Gartenterrasse

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2023.99

URTEIL

vom 4.

Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander

Zürcher

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____

Beigeladene 1

[...]

C____

Beigeladene 2

[...]

D____

Beigeladener 3

[...]

alle vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Baurekurskommission

vom 26. April 2023

betreffend Gartenterrasse

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Eingabe vom 26. Februar 2021 beantragte die A____

(Rekurrentin) die Bewilligung zur Errichtung einer Gartenterrasse für eine Aussenbewirtung

im Hof der Liegenschaft [...], Basel. Das Baubegehren wurde am 17. März

2021 öffentlich aufgelegt. Bis zum Ablauf der Einsprachefrist am 16. April 2021

wurden zwei Einsprachen mit insgesamt 13 Unterschriften, darunter diejenigen

von B____, C____ und D____ (nachfolgend Beigeladene) erhoben. Mit Bauentscheid des

Bau- und Gastgewerbeinspektorats (BGI) Nr. BBG [...] vom 22. August 2022

wurde das Baubegehren abgewiesen und mit Einspracheentscheiden vom gleichen Tag

wurden die eine Einsprache teilweise gutgeheissen und die andere abgewiesen,

soweit darauf einzutreten war.

Gegen den abweisenden Bauentscheid erhob die Rekurrentin

Rekurs bei der Baurekurskommission. Nach Durchführung eines Augenscheins wies

die Baurekurskommission den Rekurs mit Entscheid vom 26. April 2023 ab.

Gegen den Rekursentscheid der Baurekurskommission erhob die

Rekurrentin mit Anmeldung vom 21. Juni 2023 und Begründung vom 12. Juli 2023

Rekurs beim Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Darin beantragt sie, es

seien der angefochtene Entscheid der Baurekurskommission und derjenige des Bau-

und Gastgewerbeinspektorats aufzuheben und es sei ihr die ersuchte Bewilligung

für die geplante Gartenanlage für Aussenbewirtung im Hof zu erteilen.

Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Baurekurskommission

beantragt in ihrer Stellungnahme vom 29. August 2023 die Abweisung des

Rekurses. Auch die Beigeladenen beantragen in ihrer Vernehmlassung vom 2.

August 2023 die Abweisung des Rekurses. Innert der ihr gesetzten Frist hat die Rekurrentin

keine Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt. Mit ihrer

schriftlichen Replik vom 30. Oktober 2023 hält die Rekurrentin an ihren

Anträgen fest. Seitens der Beigeladenen und der Baurekurskommission ist innert

der ihnen gesetzten Frist keine Duplik eingegangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide der Baurekurskommission

unterliegen gemäss § 6 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG,

SG 790.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht (vgl. auch § 10 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Zuständig für die

Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht.

1.2

Die Rekurrentin ist als Adressatin des

angefochtenen Entscheids und als Bauherrschaft von diesem berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung bzw. Abänderung, weshalb sie

gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht

erhobenen Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach § 8 Abs. 1 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das

öffentliche Recht korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig

festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

2.

2.1

Das BGI hat die Abweisung des Baubegehrens

der Rekurrentin mit der Belastung des

betreffenden Grundstücks mit einer Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün- und

Freiflächen) in Form einer Dienstbarkeit (ID.[...]) begründet. Diese lautet gemäss

Grundbucheintrag wie folgt:

«Auf der gemäss Bau-Entscheid Nr. [...]/00 des

Bauinspek[t]orates Basel-Stadt vom 3. Juli 2000 nicht von oberirdischen Bauten

in Anspruch genommenen Fläche dürfen keine weiteren oberirdischen Bauten oder

Anlagen erstellt werden. Ausgenommen sind einzelne unscheinbare Einrichtungen,

die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie

z.B. Gartensitzplatz oder Kinderspielanlage.»

Das BGI hat hierauf gestützt ausgeführt,

dass die seinerzeitige Erteilung des Bauentscheids zum Hotelneubau und 11

Hofhäusern vom 3. Juli 2000 nur durch die Ausnahmebewilligung der

Vorsteherin des Baudepartements vom 23. Juni 2000 möglich gewesen

sei. Die erteilte Ausnahmebewilligung habe eine höhere Wandhöhe sowie

Geschosszahl zu Lasten der Nutzungsmöglichkeiten der vorhandenen Grün- und

Freiflächen erlaubt. Die Dienstbarkeit habe der Familientauglichkeit des

Gevierts zu Gute kommen sollen. Eine Gartenterrasse mit Zweck der

Aussenbewirtung verringere die bestehende Grün- und Freifläche und stehe mit

dieser in keinem engen Zusammenhang, wie er etwa bei einer Kinderspielanlage

angenommen werde. Mit der im Baubegehren bezifferten Terrassenfläche sei sie

auch nicht als unscheinbare Einrichtung zu qualifizieren (Bauentscheid BGI vom

22.

August 2022, Ziff. 1).

