 Abs. 1 AIG nicht, wenn für getrennte

Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft

weiter besteht. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 49 AIG muss

objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Von einem wichtigen

Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die

Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen

Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (BGer 2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010

E. 2.3.1).

Bei der auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützten Aufenthaltsbewilligung

handelt es sich um eine abgeleitete Aufenthaltsberechtigung, die das Ziel

verfolgt, das familiäre Zusammenleben in der Schweiz zu ermöglichen (vgl.

BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.1 zu Art. 43

Abs. 1 AIG). Somit setzt eine auf Art. 44 Abs. 1 AIG gestützte

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau voraus, dass ihr Ehegatte weiterhin

über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, womit er seinerseits weiterhin in der

Schweiz verbleiben darf (vgl. BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018

E. 5.2 zu Art. 43 Abs. 1 AIG). Mit der Abweisung der Beschwerde

des Ehemanns mit Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 wurde seine

obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB

rechtskräftig (vgl. Art. 61 BGG). Damit ist seine Aufenthaltsbewilligung

erloschen (Art. 61 Abs. 1 lit. e AIG). Seit dem 5. Februar 2021

hat der Ehemann somit keine Aufenthaltsbewilligung mehr für die Schweiz und

kann die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht mehr gestützt auf Art. 44

Abs. 1 AIG verlängert werden. Entgegen der Ansicht der Rekurrentin wird

diese Rechtsfolge durch BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 nicht in

Frage gestellt, sondern vielmehr bestätigt. Im mit diesem Entscheid beurteilten

Fall widerriefen die kantonalen Behörden die Niederlassungsbewilligung eines

Ausländers, wiesen ihn auf den Tag seiner Entlassung aus dem (in der Schweiz

durchgeführten) Strafvollzug weg, verweigerten die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau und wiesen sie mit einer Ausreisefrist von

zwei Monaten weg. Das Bundesgericht hob die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau nur deshalb auf, weil die

Niederlassungsbewilligung des Ehemanns gemäss Art. 70 Abs. 1 VZAE bis

zu seiner Entlassung aus dem Strafvollzug gültig blieb (vgl.

BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 5.2). Demnach durfte die Frau

in der Schweiz bleiben, solange sich ihr Ehemann in der Schweiz im Strafvollzug

befand. Nach der Rückweisung der Sache verlängerte das kantonale

Verwaltungsgericht die Aufenthaltsbewilligung der Ehefrau bis zur Entlassung

ihres Ehemanns aus dem Strafvollzug und wies sie auf den Tag der Entlassung

ihres Ehemanns weg (BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 Sachverhalt

lit. C). Das Bundesgericht bestätigte die Befristung der Aufenthaltsbewilligung

bis zur Entlassung des Ehemanns aus dem Strafvollzug. Dabei erwog es, das

Anwesenheitsrecht der Ehefrau leite sich aus der Niederlassungsbewilligung

ihres Ehemanns ab (vgl. Art. 43 Abs. 1 AIG). Sobald die Gültigkeit

seiner Niederlassungsbewilligung ablaufe, was gemäss Art. 70 Abs. 1

VZAE im Zeitpunkt seiner Entlassung aus dem Strafvollzug der Fall sein werde,

entfalle folglich auch der Aufenthaltszweck der Ehefrau und könne ihre

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG

widerrufen werden. Da der Wegfall ihres Aufenthaltszwecks in zeitlicher

Hinsicht absehbar sei, erweise es sich als zulässig, ihre

Aufenthaltsbewilligung bis zu diesem Zeitpunkt zu befristen

(BGer 2C_332/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.2.2).

Da eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin

gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AIG aus dem vorstehend dargelegten Grund

von vornherein ausgeschlossen ist, braucht auf die Frage, ob die

Landesverweisung einen wichtigen Grund für getrennte Wohnorte im Sinn von

Art. 49 AIG darstellt (vgl. dazu angefochtener Entscheid E. 6–16; Rekursbegründung

Ziff. 6–15), nicht weiter eingegangen zu werden.

3.2 Die Rekurrentin macht geltend, sie hätte

gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AIG einen Anspruch auf Verlängerung

ihrer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie die Ehegemeinschaft mit ihrem Ehemann

aufgelöst hätte. Dies ist unzutreffend. Art. 50 AIG regelt das

Weiterbestehen der Ansprüche gemäss Art. 42 f. AIG und gilt damit nur

für Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern sowie von Personen mit

Niederlassungsbewilligung. Da der Ehemann der Rekurrentin nur über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt hat, kann sie sich von vornherein nicht auf

diese Bestimmung berufen. Gemäss Art. 77 Abs. 1 VZAE können die im

Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 44 AIG Ehegatten und Kindern von Personen

mit Aufenthaltsbewilligung erteilte Aufenthaltsbewilligungen nach der Auflösung

der Ehe oder der Familiengemeinschaft allerdings unter den in Art. 50

Abs. 1 AIG statuierten Voraussetzungen verlängert werden. Aus den

nachstehenden Gründen könnte die Rekurrentin aber auch daraus nichts zu ihren

Gunsten ableiten, dass ihre Aufenthaltsbewilligung im Fall der Auflösung der

Ehegemeinschaft gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE hätte

verlängert werden können. Nacheheliche Aufenthaltsrechte kommen nicht in

Betracht, wenn die Ehegemeinschaft nicht aufgelöst worden ist, sondern

lediglich der originär aufenthaltsberechtigte Ehegatte sein Aufenthaltsrecht

verloren hat. In diesem Fall teilt die abgeleitete Bewilligung des

nachgezogenen Ehegatten das Schicksal der originär erteilten Bewilligung (Geiser/Blocher/Busslinger, in: Uebersax

et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 23.297). Nach

der gesetzgeberischen Zielsetzung geht es in Art. 77 Abs. 1 VZAE

darum, die Ehegatten nach Auflösung der Ehe zu schützen: Sie sollen sich nicht

vor das Dilemma gestellt sehen, entweder in einer unzumutbaren ehelichen

Gemeinschaft zu verbleiben oder allein in ein gesellschaftliches Umfeld

zurückzukehren, in dem sie wegen ihrer Trennung oder Scheidung möglicherweise

geächtet werden (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.5 S. 133 zu

