Submission: «Doppelboden», Ausschluss vom Verfahren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.96

VD.2023.98

URTEIL

vom 21. November 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.

Michèle Guth

Beteiligte

A____ Rekurrentin

[...]

vertreten durch Rechtsanwalt [...],

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

vertreten durch [...] und/oder

[...],

[...]

B____ Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss

der Industriellen Werke Basel

vom 1. Juni 2023

betreffend Submission:

«Doppelboden», Ausschluss vom Verfahren

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation vom 18. März 2023 schrieben die Industriellen

Werke Basel (IWB, Vergabestelle) die Lieferung und Montage von

unterschiedlichen Doppelbodensystemen für die «Neue Netzleitstelle und

Bürofläche Trakt M» im offenen Verfahren aus. Die A____

reichte daraufhin ein Angebot ein. Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 teilte die

IWB der A____ mit, dass sie ihr Angebot vom weiteren Verfahren ausschliessen

müsse. Der Zuschlag wurde der B____ erteilt und der Zuschlagsentscheid am 7.

Juni 2023 publiziert.

Sowohl gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni 2023

(VD.2023.96) als auch gegen den Zuschlagsentscheid vom 7. Juni 2023 (VD.2023.98)

erhob die A____ am 15. Juni 2023 Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt,

es sei die Nichtigkeit der Verfügung der IWB Industrielle Werke Basel vom

1. Juni 2023 festzustellen. Die Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 und der

Zuschlagsentscheid der IWB vom 7. Juni 2023 seien aufzuheben und der Zuschlag

sei der A____ zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die

Rechtswidrigkeit des Entscheids der IWB vom 7. Juni 2023 festzustellen. Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz, eventualiter des

Staates. In formeller Hinsicht beantragt sie in beiden Verfahren, den Rekursen sei

die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Das Verfahren VD.2023.98 sei zudem bis

zum rechtskräftigen Abschluss des gegen die Ausschlussverfügung vom 1. Juni

2023 erhobenen Rekurses zu sistieren. In der Beilage reichte sie ein ergänztes

Angebot ein.

Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts teilte den

Parteien mit Verfügung vom 20. Juni 2023 mit, dass die beiden Rekursverfahren

gemeinsam behandelt werden und wies den Antrag der Rekurrentin auf Sistierung

des gegen die Zuschlagsverfügung gerichteten Rekurses (VD.2023.98) ab. Er

gewährte den Rekursen vorläufig die aufschiebende Wirkung insofern, als es der

IWB untersagt wurde, den Vertrag gemäss der Zuschlagsverfügung vom 7. Juni 2023

betreffend «Neue Netzleitstelle und Bürofläche Trakt M, Doppelboden» mit der

Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. In der Rekursantwort vom 2. August 2023 beantragt

die Vergabestelle die kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Rekurse

sowie den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Von der beigeladenen B____ ging

innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme zum Rekurs ein. Die A____ hielt

mit ihrer Replik vom 31. August 2023 an ihren Begehren der Rekurse

vollumfänglich fest. Dazu nahmen die IWB am 22. September 2023 Stellung, wobei

sie ebenfalls an ihren Rechtsbegehren festhielten. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von

Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil

erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss § 31 lit. e und f

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen

(Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Ausschluss vom

Vergabeverfahren bzw. gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren

Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung

des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit

das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.2

Zum Rekurs ist berechtigt, wer

durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse

an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den

Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können

(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2021.5 vom 8. April 2021 E.

1.3, VD.2019.238 vom 31. März 2020 E. 1.3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.198

vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2). Die Rekurrentin offerierte einen

tieferen Preis als die Beigeladene, womit sie bei Aufhebung des Ausschlusses der

Rekurrentin vom Verfahren eine realistische Chance auf den Zuschlag hätte. Ihre

Rekurslegitimation ist damit gegeben.

1.3

Im Folgenden ist gemäss § 8 VRPG zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt richtig festgestellt,

das öffentliche Recht richtig angewendet, von ihrem Ermessen zulässigen

Gebrauch gemacht und nicht gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder

verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen

Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.

16.

Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500; vgl. statt vieler VGE VD.2020.178 vom

16.

Dezember 2020 E. 1.4).

2.