2.2

Die Baurekurskommission hat sich in einem

ersten Abschnitt ihres Entscheids mit der Frage nach der Relevanz der

vorerwähnten Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren befasst. Die Dienstbarkeit

stütze sich im vorliegenden Fall auf § 29 des Anhangs zum altrechtlichen

Hochbautengesetz (im Folgenden aAHBG) bzw. auf die gestützt darauf ergangene

Ausnahmebewilligung vom 23. Juni 2000. Die genannte Bestimmung auferlege dem

Grundeigentümer, der eine Ausnahmebewilligung erlangen möchte, die Pflicht,

eine zugunsten des Kantons lautende Dienstbarkeit auf seinem Grundstück zu

dulden. Wesentlich sei, dass eine solche Dienstbarkeit der Sicherung

öffentlicher Interessen diene (angefochtener Entscheid, E. 11). Dogmatisch

betrachtet beinhalte § 29 aAHBG eine mittelbare gesetzliche

Eigentumsbeschränkung, die sich auf öffentliches Recht stütze, im öffentlichen

Interesse liege und die vermittels einer Dienstbarkeit, mithin mit einem

Institut des Privatrechts, abgesichert werden solle. Dies führe zu einer

Vermischung von Privatrecht und öffentlichem Recht, die zwar der grundsätzlich

gebotenen Trennung dieser Rechtsgebiete widerspreche, in der Praxis aber

durchaus in Kauf genommen werde (E. 12). Im Kanton Basel-Stadt kämen Dienstbarkeiten,

die den Zweck hätten, öffentliche Interessen zu sichern, insbesondere in zwei

Ausprägungen regelmässig vor: Die erste Variante bestehe darin, dass eine

Personaldienstbarkeit zugunsten der öffentlichen Hand errichtet werde

(beispielsweise ein öffentliches Wegrecht). Die zweite Variante bestehe darin,

dass eine Grunddienstbarkeit zugunsten eines bestimmten Grundstücks und

zulasten eines anderen (oft benachbarten) Grundstücks errichtet werde, mit der

beispielsweise ein Bauverbot begründet werde, das aufgrund der öffentlichen

Bauvorschriften eine zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer

Baubewilligung sei; in solchen Fällen werde zur Sicherung der öffentlichen

Interessen im Wortlaut der Dienstbarkeit explizit erwähnt, dass diese

Dienstbarkeit ohne Zustimmung der Baubewilligungsbehörde nicht geändert oder

gelöscht werden dürfe. In beiden Varianten sei die (oftmals verwendete)

Bezeichnung «öffentlich-rechtliche Dienstbarkeit» dogmatisch nicht zutreffend.

Es handle sich um Dienstbarkeiten, die der Sicherung öffentlicher Interessen

dienten. Im vorliegenden Fall liege die erstgenannte Variante vor (E. 13).

Im Verwaltungsverfahren gelte der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen

ausnahmslos. Dies habe seinen Grund in der zwingenden Natur des

Verwaltungsrechts. Da die im vorliegenden Fall interessierende Dienstbarkeit

der Sicherung öffentlicher Interessen diene, sei die Bewilligungsbehörde,

welche das Recht von Amtes wegen anzuwenden habe, zur Berücksichtigung der

Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren nicht nur berechtigt, sondern sogar

verpflichtet gewesen (E. 15).

In einem zweiten Abschnitt ihres Entscheids hat sich die

Baurekurskommission mit dem Inhalt der bestehenden Dienstbarkeit befasst.

Gemäss ihrem Wortlaut seien «oberirdische Bauten und Anlagen» vom Verbot der

Dienstbarkeit erfasst. Als Bauten und Anlagen im Sinne der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes (RPG,

SR 700) seien jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten

Einrichtungen zu verstehen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden

stünden und geeignet seien, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu

beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich veränderten, die

Erschliessung oder die Umwelt beeinträchtigten. Das Bundesgericht stelle nicht

nur auf die Dimensionen eines Vorhabens ab, sondern gehe von einer

wirkungsbezogenen Betrachtungsweise aus. Die von der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung enumerierten Kriterien würden auf die geplante Aussenterrasse