Art. 50 AIG). Die Situation einer Ausländerin, der im Rahmen des

Familiennachzugs nach Art. 44 AIG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt

worden war und deren Landsmann und Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung

verloren hat, entspricht nicht derjenigen, die dem Gesetzgeber vor Augen

gestanden hat. Sie sieht sich nicht vor das Dilemma gestellt, in einer

unzumutbaren Ehe zu verbleiben oder allein in ihre Heimat zurückzukehren. Sie

kann vielmehr zusammen mit ihrem Ehemann, zu dem sie in die Schweiz gezogen ist

und von dessen Aufenthaltsrecht sie ihr eigenes abgeleitet hat, in die

gemeinsame Heimat zurückkehren und dort das Familienleben wie bisher

weiterführen (vgl. BGE 140 II 129 E. 3.6 S. 133 f. zu Art. 50

AIG). Damit unterscheidet sich ihre Situation wesentlich von derjenigen einer

Ausländerin, deren Ehegemeinschaft durch Trennung, Scheidung oder gar Tod ihres

Ehegatten aufgelöst worden ist und die daher abgesehen von allfälligen

Unterhaltsansprüchen nicht mehr auf die Unterstützung ihres Ehegatten zählen

kann. Folglich ist es im Licht der gesetzgeberischen Zielsetzung von

Art. 77 Abs. 1 VZAE gerechtfertigt, eine Ausländerin, deren Ehemann

seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, anders zu behandeln als ein solche,

deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist (vgl. BGE 140 II 129

E. 3.6 S. 134 zu Art. 50 AIG). Aus den vorstehenden Gründen kann

entgegen der Ansicht der Rekurrentin weder aus Art. 50 Abs. 1

lit. a AIG noch aus Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE geschlossen

werden, dass bei einer Ausländerin, die mindestens drei Jahre in der Schweiz in

einer Ehegemeinschaft mit einem Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung

gelebt hat und die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG

erfüllt, ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30

Abs. 1 lit. b AIG vorliege oder ihr die Rückkehr in ihr Heimatland

unzumutbar sei. Insbesondere weil sich die Situation einer Ausländerin, deren

Ehegatte seine Aufenthaltsbewilligung verloren hat, wesentlich von derjenigen

einer Ausländerin unterscheidet, deren Ehegemeinschaft aufgelöst worden ist,

ist auch der Umstand, dass eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der

Rekurrentin gestützt auf Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Betracht

gekommen wäre, wenn sie sich definitiv von ihrem Ehemann getrennt hätte,

nachdem sie mindestens drei Jahre mit ihm in der Schweiz zusammengelebt hatte

und bevor er mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 4. Februar 2021 seine

Aufenthaltsbewilligung verloren hat, entgegen der Ansicht der Rekurrentin (vgl.

Rekursbegründung Rz. 26) nicht geeignet, einen Härtefall zu begründen.

3.3 Da mit dem Erlöschen der

Aufenthaltsbewilligung des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz der

Zweck der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin (Bewilligung zum Verbleib beim

Ehemann) weggefallen ist, ist entgegen ihrer Ansicht der Widerrufsgrund von

Art. 62 Abs. 1 lit. d AIG erfüllt (vgl. dazu Hunziker, a.a.O., Art. 62

N 43 f.).

3.4 Zur

Begründung der beantragten Aufenthaltsverlängerung beruft sich die Rekurrentin

auf die Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz seit dem 24. August 2016.

3.4.1 Nach

der neuesten bundesgerichtlichen Praxis kann nach einer rechtmässigen

Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren regelmässig davon ausgegangen werden,

dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng geworden sind, dass es

einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantierte Recht auf Achtung des

Privatlebens darstellt, der ausländische Person den Aufenthalt in der Schweiz

zu untersagen. Im Einzelfall kann es sich indessen anders verhalten und die

Integration zu wünschen übriglassen (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023

E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149 I 66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.8 f. S. 277 ff.; BGer 2C_896/2020

vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019 E. 2.4.1).

Umgekehrt kann der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens

bereits nach einer kürzeren Aufenthaltsdauer betroffen sein, wenn eine

besonders ausgeprägte Integration (VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023

E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 149 I 66 E. 4.3 S. 68, 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f.) bzw.

besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (VGE VD.2022.121 vom

24. März 2023 E. 5.1.4, VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1; vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273, 144 II 1 E. 6.1 S. 13) vorliegen.