2.1

Die Rekurrentin macht vorab geltend, die

angefochtene Verfügung der IWB vom 1. Juni 2023 sei nichtig. Die Verfügung sei

von C____ und D____ unterzeichnet worden, die gemäss Handelsregisterauszug

nicht für die IWB Industrielle Werke Basel zeichnungsberechtigt seien. Es fehle

damit an der rechtsgültigen Unterzeichnung der Verfügung vom 1. Juni 2023. Die

Vergabestelle führt dagegen aus, dass die beiden Mitarbeitenden der IWB intern

zur Unterzeichnung ermächtigt seien.

2.2

Es ist fraglich und umstritten, ob ein Mangel

bei der Unterschrift einer Verfügung überhaupt zu deren Nichtigkeit führt (vgl.

BGE 131 V 483 E. 2.3.1 ff.; BGer 8C_665/2022 vom 15. Dezember 2022 E. 3.4

f.; Kneubühler/Pedretti, in: Auer/Müller/Schindler

[Hrsg.], VwVG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2019, Art. 34 Rz. 9

f.). Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, ob dem Adressaten dadurch wesentliche

Nachteile erwachsen sind, was vorliegend nicht erkennbar ist. Zwar sind die

Angestellten der Vergabestelle, die die Verfügung unterschrieben haben, nicht

als zeichnungsberechtigt im Handelsregister eingetragen. Dennoch können sie –

wie von der Vergabestelle geltend gemacht – zur Unterzeichnung aufgrund einer interner

Regelung befugt sein. Eine entsprechende Vollmachterteilung kann grundsätzlich

formfrei erfolgen, da das Recht der Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) keine

besondere Form für die Vollmacht vorsieht. Eine Unzuständigkeit der

unterzeichnenden Personen ist nicht ersichtlich. Damit liegt keine nichtige

Verfügung vor.

3.

In materieller Hinsicht strittig ist der

Ausschluss der Rekurrentin vom Vergabeverfahren und der darauffolgende Zuschlag

an die Beigeladene.

3.1

Die Vergabestelle begründete den Ausschluss

der Rekurrentin vom Vergabeverfahren damit, dass diese kein vollständiges

Angebot eingereicht habe. Die Rekurrentin habe im «DecisionAdvisor» die

Selbstdeklaration nicht ausgefüllt. Von den erforderlichen Allgemeinen

Teilnahmebedingungen seien nur zwei von elf beantwortet bzw. Anlagen dazu

hochgeladen worden, u.a. sei der Werkvertrag nicht akzeptiert worden. Weiter

sei das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht abgeschlossen, obwohl

als Eignungskriterium ein Referenzobjekt (Einbau eines erdbebensicheren Doppelbodens)

verlangt worden sei, das innert der letzten 5 Jahre abgeschlossen worden sei. Schliesslich

hätte die Bestätigung seitens der Rekurrentin gefehlt, dass das provisorische

Bauprogramm akzeptiert und eingehalten werde.

3.2

Die Rekurrentin rügt, sie sei zu Unrecht vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Sie anerkennt zwar, dass die von ihr

eingereichten Unterlagen unvollständig gewesen sind. Dabei habe es sich aber um

ein Versehen gehandelt, da es bei der Verwendung des elektronischen

Ausschreibungstools zu technischen Schwierigkeiten gekommen sei. Auf Nachfrage

hin hätte die Rekurrentin die Unvollständigkeiten selbstverständlich sofort

ergänzt. Die Vergabestelle habe sie aber weder auf die Unzulänglichkeiten des

Angebots aufmerksam gemacht, noch ihr Gelegenheit zur Korrektur gegeben. Dies

stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und überspitzten Formalismus dar.

Die Rekurrentin bringt sodann vor, die Mängel des Angebots seien geringfügig. Bei

den fehlenden Angaben handle es sich im Wesentlichen um Bestätigungen, mit den

vorgegebenen Konditionen und Bedingungen einverstanden zu sein, wobei es nicht

zu erwarten sei, dass eine Teilnehmerin am Vergabeverfahren die Konditionen und

Bedingungen ablehne. Weiter treffe es zwar zu, dass als Eignungskriterium ein

Projekt verlangt worden sei, das innert der letzten fünf Jahre abgeschlossen

worden sei, und dass das von der Rekurrentin angegebene Projekt noch nicht

abgeschlossen sei. Mit der Vorgabe, dass ein in den letzten fünf Jahren

abgeschlossenes Referenzobjekt angegeben werden muss, würde sichergestellt,

dass nicht «alte» Referenzobjekte hinzugezogen werden können. Es sei aber nicht

Sinn und Zweck dieser Vorgabe, noch laufende Objekte, welche ja bestens

geeignet seien, als Referenz zu dienen, auszuschliessen. Der allfällige Mangel

würde zudem mit dem mit der Rekursbegründung eingereichten ergänzten Angebot

der Rekurrentin korrigiert.