offenkundig zutreffen: sie sei künstlich geschaffen, auf Dauer angelegt, stehe

in fester Beziehung zum Erdboden, führe aufgrund ihrer Dimension von 175 m2

(gemäss Terrassenkonzept 180 m2) zu erheblichen räumlichen

Veränderungen und zeitige aus der betrieblichen Nutzung resultierende

umweltbezogene Auswirkungen. Die geplante Aussenterrasse gehe in ihrer

Eigenschaft als Baute bzw. Anlage deutlich über das hinaus, was die Rekurrentin

unter «blosser Materialisierung und Nutzung der Freifläche» verstehe

(E. 23). Die Dienstbarkeit sehe einen Ausnahmevorbehalt vor, wonach einzelne

unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und Freifläche in engem

Zusammenhang stehen würden, wie z.B. ein Gartensitzplatz oder eine

Kinderspielanlage, zulässig sein sollten. Um von diesem Vorbehalt erfasst zu

werden, sei es somit im Sinne einer Grundvoraussetzung erforderlich, dass es

sich beim geplanten Vorhaben um eine «unscheinbare Einrichtung» handle. Gemäss

Duden bedeute unscheinbar «durch nichts Aufmerksamkeit auf sich ziehend und

daher nicht weiter auffallend, in Erscheinung tretend». Die Terrasse weise

gemäss Plänen bzw. Terrassenkonzept mit ihren ca. 175 bzw. 180 m2

und den auflageweise verfügten 52 Sitzplätzen eine beachtliche Grösse auf. Am

Augenschein habe sich die Dimension der geplanten Aussenterrasse eindrücklich

gezeigt: So sei insbesondere deutlich geworden, dass die Aussenterrasse, die

entlang der bereits bestehenden 25 Meter langen hofseitigen Fensterfront

aufgebaut werden solle, über eine in Relation zu den örtlichen Gegebenheiten

erhebliche Breite verfügen würde. Analoges habe sich mit Blick auf die Tiefe

gezeigt: Die Aussenterrasse solle kurz vor den oberirdisch in Erscheinung

tretenden Abluftrohren der darunter gelegenen Tiefgarage enden, was sich im

Rahmen des Augenscheins unter Berücksichtigung der vorgefundenen

Gesamtsituation als ausserordentlich ausladend präsentieren würde. Vor diesem

Hintergrund erheische die geplante Aussenterrasse aufgrund des vor Ort

vorgefundenen Gesamtbilds schon allein aufgrund ihrer räumlichen Ausdehnung

eine nicht unerhebliche Aufmerksamkeit und könne darum nicht als unscheinbare

Einrichtung qualifiziert werden. Neben der Dimension der Aussenterrasse würden

diese aufgrund der mit der Nutzung durch regelmässig bis zu 52 gastronomisch

bediente Personen verbundenen betriebsbedingten Auswirkungen eine nicht

unerhebliche Aufmerksamkeit erregen, weswegen von Unscheinbarkeit auch mit

Blick auf den letztgenannten Aspekt keine Rede sein könne. Daran könnten auch

die Pläne der Rekurrentin einer zusätzlichen Begrünung und damit verbundenen teilweisen

Verdeckung der Aussenterrasse nichts ändern, da die Dienstbarkeit die

Freifläche erhalten wolle. Auch wenn man die Aussenterrasse, wie von der

Rekurrentin vorgebracht, als Gartensitzplatz im Sinne der Dienstbarkeit

qualifizieren würde, so müsse doch auch ein solcher die Grundbedingung der

Unscheinbarkeit erfüllen, was hier aus den genannten Gründen nicht der Fall

sei. Weil somit bereits die Grundvoraussetzung der Unscheinbarkeit offenkundig

nicht erfüllt sei, müsse sich vorliegend mit dem ebenfalls von der

Dienstbarkeit geforderten engen Zusammenhang zwischen der unscheinbaren

Einrichtung und dem Zweck der Grün- und Freiflächen sowie mit den

diesbezüglichen Parteivorbringen nicht mehr auseinandergesetzt werden

(E. 24).

3.

3.1

Die Rekurrentin macht in ihrer

Rekursbegründung zunächst geltend, dass die Dienstbarkeit im Baubewilligungsverfahren

entgegen den Ausführungen der Vorinstanzen nicht zu beachten sei. § 48 Abs. 2 der

Bau- und Planungsverordnung (BPV, SG 730.110) schreibe ausdrücklich vor,

dass privatrechtliche Ansprüche nicht geltend gemacht werden könnten (Rekursbegründung,

Rz 8). Diese Vorschrift gelte unbesehen davon, wer

Dienstbarkeitsberechtigter sei und somit auch dann, wenn das Gemeinwesen Rechte

und/oder Pflichten aus einer Dienstbarkeit ableite. Entsprechende

Beanstandungen hätten nicht im öffentlich-rechtlichen Verfahren gehört werden

können und hätten ins Zivilverfahren verwiesen werden müssen (Rz 9). Eine andere

Auslegung von § 48 Abs. 2 BPV finde im Gesetz keine Stütze, sodass die Vorinstanzen

diese Bestimmung verletzt hätten, indem sie aus einem zivilrechtlichen

Rechtsinstitut abgeleitete Rechte im öffentlich-rechtlichen Verfahren gehört

und zur Anwendung gebracht hätten und sich die Entscheidkompetenz des

Zivilrichters eigenmächtig angemasst hätten (Rz 11). Die mit der damaligen

Ausnahmebewilligung einhergehende Beschränkungen seien im vorliegenden

öffentlichen Verfahren mithin einzig nach Massgabe der im damaligen Entscheid

selbst enthaltenen Erwägungen und Anordnungen zu beurteilen und nicht nach dem

Wortlaut der zivilrechtlichen Dienstbarkeit (Rz 12).

3.2

Den Vorbringen der Rekurrentin kann nicht

gefolgt werden. Es ist zwar richtig, dass privatrechtliche Ansprüche im

Baubewilligungsverfahren nicht berücksichtigt werden können (§ 48 Abs. 2 BPV; VGE VD.2016.104 vom 21. Dezember 2017

E. 6). Ausgeschlossen ist damit aber nur die Berücksichtigung von

Ansprüchen, welche ihre Rechtsgrundlage im Privatrecht haben. Die

Baurekurskommission hat im angefochtenen Entscheid aber mit ausführlicher und

zutreffender Begründung dargelegt, dass die vorliegend zu beachtende

Baubeschränkung ihre Grundlage eben nicht im Privatrecht, sondern in

öffentlichen Recht hat, auch wenn zur Absicherung und Perpetuierung der

Beschränkung auch das privatrechtliche Institut der Dienstbarkeit zur Anwendung

gelangte. Die hier strittige Beschränkung hat ihre Grundlage in § 29 aAHBG,

welche Bestimmung im Zeitpunkt der Erteilung der Ausnahmebewilligung vom

23.