Erfüllt die ausländische Person einen Widerrufsgrund bzw. einen Nichtverlängerungsgrund,

so liegt hierin ein besonderer Umstand, der unter Einhaltung der weiteren

Voraussetzungen einen Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf Achtung des

Privatlebens rechtfertigt (VGE VD.2021.194 vom 2. Mai 2022 E. 6.1.1;

vgl. BGer 2C_896/2020 vom 11. März 2021 E. 5.1, 2C_906/2018 vom

23. Dezember 2019 E. 2.4.1).

In BGE 144 I 266 hat das Bundesgericht zwar erwogen,

dass eine strikte Trennung zwischen der Frage, ob ein Eingriff in den

Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8

Ziff. 1 EMRK vorliegt, und der Frage, ob der Eingriff gemäss Art. 8

Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt ist, nicht sinnvoll sei und dass die Frage, ob

die ausländische Person gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung habe, gestützt auf eine

Gesamtbeurteilung und Gesamtabwägung zu beantworten sei (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.8 S. 277). Dies ändert entgegen der Ansicht der Rekurrentin aber

nichts daran, dass die Annahme eines Eingriffs in den Schutzbereich von

Art. 8 Ziff. 1 EMRK bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von

weniger als zehn Jahren weiterhin eine besonders ausgeprägte Integration bzw.

besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur voraussetzt

(VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.2.1, VD.2021.194 vom 2. Mai

2022 E. 6.1.2; vgl. BGE 144 I 266 E. 3.4 S. 273 und

E. 3.9 S. 278 f.; BGer 2C_906/2018 vom 23. Dezember 2019

E. 2.4.1).

In älteren

Urteilen qualifizierte das Verwaltungsgericht ohne nähere Prüfung der Frage den

Aufenthalt bis im Zeitpunkt seines Urteils als rechtmässig im Sinn der

vorstehend dargelegten Rechtsprechung (vgl. VGE VD.2019.31 und VD.2019.33

vom 11. September 2019 E. 5.4.2, VD.2018.205 vom 29. Mai 2019 E. 4.3.4).

In späteren Urteilen erwog das Verwaltungsgericht, aufgrund der Rechtsprechung

des Bundesgerichts sei unklar, wie die Dauer des rechtmässigen Aufenthalts zu

berechnen sei, und liess es die Frage, ob die Zeit zwischen der

erstinstanzlichen Verfügung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zu

berücksichtigen ist oder nicht, offen (vgl. VGE VD.2022.3 vom 28. August

2022 E. 7.2.3). Bei einer eingehenderen Analyse der Praxis des

Bundesgerichts besteht kein Zweifel, dass nach Ansicht des Bundesgerichts der

Aufenthalt in der Zeit zwischen der erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder

dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des

Verwaltungsgerichts bei der Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder

Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung

des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1

BV nicht als rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist (VGE VD.2022.121

vom 24. März 2023 E. 5.1.5). In BGer 2C_911/2020 vom 15. März 2021

hat das Bundesgericht bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zwar die

Aufenthaltsdauer bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid berücksichtigt

(E. 4.3.1). Die Frage, ob ein Eingriff in das Recht auf Achtung des

Privatlebens vorliegt, hat es aber offengelassen (E. 4.3). Zudem hielt

sich der Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung

mehr als zehn Jahre rechtmässig in der Schweiz auf (Sachverhalt lit. A). BGer 2C_990/2018

vom 27. September 2019 enthält folgende Erwägung: «Im Zeitpunkt des vor­instanzlichen

Urteils war der Beschwerdeführer seit neun Jahren und zwei Monaten in der

Schweiz anwesend gewesen. Während einem Jahr und neun Monaten war sein

Aufenthalt prozessual bedingt, war seine Aufenthaltsbewilligung doch bereits

Ende 2016 abgelaufen. Da der Aufenthalt auch inklusive dieser Zeitspanne seit

Ablauf der Bewilligung bereits relativ deutlich unter zehn Jahren bleibt, kann jedenfalls

[Hervorhebung hinzugefügt] nicht gesagt werden, dass der rechtmässige

Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz insgesamt die Dauer von rund

zehn Jahren gemäss der zitierten Rechtsprechung erreichte» (E. 2.3). Damit

ist die Frage der Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts nicht

rechtserheblich gewesen und vom Bundesgericht letztlich offengelassen worden.

In einer Vielzahl anderer Fälle und insbesondere auch in solchen, in denen die

Berechnung der Dauer des rechtmässigen Aufenthalts rechtserheblich gewesen ist,

hat das Bundesgericht die Zeit zwischen der erstinstanzlichen Verfügung und dem

letztinstanzlichen kantonalen Entscheid nicht berücksichtigt. In zwei Fällen,

in denen der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen Entscheid gut

zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der Aufenthalt

seit dem erstinstanzlichen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung keinen

rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung

des Privatlebens darstelle, weil er prozessual bedingt gewesen sei bzw. sich

nur auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln gestützt habe (vgl. BGer 2C_495/2020

vom 28. September 2020 E. 7.3, 2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1

und 3.1). In einem Fall, in dem der Aufenthalt bis zum letztinstanzlichen kantonalen

Entscheid gut zehn Jahre gedauert hatte, entschied das Bundesgericht, dass der

Aufenthalt seit dem Ablauf einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung,

spätestens aber seit der erstinstanzlich verfügten Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung keinen rechtmässigen Aufenthalt im Sinn seiner

Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des Privatlebens darstelle, weil er rein

prozedural begründet gewesen sei (vgl. BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019

Sachverhalt lit. A und E. 3.2).