Insgesamt stelle das unvollständige Angebot der Rekurrentin

einen leichten Mangel dar, der keinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren

rechtfertige.

3.3

Gemäss § 23 Abs. 1 BeschG sind Angebote

schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie

müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Unvollständige

oder verspätet eingetroffene Angebote werden vom Verfahren ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeschG). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle

anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten

können soll (BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1, 2P.164/2002 vom 27.

November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der

Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im

Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der

Transparenz problematisch. Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt

des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 456 f.). Dies

gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht

berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3). Diesbezüglich gelten im Vergaberecht

strenge Voraussetzungen (BGE 125 I 166 E. 3a S. 170; VGE VD.2023.19

vom 14. August 2023 E. 2.2, VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E. 3.5.3).

Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus kann sich indes

eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf

Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu

begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und

rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; BVGer, 13.

März 2007, B-1774/2006, E. 3.2 mit Hinweisen). In diesem Zusammenhang stellt

sich die Frage, ob und in welchem Umfang den Offertstellern bei unvollständigen

Angeboten, die an sich einen Verfahrensausschluss rechtfertigen würden, die

Möglichkeit einzuräumen ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen (vgl. Lutz, Die fachgerechte Auswertung von

Offerten, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles

Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff. Rz. 10).

3.4

In der Ausschreibung der strittigen Vergabe war

festgehalten, dass die Angebote vollständig ausgefüllt im verschlossenen

Umschlag einzureichen seien. Für die Offertabgabe sei der Report des Angebots

(Online-Fragekatalog) aus dem elektronischen Eingabe-Tool «Decision-Advisor»

auszudrucken und zusammen mit dem Leistungsverzeichnis einzureichen. Report,

Leistungsverzeichnis sowie alle weiteren verlangten Unterlagen seien im

DecisionAdvisor hochzuladen. In den Ausschreibungsunterlagen befand sich eine «Kurzanleitung

DecisionAdvisor» (Anhang 1). Die Ausschreibungsunterlagen verlangten, dass die

Anbietenden im DecisionAdvisor eine Selbstdeklaration ausfüllen (Kriterienkatalog

Ziffer 1). Gemäss Ziffer 4.2 des Lastenhefts hatten die Anbietenden zwingend zu

jeder einzelnen Anforderung (Allgemeine Teilnahmebedingungen,

Eignungskriterien, zwingende Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien) eine

klare und nachvollziehbare Aussage im Ausschreibungstool zu machen. Weiter war

die Bestätigung erforderlich, dass das provisorische Bauprogramm akzeptiert und

eingehalten wird (Kriterienkatalog Ziffer 4.2). Schliesslich wurde in den

Eignungskriterien der Nachweis eines Referenzprojekts verlangt, das zum

Zeitpunkt der Angebotseingabe abgeschlossen war (Kriterienkatalog Ziffer 3.1).

3.5

Es ist vorliegend unbestritten, dass das

Angebot der Rekurrentin unvollständig war. Sie macht dafür ein Versehen bzw.

technische Schwierigkeiten verantwortlich. Zu prüfen ist, ob es sich bei den Lücken

um wesentliche Mängel handelt, die den Ausschluss vom Vergabeverfahren

rechtfertigen.

3.5.1

Im Rahmen der «Selbstdeklaration» fragte die

Vergabestelle insbesondere Angaben über die Anbieterin, Umsatzzahlen, Angaben

zur Belegschaft im Bereich der ausgeschriebenen Leistung und Angaben über

Subunternehmer ab. Das Angebot der Rekurrentin enthielt bei der

Selbstdeklaration keine Angaben. Die Rekurrentin macht geltend, dass die Informationen

in der Selbstdeklaration der Vergabestelle ohnehin schon bekannt seien, da die Rekurrentin

schon mehrmals für sie tätig gewesen sei. Im Jahr 2022 habe sie der IWB mit der

Offerte für die Ausführung von Arbeiten (Thermo-Doppelböden) auch Informationen

zum Unternehmen und eine Referenzliste eingereicht.