Juni 2000 wie folgt lautete:

«Die

Freiräume und Grünflächen, die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen

werden, müssen erhalten und durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor

jeder späteren Überbauung gesichert werden».

Mit dem Bauentscheid vom 3. Juli 2000 wurde der damaligen

Bauherrschaft der Abbruch eines Fabrikationsgebäudes und der Neubau eines

Hotels mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie 11 Hofhäusern (11 Wohnungen)

bewilligt. Eine Ausnahmebewilligung war erforderlich aufgrund der diversen

Abweichungen von den damals geltenden Bauvorschriften (u.a. grössere

Geschosszahl, grössere Bautiefe und eine grössere Ausladung des Vordaches.). In

Ziffer 1.1.2 des damaligen Bauentscheids wurde Folgendes festgehalten: «Vor

Baubeginn sind die Grün- und Freiflächen, welche zur Erlangung der

Ausnahmebewilligung gesichert werden müssen, durch ein Grünflächenservitut

gemäss § 29 AHBG zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung zu

sichern. Eine Kopie der Anmeldung beim Grundbuchamt ist dem Bauinspektor unter

Beilage des Textes zuzustellen.» Das in der Folge erstellte

«Grünflächenservitut» hat somit seine Grundlage nicht im Privatrecht, sondern

vielmehr im öffentlichen Baurecht. Es war und ist Teil der Baubewilligung aus

dem Jahr 2000, auch wenn im Einklang mit dem damaligen Hochbautengesetz zur

Sicherung der öffentlich-rechtlichen Bedingung resp. Auflage die Form einer

(privatrechtlichen) Dienstbarkeit vorgeschrieben war, was auch so umgesetzt

wurde. Die im vorliegend beurteilten Baubegehren beurteilte Dienstbarkeit dient

daher, wie von den Vorinstanzen aufgezeigt (angefochtener Entscheid,

Rz 11 ff.), öffentlichen Interessen. Die Dienstbarkeit und somit auch

der damit geschützte Rechtsanspruch haben zudem ihre Grundlage im öffentlichen

Recht, hier einer Baubewilligung gestützt auf die entsprechenden

öffentlich-rechtlichen Gesetzesvorschriften. Es handelt sich somit im Ergebnis

um eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung, welche gestützt auf die

Baubewilligung auch ohne Grundbucheintrag gilt (Art. 680 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuchs [ZGB, SR 210]; BGE 111 Ia 182 E. 4 und 144 III 88

E. 5.3). Ihre Durchsetzung ist ungeachtet allfälliger bestehender

dinglicher oder obligatorischer Sicherungen Sache der Baupolizeibehörden (BGE 144 III 88 E. 5.3 mit Hinweis auf BGer 1C_32/2007 vom 18. Oktober

2007.

E. 2.4). Die Vorinstanzen haben zu Recht darauf hingewiesen, dass im

Kanton Basel-Stadt die Durchsetzung resp. Sicherung von öffentlich-rechtlichen

Bau- oder Nutzungsvorschriften häufig in Form von Servituten erfolgt (vgl.

angefochtener Entscheid, Rz 11 ff.; vgl. ferner etwa Ziffer 2.4 der

Vorschriften zum Bebauungsplan Nr. [...] des Hochbau- und Planungsamts vom 25.

April 2008 [SG 730.150]; vgl. für die Anmerkung öffentlich-rechtlicher

Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch auch § 68 BPV sowie die entsprechende

Instruktion des Bau- und Verkehrsdepartements an die Notariate betreffend

Hinweise für Notariate für «Öffentlich-rechtliche Dienstbarkeiten»,

https://www.bgi.bs.ch/bauen/notare.html, letztmals besucht am 4. Juni

2024). Es ist somit zumindest von einer Dienstbarkeit mit

öffentlich-rechtlicher Relevanz auszugehen, welche von Baubehörden und

Verwaltungsgerichten zwingend zu berücksichtigen ist (Vallati, Dienstbarkeiten im Baubewilligungsverfahren –

gängige Praxis und mögliche Optimierung, BR 2021 S. 177 ff., 177). Das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat und die Baurekurskommission sind daher zu Recht zum

Ergebnis gelangt, dass das gestützt auf den Bauentscheid vom 3. Juli 2000

errichtete «Grünflächenservitut» von den Baubewilligungsbehörden bei der

Beurteilung des vorliegend zu behandelnden Bauentscheids zu berücksichtigen

ist. Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin werden damit nicht

privatrechtliche Ansprüche berücksichtigt, sondern vielmehr auf dem

öffentlichen Baurecht basierende und in Form einer Dienstbarkeit gesicherte

Bau- und Nutzungsbeschränkungen. Die Rekurrentin weist zutreffend darauf hin,

dass die damit gesicherten Beschränkungen gestützt auf die damals erteilte

Ausnahmebewilligung angeordnet wurden und daher auch im Zusammenhang mit den im

damaligen Entscheid enthaltenen Erwägungen und Anordnungen zu beurteilen sind.