3.4.2 In

Würdigung dieser Präjudizien ist festzuhalten, dass das Abstellen auf den

Zeitpunkt des Ablaufs einer nicht verlängerten Aufenthaltsbewilligung (so auch

BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3) nicht zu

überzeugen vermag. Das Bundesgericht begründet die Nichtberücksichtigung eines

rein prozedural begründeten Aufenthalts als rechtmässiger Aufenthalt damit,

dass in mehrstufigen Rechtsmittelverfahren erhebliche Verzögerungsmöglichkeiten

bestünden und es einer ausländischen Person sonst möglich wäre, durch das Einlegen

von Rechtsmitteln mit Blick auf sein Aufenthaltsrecht vollendete Tatsachen zu

schaffen (BGer 2C_638/2018 vom 15. Juli 2019 E. 3.2). Vor dem

Erlass der erstinstanzlichen Verfügung hat die ausländische Person aber gar

keine Möglichkeit, das Verfahren durch das Einlegen von Rechtsmitteln zu

verzögern. Dementsprechend hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid

festgestellt, dass der Aufenthalt bis zur Verweigerung der Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung im Sinn seiner Rechtsprechung zum Recht auf Achtung des

Privatlebens rechtmässig ist (vgl. BGer 2C_20/2022 vom 7. Juli 2022 E. 6.2).

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Aufenthalt, der sich nur

auf die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln stützt, «kein besonderes

Gewicht» beizumessen (BGer 2C_561/2021 vom 22. November 2021 E. 4.2.2,

2C_413/2020 vom 24. August 2020 E. 1.1 und 3.1 E. 3.1) bzw. kann dem

prozeduralen Aufenthalt nicht derselbe Stellenwert beigemessen werden wie einem

bewilligten Aufenthalt, ist ein solcher Aufenthalt aber nicht bedeutungslos (BGer 2C_20/2022

vom 7. Juli 2022 E. 6.2, 2C_528/2021 vom 23. Juni 2022 E. 4.4).

Dies kann nur bedeuten, dass der Aufenthalt in der Zeit zwischen der

erstinstanzlichen Nichtverlängerung oder dem erstinstanzlichen Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts zwar bei der

Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung oder Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Achtung des Privatlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht als

rechtmässiger Aufenthalt zu berücksichtigen ist, bei der

Verhältnismässigkeitsprüfung mit einem gegenüber dem Aufenthalt bis zur

erstinstanzlichen Verfügung reduzierten Gewicht aber mit zu berücksichtigen ist

(VGE VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.1.5).

3.4.3 Die

von der Rekurrentin zitierten Urteile des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte (EGMR) stellten keinen hinreichenden Anlass für ein Abweichen

von der vorstehend dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts und des

Verwaltungsgerichts dar. Im Fall Abuhmaid gegen die Ukraine

berücksichtigte der EGMR bei der Prüfung der Anwendbarkeit des Rechts auf

Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK zwar auch den

Aufenthalt des Ausländers nach der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung (vgl. Urteil des EGMR Abuhmaid gegen die Ukraine

vom 12. Januar 2017 [Nr. 31183/13] §§ 8, 12, 103 und 105). Dieser war

jedoch nicht von entscheidender Bedeutung, weil bereits der Aufenthalt bis zu

diesem Zeitpunkt rund 16 Jahre gedauert hatte (vgl. Urteil Abuhmaid §§ 8

und 12). Im Fall Ukaj gegen die Schweiz erwog der EGMR, wegen der langen

Dauer des Aufenthalts des Ausländers in der Schweiz stelle seine Ausweisung einen

Eingriff in sein Recht auf Achtung des Privatlebens dar (Urteil des EGMR Ukaj

gegen die Schweiz vom 24. Juni 2014 [Nr. 32493/08] § 30). In diesem

Fall dauerte der Aufenthalt des Ausländers in der Schweiz bis zur

erstinstanzlichen Ausweisung rund acht Jahre sowie bis zu den Urteilen des

Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern, des Bundesgerichts und des EGMR rund

neun Jahre, rund neuneinhalb Jahre und rund 16 Jahre (vgl. Urteil Ukaj §§ 6 f.,

12 und 14 f.).

Der EGMR

begründet mit keinem Wort, weshalb diese Aufenthaltsdauer unabhängig vom Grad

der Integration für die Annahme eines Grundrechtseingriffs genügen soll. Die

zitierten Urteile stützen seinen Entscheid betreffend die Dauer des Aufenthalts

nicht. Im Fall Üner gegen die Niederlande dauerte der Aufenthalt des

Ausländers bis zum erstinstanzlichen Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung

rund 15 Jahre (vgl. Urteil des EGMR Üner gegen die Niederlande vom 18. Oktober

2006 [Nr. 46410/99] §§ 13 und 20). Im Fall Gezginci gegen die Schweiz

hielt sich der Ausländer vor der erstinstanzlichen Nichtverlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung unterbrochen von Auslandaufenthalten rund zwölf Jahre,

rund ein halbes Jahr, gut ein Jahr und knapp ein halbes Jahr rechtmässig in der

Schweiz auf (vgl. Urteil des EGMR Gezginci gegen die Schweiz vom 9.