Dass die Rekurrentin allenfalls früher schon Aufträge für die

Vergabestelle ausführen durfte und vor einem Jahr eine Offerte mit

Unternehmensinformationen und eine Referenzliste eingereicht hat, kann sie nicht

vom korrekten Ausfüllen der Selbstdeklaration befreien. Die Vergabestelle kann

zwar Erfahrungen, die sie mit früheren Aufträgen einer Anbieterin gesammelt

hat, bei der Beurteilung eines Angebots verwenden, sie ist dazu aber nicht

verpflichtet (vgl. VGer ZH VB.2014.00211 vom 21. August 2014 E. 5.1, VB.2000.00233

vom 25. Januar 2001 E. 2c). Vorliegend wurden unter anderem aktuelle

Angaben, wie etwa die Umsatzzahlen der letzten drei Jahre, abgefragt, über die

die Vergabestelle keine Kenntnis hatte. Das Bundesverwaltungsgericht hat das

fehlende Ankreuzen von fünf Felder entweder mit «ja» oder «nein» bei der

Selbstdeklaration als nicht genügenden schweren Mangel eingeordnet, der einen Ausschluss

aus dem Vergabeverfahren rechtfertigen würde. Für die Frage, ob diese

Anforderungen erfüllt sind, seien keine vertieften Abklärungen erforderlich,

das Fehlen sei für die Vergabestelle leicht erkennbar gewesen und die

Nachreichung der Selbstdeklaration hätte ausserdem keinen Einfluss auf das

Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte gehabt (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015

E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall hatte die Anbieterin aber nicht einfach einige

Felder mit «ja» oder «nein» zu beantworten, sondern weitergehende Informationen

zu ihrem Unternehmen anzugeben.

3.5.2

Unter der Rubrik «Allgemeine

Teilnahmebedingungen» hat die Rekurrentin sodann nur eine von elf Positionen

beantwortet (Geheimhaltungserklärung). Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war

die Erfüllung der allgemeinen Teilnahmebedingungen eine zwingende Voraussetzung

für die Zuschlagserteilung, weshalb die entsprechenden Nachweise spätestens vor

dem Zuschlag hätten vorliegen müssen. Die Rekurrentin leitet daraus ab, dass

vollständige Angaben hinsichtlich der Teilnahmebedingungen bei der

Offerteingabe nicht zentral seien und auch noch während der Prüfung der

Offerten nachgereicht werden könnten. Die unvollständigen Angaben stellten

ihrer Ansicht nach nur einen geringfügigen Mangel dar.

Die allgemeinen Teilnahmebedingungen sind von den

Eignungskriterien zu unterscheiden, da sie mit der Eignung des Anbieters für

den Auftrag nichts zu tun haben (Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 582 mit Hinweisen). Sie werden aber dennoch häufig auch als

«Muss-Kriterien» beschrieben. Werden solche Allgemeine Geschäftsbedingungen vom

Anbieter nicht akzeptiert, kann er in der Regel vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen werden (BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.2; KGer BL 810

14.

27 vom 4. Juni 2014 E. 7.4). Allerdings handelte es sich hier lediglich um Erklärungen,

die von der Rekurrentin zu bestätigen waren. Die entsprechenden «Nachweise» hätten

auch erst nachträglich bis zum Zuschlag nachgereicht werden können (vgl. Lastenheft

Ziffer 5.1). Der Rekurrentin ist insofern zuzustimmen, dass die Akzeptanz der

allgemeinen Teilnahmebedingungen eine reine Formsache sein kann (vgl. BVGer

B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 5.2.3). Vorliegend beinhalteten die allgemeinen

Teilnahmebedingungen auch die Bestätigung des Anbieters, den Werkvertrag

(Anhang 3) vorbehaltlos zu akzeptieren. Gemäss Lastenheft Ziffer 3 wird der

entsprechende Vertrag nach Zuschlagserteilung lediglich mit dem Namen der

Vertragspartei, Kontaktperson etc. ergänzt und es gibt keine

Vertragsverhandlungen. Vorbehalte würden zum Ausschluss führen. Damit hat die

Vergabestelle die Erklärung, die allgemeinen Teilnahmebedingungen –

insbesondere den Werkvertrag – einzuhalten, als bedeutenden Bestandteil der

Offerte gewichtet.