Weshalb aber gemäss den Ausführungen der Rekurrentin nicht auf den Wortlaut der

gemäss diesem Entscheid verlangten Dienstbarkeit abgestellt werden könne oder

solle, erschliesst sich nicht. Die Errichtung des Grünflächenservituts war ja

gemäss dem vorgenannten Bauentscheid vorgeschrieben und dessen Text musste als

Teil der Auflagen im Bauentscheid dem Bauinspektorat eingereicht werden. Der

Wortlaut der Dienstbarkeit gehört damit genauso wie die Ausführungen im der

Dienstbarkeit zugrundeliegenden Bauentscheid und ist entsprechend im vorliegenden

Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen.

4.

4.1

Die Rekurrentin

rügt des Weiteren, dass die Baurekurskommission den Inhalt der auf der

Bauparzelle lastenden Dienstbarkeit verkenne. Sie anerkennt zwar, dass die

Baurekurskommission die privatrechtlichen Auslegungsregeln des ZGB und auch der

Begriff der Bauten und Anlagen (im Sinne von Art. 22 Abs. 1 RPG) grundsätzlich

korrekt wiedergegeben habe. Es sei aber nicht richtig, dass die geplante

Terrasse über eine blosse Materialisierung hinausgehe (Rekursbegründung,

Rz 14 f.). Der Wortlaut der Dienstbarkeit sei im Lichte des

anwendbaren kantonalen Rechts zu verstehen. Der in Art. 22 Abs. 1 RPG

verwendete Begriff von «Bauten und Anlagen», welcher lediglich einen

bundesrechtlichen Mindeststandard für die Bewilligungspflicht von baulichen

Veränderungen regle, könne für die Frage, welche Veränderungen im strittigen

Hofbereich zulässig seien, nicht massgeblich sein. Abzustellen sei vielmehr auf

die Beweggründe, wie sie in der damaligen Ausnahmebewilligung samt gesetzlichen

Grundlagen zum Ausdruck kämen (Rz 17 f.). Gemäss § 29 aAHBG müssten Freiräume

und Grünflächen, die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen werden,

erhalten und durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor jeder späteren

Überbauung gesichert werden. Der Wortlaut der Dienstbarkeit sei auch vor diesem

Hintergrund zu verstehen. Im Lichte der gesetzlichen Bestimmung von § 29 aAHBG

sollte eine Überbauung verhindert werden (Rz 19 f.). Das Wort

«Einrichtung», welches im zweiten Satz des Dienstbarkeitswortlauts verwendet worden

sei (und das vom Verbot Ausgenommene zum Gegenstand habe), beschreibe denn auch

folgerichtig nichts, was mit einer Überbauung im Sinne von Gebäuden und/oder

Hochhäusern zu tun habe. Vielmehr gehe es darum, Nutzungen für den nicht

umbauten Raum aufzuzeigen, welche gemäss Dienstbarkeitswortlaut ausdrücklich

für zulässig erklärt würden (Rz 21). Der Begriff der Einrichtung könne

daher in der streitgegenständlichen Dienstbarkeit ebenfalls nicht als

Überbegriff von Bauten und Anlagen im Sinne von Art. 22 RPG verstanden werden. Während

im ersten Satz umschrieben werde, was als Überbauung zu erachten und

dementsprechend verboten sei, werde im zweiten Satz die erlaubte Nutzung der

nicht umbauten Fläche umschrieben (Rz 22). Damit sei nicht vereinbar, dass

jegliche Nutzungsform, die ein Anbringen von fixen Elementen am Boden

voraussetzen würde, gemäss Dienstbarkeit verboten sei (Rz 25). Auch die

Baurekurskommission würde die derzeitige Praxis, bei gutem Wetter vereinzelte

Gartensitzplätze auf der Freifläche aufzubauen, offenbar als zulässig erachten.

Auch bei der geplanten Terrasse gehe es um eine zeitweilige, aber nicht

andauernden, ununterbrochenen Nutzung. Die Nutzung erfolge durch

Materialisierung, nicht durch Erstellung von umbautem Raum. Selbst wenn aber

die Baurekurskommission den Unterschied bzw. den (angeblich) umbauten Raum

darin erblickt hätte, dass ein marginaler Holzaufbau sich vom Boden abhebe,

hätte sie anstatt der Aufhebung der Baubewilligung auch auflageweise dessen

Entfernung verfügen können (Rz 26).

Die Vorinstanz sei im angefochtenen Entscheid – so die

Rekurrentin weiter – zu Unrecht zum Schluss gelangt, dass die geplante Terrasse

– im Wesentlichen aufgrund ihrer räumlichen Ausdehnung – keine unscheinbare

Einrichtung sei. Die Bestimmung in der Dienstbarkeit müsse vor dem Hintergrund

der Führung eines Hotelbetriebes gelesen werden, was von der

Baurekurskommission ausser Acht gelassen worden sei. Eine Aussenterrasse mache

bei einem Hotelbetrieb nur Sinn, wenn eine gewisse Anzahl an Gästen diese auch

nutzen könnten, andernfalls sie ihre funktionelle Zweckbestimmung gar nicht

erfüllen könne (Rekursbegründung, Rz 30 ff.). Sie, die Rekurrentin, habe

anlässlich der Vorlage des vom Bauinspektorat verfassten Wortlauts (zur

Begründung) der streitgegenständlichen Dienstbarkeit davon ausgehen und darauf

vertrauen dürfen, dass das Wort «unscheinbar» vor dem Hintergrund der Führung

eines Hotelbetriebs zu verstehen sei und ein Hotelbetreib auch Massstab für

dessen Beurteilung sein müsse. Die räumliche Ausdehnung könne für sich

betrachtet (in ihrer Absolutheit) kein Kriterium darstellen, welches zur

Beurteilung als unscheinbare Einrichtung tauge (Rz 35 f.). Bei einem

Hotelbetrieb stehe die Beherbergung von Gästen zur Übernachtung im Vordergrund.