Dezember 2010 [Nr. 16327/05] §§ 6, 11–15 und 17–19). Im Fall Hasanbasic

gegen die Schweiz dauerte der rechtmässige Aufenthalt der Ausländerin bis

zur erstinstanzlichen Verfügung rund 37 Jahre und hatte sich ihr ausländischer

Ehemann vor der erstinstanzlichen Verfügung gut 21 Jahre rechtmässig in der

Schweiz aufgehalten (vgl. Urteil des EGMR Hasanbasic gegen die Schweiz

vom 11. Juni 2013 [Nr. 52166/09] §§ 7, 9 f. und 16). Im Übrigen

war die Bejahung eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens im

Fall Ukaj gegen die Schweiz nicht entscheidwesentlich, weil der EGMR

diesen als gerechtfertigt erachtete und ausdrücklich feststellte, dass es keine

Rechtsverletzung gegeben hat (vgl. Urteil Ukaj §§ 31 ff.,

insb. 44). Unter diesen Umständen stellt das Urteil des EGMR im Fall Ukaj

gegen die Schweiz keinen hinreichenden Grund dafür dar, entgegen der

Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts bei der Prüfung

des Vorliegens eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des Privatlebens auch

den Aufenthalt nach dem erstinstanzlichen Entscheid als rechtmässigen

Aufenthalt zu berücksichtigen oder einen Eingriff unabhängig von einer

besonders ausgeprägten Integration bereits nach einem rechtmässigen Aufenthalt

von weniger als zehn Jahren zu bejahen. Wenn gestützt auf die Rechtsprechung

des EGMR bereits bei einem rechtmässigen Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen

Verfügung von weniger als zehn Jahren ohne Nachweis einer besonders

ausgeprägten Integration ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens

angenommen würde, genügte zur Rechtfertigung dieses Eingriffs unter Umständen

das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der

Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und

ausländischer Wohnbevölkerung (vgl. BGer 2C_495/2020 vom 28. September

2020 E. 7.3; vgl. ferner BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass

dieses Interesse für sich allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt gemäss der Rechtsprechung des

Bundesgerichts nur bei einer rechtmässigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund

zehn Jahren oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen

Person (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3

S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3),

wobei nur der Aufenthalt bis zur erstinstanzlichen Verfügung als rechtmässig im

Sinn dieser Rechtsprechung zu betrachten ist (vgl. BGer 2C_495/2020 vom

28. September 2020 E. 7.3), wie vorstehend eingehend dargelegt worden

ist.

3.4.4 Die

Rekurrentin hält sich seit dem 6. August 2016 rechtmässig in der Schweiz auf

(vgl. angefochtener Entscheid E. 19). Im Zeitpunkt der Verfügung vom 29.

April 2022, mit welcher der Bereich BdM ihre Aufenthaltsbewilligung nicht

verlängerte und sie aus der Schweiz und dem Schengen-Raum wegwies, dauerte ihr

Aufenthalt damit knapp sechs Jahre. Inzwischen hält sie sich seit gut sieben

Jahren in der Schweiz auf. Aufgrund der aufschiebenden Wirkung ihrer

Rechtsmittel ist ihr Aufenthalt weiterhin rechtmässig. Als rechtmässiger Aufenthalt

im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Recht auf Achtung des

Privatlebens ist jedoch nur derjenige von knapp sechs Jahren bis zum Erlass der

erstinstanzlichen Verfügung zu berücksichtigen. Somit stellte das Verbot des

weiteren Aufenthalts der Rekurrentin in der Schweiz nur dann einen Eingriff in

ihr Recht auf Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV dar, wenn eine besonders ausgeprägte Integration

bzw. besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private

Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art vorlägen. Dies gälte im

Übrigen auch dann, wenn für die Beantwortung der Frage, ob ein Eingriff in das

Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt, auch der Aufenthalt der Rekurrentin

seit der erstinstanzlichen Verfügung berücksichtigt würde, weil die Dauer von

rund zehn Jahren auch in diesem Fall deutlich unterschritten wird.

3.5 Die

Rekurrentin macht sodann geltend, es sei von einer besonders gelungenen

Integration auszugehen.

3.5.1 Gemäss

den Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin in der Schweiz beruflich und

sprachlich integriert, weist keine Schulden auf, kommt ihren finanziellen

Verpflichtungen nach, ist im Strafregister nicht verzeichnet und scheint sozial

zumindest im familiären Umfeld integriert (angefochtener Entscheid E. 20).

Zudem ist unbestritten, dass sie nie Sozialhilfe bezogen hat. Gemäss dem als

Rekursbeilage 2 eingereichten Arbeitsvertrag vom 2. August 2021 arbeitet die

Rekurrentin seit dem 1. September 2021 mit einem Pensum von 100 % als

Produktionsmitarbeiterin bei der D____ AG in Basel. Gemäss der unbestrittenen

Feststellung des JSD ist sie damit nicht als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn

von Art. 23 Abs. 1 AIG zu qualifizieren (angefochtener Entscheid

E. 20). Die Rekurrentin behauptet, dass sie in der Schweiz über einen

«intakten Freundes- und Bekanntenkreis» verfüge, dass ein Grossteil der

Familienmitglieder ihres Ehemanns in der Schweiz lebe, dass sie mit den hier

lebenden Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns sehr stark verbunden sei und

von ihnen wie eine eigene Tochter aufgenommen worden sei und dass sie in der

Schweiz auch eigene Verwandte habe (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22b).

Die Beziehungen der Rekurrentin zu Freunden, Bekannten und eigenen Familienmitgliedern

in der Schweiz sind bereits gemäss ihrer eigenen Darstellung nicht als über

eine normale Integration hinausgehende besonders intensive Beziehungen zu

qualifizieren. Daran ändern auch die eingereichten Bilder von Freunden nichts.

Die unsubstanziierten und nicht ansatzweise belegten Behauptungen betreffend

ihre Beziehung zu den Mitgliedern der Familie ihres Ehemanns in der Schweiz

genügen nicht zur Glaubhaftmachung der behaupteten besonderen Intensität. Dass

die Rekurrentin und gemäss ihren Angaben auch ihr Ehemann subjektiv die Schweiz

als ihre Heimat betrachten (Rekursbegründung Ziff. 12 und 22d), begründet

keine besonders ausgeprägte Integration.