3.5.3

Die Rekurrentin hat weiter unter dem Titel

Eignungskriterium (Ziffer 3) ein Referenzprojekt eingereicht, das entgegen den

Anforderungen (Ziffer 3.1) zum Zeitpunkt der Angebotseingabe nicht

abgeschlossen war. Die Rekurrentin ist der Ansicht, es sei nicht Zweck der

Vorgabe von Ziffer 3.1, noch laufende Objekte auszuschliessen, da diese als

Referenz ebenfalls «bestens geeignet» seien. Die Vergabestelle bringt dagegen

vor, für die Auftraggeberin gebe es durchaus gute sachliche Gründe abzufragen,

ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich beendet und eben nicht nur mit den

Arbeiten begonnen habe.

3.5.4

Schliesslich fehlte in der Offerte der

Rekurrentin unbestrittenermassen das Einverständnis zum provisorischen

Bauprogramm (Kriterienkatalog Ziff. 4.2). Die Rekurrentin ist der Auffassung,

dies stelle nur einen leichten Mangel dar, da es auch der Rekurrentin bekannt

sei, dass bei der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung die Bedingungen

(Bauprogramm etc.) der Vergabestelle akzeptiert werden müssen. Die Vergabestelle

bringt dagegen vor, dass es sich beim Akzept des Bauprogramms um eine zwingende

Mindestanforderung handle, dessen Fehlen eine Unvollständigkeit des Angebots darstelle,

die für sich allein den Ausschluss rechtfertige.

3.5.5

Bei den genannten Unvollständigkeiten handelt

es sich teilweise um eher geringfügige Mängel, die leicht erkennbar waren und

innert kürzester Zeit hätten korrigiert werden können (vgl. BVGE B-985/2015 vom

12.

Juli 2015 E. 5.2.2). Es ist nicht ersichtlich, dass den Konkurrenten durch

das Nachreichen der Bestätigungen und Angaben ein Nachteil erwachsen wäre. Die Unvollständigkeiten

in der Selbstdeklaration und den allgemeinen Teilnahmebedingungen betreffen nicht

die wesentlichen Punkte des Angebots und führen nicht per se dazu, dass die

Vergabestelle das Angebot nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebots

in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss (vgl. BVGE 2007/13

E. 6.2). Hingegen sind diese Mängel des Angebots auch nicht derart geringfügig,

dass die Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. BVGE 2007/13

E. 3.3). Zuerst einmal hat die Rekurrentin die gesamte Selbstdeklaration

unausgefüllt gelassen. Nach einer Lehrmeinung muss das Fehlen ganzer

Angebotsteile, etwa der Selbstdeklaration, zu einem Ausschluss führen (Lutz, a.a.O., Rz. 24). Weiter waren in

den Ausschreibungsunterlagen klar die Bestätigung der Teilnahmebedingungen

insbesondere des Werkvertrags, und des provisorischen Bauprogramms verlangt. Ohne

diese Bestätigung besteht für die Vergabestelle die Gefahr, dass die

Anbieterin, die nicht zugestimmt hat, im Fall des Zuschlags die Bedingungen des

Vertrags nachträglich verhandeln möchte. Unter diesen Umständen kann vorliegend

nicht von unwesentlichen Mängel ausgegangen werden.

3.5.6

In solchen Fällen besteht ein gewisses

Ermessen der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe

ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch

einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen

will. Es ist zu prüfen, ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des

überspitzten Formalismus und des Gebots von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung

[BV, SR 101]) vorliegend verpflichtet gewesen wäre, die Rekurrentin auf

die Mängel hinzuweisen.