Gastronomie, zumal auf einer nicht ganzjährig nutzbaren Aussenterrasse, bilde höchstens

einen Nebenbetrieb der Rekurrentin mit verhältnismässig äusserst bescheidenem

Beitrag an den Gesamtumsatz. Auch funktional weise die geplante Terrasse der

Rekurrentin daher keine Aufmerksamkeit erheischende Wirkung auf (Rz 38).

Es treffe auch nicht zu, dass stets durchgehend 52 Personen (oder nur knapp

weniger) auf der geplanten Terrasse der Rekurrentin (ja überhaupt in deren

Gastrobereich) anwesend sein würden. Bei einer (unbeheizten) Aussenterrasse sei

– insbesondere in den Abendstunden – nur in den Sommermonaten mit einer

wahrnehmbaren Nutzung zu rechnen. Es treffe nicht zu, dass aus

lärmschutzrechtlicher Warte mit mehr oder auch nur gleichsamen Immissionen des

Hotels bzw. seiner Gäste auf der Terrasse wie jenen der gegenüberliegenden

Reihenfamilienhäuser gerechnet werden müsse (Rz 39 ff.). Auch das Betreten

und Verlassen des Terrassenbereichs durch Hotelgäste und Angestellte erheischten

keine Aufmerksamkeit, sondern seien als blosser Ausdruck sozialüblichen

menschlichen Verhaltens notwendige Folge jeglicher Nutzung (Rz 45). Die

von der Vorinstanz angenommenen betriebsbedingten Auswirkungen würden daher

keine über das Mass des Unscheinbaren hinausgehende Aufmerksamkeit generieren. Beides

– sowohl akustisch als auch optisch Wahrnehmbarkeit, die zwingend

Aufmerksamkeit auf sich ziehe – wäre im Übrigen jedenfalls bei einer sowohl von

den Vorinstanzen als zulässig erachteten Nutzung als Kinderspielanlage

offenkundig gegeben (Rz 48).

4.2

4.2.1

Den Ausführungen der Rekurrentin kann nicht

gefolgt werden. Die Rekurrentin weist zu Recht darauf hin, dass im vorliegenden

Fall der Wortlaut der von der Baubewilligungsbehörde vorgegebenen Dienstbarkeit

vor dem Hintergrund der ihr seinerzeit erteilten Ausnahmebewilligung zu lesen

ist. Da der Rekurrentin im Juli 2000 mit der Ausnahmebewilligung für den Bau

eines Hotels mit unterirdischer Autoeinstellhalle sowie 11 Hofhäusern (11

Wohnungen) Abweichungen von den damals geltenden Bauvorschriften (u.a. grössere

Geschosszahl, grössere Bautiefe und eine grössere Ausladung des Vordaches)

eingeräumt wurden, mussten gemäss § 29 aAHBG die «Freiräume und Grünflächen,

die zur Erhaltung von Ausnahmebewilligungen geschaffen werden, erhalten und

durch Dienstbarkeiten zugunsten des Kantons vor jeder späteren Überbauung

gesichert werden». Dementsprechend schrieb der Bauentscheid vom 3. Juli

2000.

mit der entsprechenden Ausnahmebewilligung vor, dass vor Baubeginn die

Grün- und Freiflächen, welche zur Erlangung der Ausnahmebewilligung gesichert

werden müssten, durch ein Grünflächenservitut gemäss § 29 aAHBG zugunsten des Kantons

vor jeder späteren Überbauung zu sichern seien und dass eine Kopie der

Anmeldung mit dem Text des «Grünflächenservituts» dem Bauinspektorat

einzureichen sei. Der Text dieser Dienstbarkeit wurde gemäss Ausführungen der

Rekurrentin von den Baubewilligungsbehörden ausgearbeitet und von der

Rekurrentin so im Grundbuch angemeldet. Die Dienstbarkeit Bau- und

Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freifläche), ID.[...] hat, wie weiter oben

bereits ausgeführt (E. 2.1), den folgenden Wortlaut:

«Auf

der gemäss Bau-Entscheid Nr. [...]/00 des Bauinspek[t]orates Basel-Stadt vom 3.

Juli 2000 nicht von oberirdischen Bauten in Anspruch genommenen Fläche dürfen

keine weiteren oberirdischen Bauten oder Anlagen erstellt werden. Ausgenommen

sind einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und

Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder

Kinderspielanlage.»