3.5.2 Die

Rekurrentin verfügt über mündliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau B1 und

schriftliche Deutschkompetenzen auf Referenzniveau A1. Dies bedeutet, dass sie

sich einfach und zusammenhängend über vertraute Themen und persönliche

Interessengebiete äussern und sich ohne Vorbereitung an Gesprächen über

vertraute Themen beteiligen sowie kurze, einfache Texte Satz für Satz lesen und

verstehen und einfache, isolierte Wendungen und Sätze schreiben kann

(Rekursbeilagen 1 und 4). Für die Bejahung der sprachlichen Integration im Sinn

von Art. 77 Abs. 1 lit. a VZAE in Verbindung mit Art. 58a

Abs. 1 lit. c AIG wären bloss mündliche Deutschkompetenzen auf

Referenzniveau A1 (vgl. Weisungen AIG des Staatssekretariats für Mi-gration vom

Oktober 2013, Stand am 1. September 2023, Ziff. 3.3.1.3) erforderlich und

die Deutschkenntnisse der Rekurrentin entsprechen der Fähigkeit, sich im Sinn

von Art. 34 Abs. 4 AIG gut in der am Wohnort gesprochenen

Landessprache verständigen zu können (vgl. Art. 62 Abs. 1bis

VZAE). Damit genügten die Sprachkompetenzen der Rekurrentin für die vorzeitige

Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Trotzdem zeugen sie nicht von einer

besonders ausgeprägten sprachlichen Integration.

3.5.3 Die

Rekurrentin macht geltend, bei der Prüfung, ob sie besonders gut integriert

sei, sei zu berücksichtigen, dass sie ihre Integrationsleistung unter

erschwerten Bedingungen erreicht habe, weil der Umgang mit der Straffälligkeit

ihres Ehemanns, seiner Inhaftierung und seiner ausserehelichen Beziehung

psychisch belastend gewesen und sie alleinerziehende Mutter sei. Dass die

Rekurrentin ihre Integrationsleistung unter erschwerten Bedingungen erbracht

hat, mag zutreffen. Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob das Verbot

des weiteren Aufenthalts in der Schweiz einen Eingriff in das Recht auf Achtung

des Privatlebens darstellt, sind aber die tatsächlichen sozialen Beziehungen

der Rekurrentin in der Schweiz und nicht die Anstrengungen, die es sie gekostet

hat, diese zu knüpfen und aufrechtzuerhalten. Im Ergebnis haben die Bemühungen

der Rekurrentin aber bloss zu einer normalen Integration geführt, wie sie

abgesehen allenfalls vom Arbeitspensum der Rekurrentin grundsätzlich von jeder

Ausländerin nach einem Aufenthalt von rund sieben Jahren erwartet werden kann. Gemäss

dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil im

Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine

Erwerbsarbeit von 50 % und ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine

solche von 80 % zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Mit ihrem

Pensum von 100 % arbeitet die Rekurrentin als alleinerziehende Mutter

eines im Zeitpunkt der Aufnahme ihrer aktuellen Erwerbstätigkeit drei Jahre und

heute fünf Jahre alten Sohns somit in einem über ihre familienrechtlichen

Pflichten hinausgehenden Umfang. Dies genügt aber nicht zur Annahme über eine normale

Integration hinausgehender privater Beziehungen gesellschaftlicher Art.

3.5.4 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rekurrentin eine besonders

ausgeprägte Integration bzw. besonders intensive, über eine normale Integration

hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Art nicht

glaubhaft gemacht hat und die Feststellung des JSD, es sei bloss von einer

normalen Integration der Rekurrentin auszugehen (angefochtener Entscheid

E. 20), nicht zu beanstanden ist. Damit stellen die Nichtverlängerung

ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihre Wegweisung entgegen der Ansicht der

Rekurrentin keinen Eingriff in ihr Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Im

Übrigen wäre ein solcher Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und

Art. 36 BV gerechtfertigt, weil er aus den nachstehend dargelegten Gründen

auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und

verhältnismässig ist.

3.6 Unter dem Titel der Verhältnismässigkeit ist

zu prüfen, ob die Beendigung des Aufenthalts in der Schweiz aufgrund der

jeweils im Einzelfall vorzunehmenden Interessenabwägung als verhältnismässig

erscheint (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG). Das private Interesse der

Rekurrentin und ihres Sohnes am Verbleib in der Schweiz ist gegen das

öffentliche Interesse an deren Wegweisung abzuwägen.

3.6.1 Mit dem Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung

des Ehemanns und seiner Ausreise aus der Schweiz ist der Zweck der

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin spätestens im Zeitpunkt der Ausreise des

Ehemanns am 24. Oktober 2021 und damit nach einem Aufenthalt der Rekurrentin in

der Schweiz von bloss gut fünf Jahren weggefallen und der Widerrufsgrund von Art. 62

Abs. 1 lit. d AIG erfüllt. Dies stellt einen besonderen Umstand dar, der

unter Einhaltung der weiteren Voraussetzungen sogar einen Eingriff in den

Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens rechtfertigte.

Das Interesse an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung

(Art. 121a BV) bzw. an der Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses

zwischen schweizerischer und ausl.discher Wohnbevölkerung ist ein legitimes

Interesse, das im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit Eingriffe in den

Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtfertigen kann

(BGE 144 I 266 E. 3.7 S. 276). Dass dieses Interesse für sich

allein nicht genügen kann, um die Erteilung oder Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, gilt entgegen der Ansicht der Rekurrentin

nur bei einer rechtmässsigen Aufenthaltsdauer von mindestens rund zehn Jahren

oder einer besonders ausgeprägten Integration der ausländischen Person (vgl.