Hierbei fällt ins Gewicht, dass die Offerte mehrere

Unvollständigkeiten aufwies. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabestelle annahm, die Rekurrentin habe sich nicht die Zeit oder Mühe

genommen, die Einreichung der Unterlagen über den DecisionAdvisor sorgfältig

umzusetzen (Rekursantwort Rz. 25). Allerdings ist davon auszugehen, dass die

Rekurrentin die verlangten Angaben der Selbstdeklaration sowie die

Bestätigungen der Teilnahmebedingungen etc. ohne Probleme hätte ausfüllen

können. Die Rekurrentin hatte mithin keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu

machen. In Bezug auf einzelne Mängel hätte es dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit entsprochen, wenn die Vergabestelle der Rekurrentin Gelegenheit

zu einer Offertbereinigung gegeben hätte. Damit würde verhindert, dass einer

Anbieterin mit an sich tauglichem Angebot der Marktzugang verweigert wird, was

den Zielen des öffentlichen Beschaffungsrechts (vgl. Art. 1 BöB)

zuwiderliefe (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.4.3). Allerdings

ist hier zu beachten, dass im Angebot der Rekurrentin neben der fehlenden

Selbstdeklaration und der fehlenden Bestätigung verschiedener Vorgaben auch ein

Eignungskriterium nicht erfüllt war. Bei

der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete

Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterschrift, sondern um eine

projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung

der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt

kein kleiner, rein formeller Mangel vor (vgl. VGer ZH vom 16. November

2017.

VB.2017.00495 E. 4.3.4). Wer die Eignungskriterien nicht oder nur

teilweise erfüllt, wird gemäss § 8 lit. c BeschG in der Regel vom Verfahren

ausgeschlossen.

Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung

wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu,

wobei sie an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden ist (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O.,

Rz. 588, 628; VGE VD.2017.63 vom 4. Dezember 2017 E. 2.5.). Sie darf ohne

Weiteres ein abgeschlossenes

Referenzprojekt verlangen. Grundsätzlich ist es zwar richtig, dass auch

nicht abgeschlossene Referenzobjekte einen Rückschluss auf die künftige

Leistungserbringung eines Anbieters erlauben können. Bereits die Tatsache, dass

ein Anbieter für ein anderes Projekt den Zuschlag erhalten hat, kann unter

Umständen seine Eignung darlegen (BGE 141 II 14 E. 8.4.3). Vorliegend war in

den Ausschreibungsunterlagen aber ausdrücklich verlangt worden, dass das

Referenzprojekt abgeschlossen ist und es gab gar keine Anhaltspunkte, dass auch

ein nicht abgeschlossenes Projekt als Referenz genügt (Kriterienkatalog Ziffer

3.1). Hätte die Rekurrentin die inhaltliche Korrektheit des Eignungskriteriums

in Zweifel ziehen wollen, so hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen (vgl.

statt vieler: VGE VD.2021.293 vom 4. Februar 2022 E. 2.3). Die Vergabestelle gibt an, es gebe durchaus

gute sachliche Gründe, abzufragen, ob ein Anbieter ein Projekt erfolgreich

beendet und eben nicht nur mit den Arbeiten begonnen hat (Rekursantwort

Rz. 42), was nachvollziehbar ist. Damit ist es nicht massgeblich, ob die qualitative

Prüfung des Referenzobjekts der Anbieterin ein Zuschlagskriterium war oder

nicht. Es liegt in der Verantwortung des Anbieters, die gemäss

Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenznachweise beizubringen und er hat

die Konsequenzen seiner Versäumnisse zu tragen (Schneider

Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey

Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht

2016, Zürich/Basel /Genf 2016, S. 409).

Angesichts des nichterfüllten Eignungskriteriums sowie der

weiteren Mängel der Offerte der Rekurrentin, war es gerechtfertigt, in

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung einzunehmen und das

unvollständige Angebot von der Vergabe auszuschliessen (vgl. auch VGer ZH vom

21.

August 2014 VB.2014.00211 E. 6.2). Es ist nicht ersichtlich, dass im

vorliegenden Fall die Vergabestelle die Grenzen ihres Ermessens überschritten

hat.

3.6

Insgesamt liegt daher kein überspitzter

Formalismus vor, wenn die Vergabestelle das Angebot der Rekurrentin wegen

Unvollständigkeit vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, ohne ihr Gelegenheit

zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen. Die Rekurrentin ist somit zu recht

vom Verfahren ausgeschlossen worden. Folglich ist der Zuschlag an die

Beigeladene nicht weiter zu überprüfen, zumal die Rekurrentin dagegen keine

weiteren Rügen vorbringt.

4.

Zusammenfassend

erweisen sich die Rügen der Rekurrentin als unbegründet, weshalb der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Verfahrenskosten mit einer Gebühr von CHF 2’000.– (vgl.

§ 23 des Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]) zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2’000.–

(einschliesslich Auslagen).

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

IWB Industrielle Werke Basel

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.