Die vorliegende Dienstbarkeit wurde somit Teil der Vorgaben

aus der Erteilung der Ausnahmebewilligung und damit der rechtsgültig

angeordneten Eigentumsbeschränkung. Bei der Auslegung der Dienstbarkeit ist

somit auf deren Wortlaut, aber auch auf den sich aus der gesetzlichen Grundlage

und der Erteilung der Ausnahmebewilligung ergebenden Zweck abzustellen. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Vorschriften des öffentlichen Rechts

den Inhalt der Dienstbarkeit dann (mit-)bestimmen, wenn im

Dienstbarkeitsvertrag darauf verwiesen wird (z.B. BGE 137 III 444

E. 4.2) oder wenn die Dienstbarkeit vor dem Hintergrund einer öffentlich-rechtlichen

Regelung begründet wird (z.B. BGE 131 III 345 E. 1.3 und 2.1.2;

BGer 5C.240/2004 vom 21. Januar 2005 E. 4), was hier klarerweise der Fall ist.

Gemäss den gesetzlichen Vorgaben und auch den Vorgaben der Ausnahmebewilligung

ging es um den Schutz der Grün- und Freifläche vor jeder Überbauung. Diesem

Zweck entsprechend dürfen auch gemäss dem Wortlaut des «Grünflächeservituts»

auf der nicht von oberirdischen Bauten in Anspruch genommenen Fläche «keine

weiteren oberirdischen Bauten oder Anlagen» erstellt werden. Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin ist es nicht zu beanstanden, wenn die

Baurekurskommission bei der Auslegung des Begriffspaares «Bauten oder Anlagen»

auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 22 RPG verwiesen hat. Dass es

sich bei einer Gartenterrasse mit Holzboden auf einer Fläche von 180 m2

um eine Baute und eine Anlage sowohl im Sinne von Art. 22 RPG, aber auch der

hier relevanten Dienstbarkeit bzw. der entsprechenden Auflagen aus dem Ausnahmebewilligungsentscheid

handelt, steht entgegen den Ausführungen der Rekurrentin ausser Frage. Es

handelt sich offensichtlich um einen grösseren baulichen stationären Eingriff,

der die Ausgestaltung des Innenhofes deutlich verändert. Daran ändert entgegen

den Ausführungen der Rekurrentin nichts, dass die Terrasse als Anbau für einen

Hotelbetrieb geplant ist und für diesen genutzt werden soll und dass die

Terrassenfläche lediglich einen beschränkten Teil der Freifläche hinter der

Baulinie von 1'196 m2 überdeckt. Der Neubau einer Terrasse mit

Holzboden bedeutet nicht nur eine deutliche Abweichung vom Gesamtkonzept der

Innenhofgestaltung, wie sie dem Ausnahmebewilligungsgesuch zu Grund lag. So

wurde im Zuge der Umsetzung der Baubewilligung anlässlich der Besprechung vom

8.

Oktober 2001 zwischen den verantwortlichen Architekten und

Landschaftsarchitekten und der Stadtgärtnerei festgehalten, dass das

Gesamtkonzept für die Innenhofgestaltung mit wasserdurchlässigen Freiflächen um

die Hofhäuser und grüner Wiese gegen das Hotel bestehen bleibe. Im

Umgebungsplan war dieses Gebiet auch als Wiese eingezeichnet. Für das Hotel war

eine Aussennutzung auf einer Terrasse im überbauten Gebiet eingeplant, was ja

auch so umgesetzt worden ist. Mit der Verlegung der Bewirtung von Gästen in den

bisher als Wiese ausgewiesenen Aussenbereich und der Einrichtung von

Sitzgelegenheiten für über 50 Personen (beantragt waren 72 Plätze, gemäss

Vorgaben des Amtes für Umwelt und Energie wären maximal 52 Plätze zulässig) auf

einer festinstallierten Terrasse mit Holzboden wird nicht nur das

Nutzungskonzept in Bezug auf den Innenhof deutlich geändert, sondern eben auch

die bauliche Ausgestaltung des Innenhofes. Mit der Errichtung dieser Terrasse

würde daher der betroffene Teil der Freiräume und Grünflächen überbaut, was

nicht nur im Widerspruch zur Dienstbarkeit Bau- und Nutzungsbeschränkung (Grün-

und Freifläche) steht, sondern auch zu der dieser zugrundeliegenden

Ausnahmebestimmung gemäss § 29 aAHBG. Die Vorinstanzen sind somit zu Recht zum

Schluss gelangt, dass mit der geplanten Terrasse als «oberirdische Baute oder

Anlage» zu qualifizieren ist, welche gemäss den vorgenannten Vorgaben im hier

betroffenen Innenhof nicht zulässig ist.

4.2.2

Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin

bedeuten die im Satz 2 der streitgegenständlichen Dienstbarkeit vorgesehenen

Ausnahmen («einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün-

und Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder

Kinderspielanlage») nicht, dass es sich dabei nicht um oberirdische Bauten oder

Anlagen in Sinne des ersten Satzes der Dienstbarkeit (bzw. der Vorgaben aus der

Ausnahmebewilligung) handelt. Ansonsten würde die im Satz 2 vorgenommene

Ausnahme gar keinen Sinn ergeben. Gemäss Satz 2 der Dienstbarkeit werden eben

im Sinne einer Ausnahme oberirdische Bauten oder Anlagen zugelassen, soweit es

sich um «einzelne unscheinbare Einrichtungen, die mit dem Zweck der Grün- und

Freifläche in engem Zusammenhang stehen, wie z.B. Gartensitzplatz oder Kinderspielanlage»

handelt. Entgegen den Vorbringen der Rekurrentin

war damit klarerweise nicht die Einrichtung einer Terrasse mit Holzboden auf

einer Fläche von mindestens 175 m2 gemeint. Dabei ist auch zu

berücksichtigen, dass gemäss dem der Ausnahmebewilligung zu Grunde liegenden

Konzept auf dem Innenhofbereich vor dem Hotel eine Wiese und eine

Terrassennutzung im überbauten Bereich des Hotels vorgesehen war. Entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin konnte die Bauherrschaft somit beim Erhalt der