BGE 144 I 266 E. 3.9 S. 278 f. und E. 4.3

S. 279 f.; BGer 2C_495/2020 vom 28. September 2020 E. 7.3;

anderer Meinung Spescha, in:

Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019,

Art. 96 AIG N 4). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt,

erfüllt die Rekurrentin keine dieser beiden Voraussetzungen. Damit besteht

entgegen der Ansicht der Rekurrentin ein erhebliches öffentliches Interesse an

der Nichtverlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung und ihrer Wegweisung in der

Form des Interesses an der Kontrolle und Steuerung der Zuwanderung bzw. an der

Erhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und

ausländischer Wohnbevölkerung oder – in den Worten des JSD – in der Form des

Interesses an der Durchsetzung einer restriktiven Migrationspolitik (vgl.

angefochtener Entscheid E. 18).

3.6.2 Gemäss den insoweit unbestrittenen

Feststellungen des JSD ist die Rekurrentin erst im Alter von 27 Jahren in die

Schweiz eingereist. Bis dahin lebte sie im Kosovo, wo sie ihre gesamte Kindheit

und Jugend sowie einen Teil ihres Erwachsenenlebens verbrachte. Daher ist davon

auszugehen, dass sie sowohl mit der Sprache als auch mit den dortigen sozialen

und kulturellen Gegebenheiten bestens vertraut ist. Ihr Ehemann und ihr Vater,

zu denen sie regelmässig auch mit Besuchen Beziehungen pflegt, leben im Kosovo.

Damit kann sie dort auch auf ein soziales Beziehungsnetz zurückgreifen

(angefochtener Entscheid E. 19). Es ist zwar nicht auszuschliessen, dass

die Wiedereingliederung der Rekurrentin im Kosovo mit einigen anfänglichen

Schwierigkeiten verbunden sein wird. Besondere Schwierigkeiten, die über

diejenigen hinausgehen, mit denen jede Person konfrontiert ist, die in die

Schweiz einwandert oder in ihre Heimat zurückkehrt, sind aber nicht zu erwarten

(angefochtener Entscheid E. 21).

Gemäss den

eigenen Angaben der Rekurrentin kann das Eheleben mit ihrem Ehemann trotz der

getrennten Wohnorte in der Schweiz und im Kosovo mit modernen

Kommunikationsmitteln und Besuchen aufrechterhalten werden (Rekursbegründung

Ziff. 12). Folglich ist es der Rekurrentin bei einer Rückkehr in den

Kosovo auch ohne weiteres möglich, mit modernen Kommunikationsmitteln und

Besuchen ihre Beziehungen zu Verwandten, Verschwägerten und Freunden in der

Schweiz aufrechtzuerhalten.

3.6.3 Die Rekurrentin macht geltend, ihrer

Arbeitgeberin sei nicht ohne weiteres zuzumuten, auf ihre Arbeitskraft zu

verzichten, und die Rückkehr in den Kosovo würde sie zur Berufsaufgabe zwingen

(Rekursbegründung Ziff. 22c). Sie macht jedoch nicht ansatzweise

glaubhaft, dass ihre Arbeitgeberin nicht ohne weiteres einen gleichwertigen

Ersatz für sie finden würde und dass sie im Kosovo nicht eine vergleichbare

Tätigkeit wie bei der D____ AG finden könnte. Die geltend gemachten Umstände

sind daher nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen änderte auch ihre

Berücksichtigung nichts daran, dass die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre Wegweisung verhältnismässig

sind.

Der Sohn der Rekurrentin hat am [...] 2023 das fünfte

Altersjahr vollendet. Gemäss ihren Angaben wird er im Sommer 2023 in Basel

eingeschult (Rekursbegründung Ziff. 22a). Der Kindergarten

ist im Kanton Basel-Stadt Bestandteil der Primarstufe. Der Kindergarten

dauert zwei Jahre und die Primarschule sechs Jahre (§ 5 Schulgesetz [SG 410.100]).

Mit dem Beginn jedes Schuljahres werden grundsätzlich diejenigen Kinder

schulpflichtig, die bis zum vorangegangenen 31. Juli das fünfte Altersjahr

begonnen haben (§ 56 Abs. 1 Schulgesetz). Die Behauptung der

Rekurrentin, ihr Sohn werde im Verlauf des vorliegenden Verfahrens

voraussichtlich zumindest einen beträchtlichen Teil des Kindergartens in Basel

absolviert haben, ist jedoch nicht nachvollziehbar, nachdem davon auszugehen

ist, dass er erst im Sommer 2023 in den Kindergarten eingetreten ist. Im

Übrigen änderte auch die Absolvierung des Kindergartens in Basel nichts daran,

dass die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre

Wegweisung auch unter Mitberücksichtigung der Interessen ihres Sohns

verhältnismässig ist. Die Interessen des Sohns der Rekurrentin sind bei der

Interessenabwägung zu berücksichtigen (vgl. VGE VD.2022.183 vom 25. Mai 2023 E.

3.4.7, VD.2022.121 vom 24. März 2023 E. 5.3.2 mit Hinweis auf BGE 143 I 21

E. 5.4 S. 28; BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 2.4, 2C_730/2018 vom

20. März 2019 E. 3.2.1 und 6.2.1). Minderjährige ausländische Kinder haben

grundsätzlich der Inhaberin der elterlichen Sorge und der faktischen Obhut zu

folgen. Sie teilen schon aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25

Abs. 1, Art. 301 Abs. 3 und Art. 301a des Zivil­gesetz­buchs

[ZGB, SR 210]) regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des

sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils (BGE 143 I 21 E. 5.4

S. 28). Wenn die Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin nicht verlängert

wird, hat ihr Sohn daher mit ihr die Schweiz zu verlassen. Da er in Basel

geboren worden ist und gut fünf Jahre hier gelebt hat, hat der Sohn der

Rekurrentin ein schutzwürdiges Interesse daran, in der Schweiz verbleiben zu können.

Allerdings befindet er sich noch in einem anpassungsfähigen Alter, wie das JSD

richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. 21). Aufgrund der

Landesverweisung ist eine Rückkehr des Ehemanns der Rekurrentin in die Schweiz

bis am 24. Oktober 2026 ausgeschlossen. Wenn die Rekurrentin mit ihrem

Sohn in der Schweiz verbleibt, lebt dieser folglich mindestens in den nächsten

gut drei Jahren (ausser im Rahmen von Besuchen) von seinem Vater örtlich

getrennt. Im Fall der Rückkehr der Rekurrentin in den Kosovo könnte ihr Sohn

hingegen mit beiden Elternteilen gemeinsam aufwachsen. Damit ist die

Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin und ihre

Wegweisung im Hinblick auf das Kindeswohl nicht nur mit Nachteilen, sondern

auch mit einem Vorteil verbunden. Insgesamt ist es dem Sohn der Rekurrentin

ohne weiteres zumutbar, mit ihr in den Kosovo umzusiedeln, wo sein Vater und

Ehemann der Rekurrentin lebt.

3.6.4 Unter Berücksichtigung der vorstehend

dargelegten und aller weiteren relevanten Umstände überwiegt das öffentliche

Interesse an der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Rekurrentin

und ihrer Wegweisung aus der Schweiz und dem Schengen-Raum die privaten

Interessen der Rekurrentin und ihres Sohns am Verbleib in der Schweiz. Damit

sind die angeordneten Massnahmen entgegen der Ansicht der Rekurrentin auch

verhältnismässig.

3.7 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt auch,

dass entgegen der Ansicht der Rekurrentin eindeutig kein schwerwiegender

persönlicher Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AIG

vorliegt.

3.8 Die Rekurrentin macht schliesslich geltend,

bei einer derart guten Integration müsse sich die Behörde von Überlegungen zu

einer vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung leiten lassen.

Die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung setzt unter

anderem voraus, dass die Ausländerin eine Aufenthaltsbewilligung besitzt (vgl.

Art. 34 Abs. 2 lit. a und Art. 34 Abs. 4 AIG). Damit

kann der Rekurrentin bereits deshalb keine Niederlassungsbewilligung erteilt

werden, weil ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen ist (vgl. angefochtener

Entscheid E. 23). Weiter setzt die Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung voraus, dass keine Widerrufsgründe nach Art. 62

oder Art. 63 Abs. 2 AIG vorliegen (Art. 34 Abs. 2

lit. b und Art. 34 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 34

Abs. 2 lit. b AIG). Wie vorstehend (E. 3.3) festgestellt worden ist,

erfüllt die Rekurrentin den Widerrufsgrund von Art. 62 Abs. 1

lit. d AIG. Auch deshalb kann ihr keine Niederlassungsbewilligung erteilt

werden (vgl. Art. 34 Abs. 2 lit. b AIG). Da die Verweigerung der

Niederlassungsbewilligung bereits aus den vorstehenden Gründen nicht zu

beanstanden ist, braucht auf die von der Rekurrentin bestrittenen weiteren

Begründungen des JSD nicht weiter eingegangen zu werden. Immerhin ist darauf

hinzuweisen, dass die Ansicht des JSD, die Rekurrentin hätte sich die aufgrund

seiner Straffälligkeit gescheiterte Integration ihres Ehemanns bei der Prüfung

der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung negativ anrechnen zu lassen

(angefochtener Entscheid E. 27), nicht haltbar ist. Gemäss Art. 62

Abs. 2 VZAE wird bei der Prüfung eines Gesuchs um vorzeitige Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung zwar der Integrationsgrad der

Familienmitglieder der Gesuchstellerin, die älter als zwölf Jahre sind,

berücksichtigt. Eine Auslegung dieser Bestimmung unter Berücksichtigung des

Wortlauts und Zwecks von Art. 34 Abs. 4 AIG sowie von Art. 43

AIG ergibt jedoch, dass der Integrationsgrad der Familienangehörigen nur

insoweit zu berücksichtigen ist, als er Rückschlüsse auf die eigene Integration

der Gesuchstellerin erlaubt (BVGer F-6168/2016 vom 3. Dezember 2018

E. 7.3 f.; VGer ZH VB.2016.00155 vom 20. April 2016 E. 2.2; vgl.

Weisungen AIG Ziff. 3.5.3.2; Uebersax/Schlegel,

in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022,

N 9.415). Aus dem Umstand, dass ihr Ehemann straffällig geworden ist, kann

offensichtlich nicht auf ein Integrationsdefizit der Rekurrentin geschlossen

werden, wie sie sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung

Ziff. 24).

3.9 Zusammenfassend erweist sich der Rekurs als

unbegründet. Der vorinstanzliche Entscheid über die Beendigung des Aufenthalts

und die Wegweisung ist als rechtmässig zu bestätigen.

4.

Der Rekurs ist nach dem Gesagten abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens trägt die Rekurrentin

dessen Kosten. Diese werden auf CHF 1’200.– festgesetzt und mit dem

geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss von CHF 1’200.– verrechnet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD)

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.