Ausnahmebewilligung und der in diesem Zusammenhang errichteten Dienstbarkeit

eben nicht davon ausgehen, dass sie die Aussenbewirtung ihrer Hotelgäste bei

Bedarf in einen fest überbauten Bereich der Freifläche verlegen könne. Bei

einer Gartenterrasse mit Holzboden auf einer Fläche von wenigstens 175 m2

kann auch nicht mehr von einem Gartensitzplatz im Sinne einer unscheinbaren

Einrichtung gesprochen werden. Daran ändert entgegen den Ausführungen nichts,

wenn man die Einsehbarkeit dieser Anlage durch pflanzliche Sichtschutzanlagen

(«Begrünung» [Rekursbegründung, Rz 46]) beschränken würde. Auch dann würde

ein beträchtlicher Teil der Frei- und Grünfläche durch die Anlage überdeckt und

einer intensiven Nutzung zugeführt, was sowohl von den Dimensionen als auch der

Aussenwirkung her nicht mehr als unscheinbar bezeichnet werden kann. Entgegen

den rekurrentischen Vorbringen ist die Bedeutung des Wortes «unscheinbar» im

vorliegenden Fall auch nicht aufgrund der Hotelnutzung in dem Gebäude

restriktiv auszulegen. Für die Erlangung der Ausnahmebewilligung für die

Errichtung des Hotelgebäudes mit den gewünschten Dimensionen wurde ja gerade

die Sicherung der Frei- und Grünflächen im Gegenzug verlangt. Die damalige

Planung und die Erteilung der Ausnahmebewilligung (mit der darauf basierenden

Dienstbarkeit) lag die Nutzung der Terrasse im überbauten Teil und die

Zuordnung der Frei- und Grünflächen im Innenhof vor dem Hotel als Wiese

zugrunde. Dies wurde von der Bauherrschaft so beantragt und bildete somit

Grundlage der Ausnahmebewilligung und der entsprechenden Dienstbarkeit. Die

nunmehr geplante Terrasse im Frei- und Grünflächenbereich im Innenhof vor dem

Hotel steht nicht im engen Zusammenhang mit dem Zweck der Grün- und Freifläche und

sie ist nicht unscheinbar. Die Vorinstanzen sind daher zu Recht zum Schluss

gelangt, dass das Baugesuch abzuweisen ist. Entgegen den Ausführungen der

Rekurrentin (vgl. Rekursbegründung, Rz 26) besteht in einem solchen Fall

auch keine Alternative zur Abweisung des Baubegehrens, auch wenn gemäss den

Ausführungen der Baurekurskommission zulässige bzw. bewilligungsfähige

Nutzungen der Grünfläche für eine Bewirtung von Hotelgästen ohne den hier

beantragten baulichen Eingriff denkbar sind. Die Baurekurskommission hat zu

Recht darauf hingewiesen, dass dies nicht Inhalt des eingereichten Baugesuchs

und somit auch nicht des angefochtenen Bauentscheids war.

5.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BGI und mit ihm

die Baurekurskommission die in Form einer Dienstbarkeit bestehende Bau- und

Nutzungsbeschränkung (Grün- und Freiflächen) zu Recht im Rahmen des

Baubewilligungsverfahrens berücksichtigt haben. Bei der geplanten

Aussenterrasse mit festinstalliertem Holzboden handelt es sich um einen

grösseren baulichen stationären Eingriff, der die Ausgestaltung des

grundsätzlich freizuhaltenden Innenhofs markant verändert. In diesem Sinne kann

sie auch nicht als unscheinbare Einrichtung angesehen werden, die eine Ausnahme

vom Verbot der Errichtung von oberirdischen Bauten oder Anlagen erlauben würde.

Der vorliegende Rekurs gegen die Verweigerung einer Baubewilligung für die

Gartenterrasse ist demzufolge abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

trägt die Rekurrentin die Kosten des

Verfahrens (§ 30 Abs. 1 VRPG). Ausserdem wird ihr eine

Parteientschädigung zugunsten der Beigeladenen auferlegt. Mangels einer Honorarnote

ist der Aufwand ihres Rechtsvertreters praxisgemäss zu schätzen. Angemessen

erscheint vorliegend ein Aufwand von zehn Stunden, was beim geltenden

Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein Honorar von CHF 2'500.– ergibt.

Zusätzlich wird in Anwendung von § 23 Abs. 1 des Honorarreglements

(HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale von CHF 75.– sowie die

Mehrwertsteuer von 7,7 % berücksichtigt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin

trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 2'500.–.

Den Beigeladenen wird eine Parteientschädigung von

CHF 2'575.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von

CHF 198.30, zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Beigeladene

-

Bau- und Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

-

Baurekurskommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.