Umwandlung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Erwerbstätigkeit in eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Nichterwerbstätigkeit (Beschwerde beim Bundesgericht hängig)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.11

URTEIL

vom 12. Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, MLaw Manuel Kreis

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw Kim Baier

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 2. Oktober 2023

betreffend Umwandlung der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur

Erwerbstätigkeit in eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als

Nichterwerbstätige

Sachverhalt

Sachverhalt

Die deutsche Staatsangehörige A____ (Rekurrentin), geb. am

[...] 1960, reiste im Mai 2009 in die Schweiz ein, wo sie eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zwecks Ausübung einer selbständigen

Erwerbstätigkeit erhielt. Mit Verfügung vom 22. Juni 2015 lehnte das

Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend:

Bereich BdM) eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aufgrund der

fortgesetzten Unterstützung der Rekurrentin durch die Sozialhilfe ab. Nachdem

die Rekurrentin mit neuen Unterlagen ihre Qualifikation als Arbeitnehmerin im

Sinne des Personenfreizügigkeitsabkommens hatte nachweisen können, zog der

Bereich BdM diese Verfügung am 17. August 2016 in Wiedererwägung. Ihr ist

deshalb eine fünfjährige, bis zum 31. Januar 2021 gültige

Erwägungen

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Zweck der unselbständigen Erwerbstätigkeit

erteilt worden. Auf ihr Verlängerungsgesuch vom 8. Januar 2021 hin und

nach erneuten Abklärungen verlängerte der Bereich BdM der erneut von der

Sozialhilfe unterstützten Rekurrentin diese Bewilligung bis zum 31. Januar

2023.

Gleichzeitig wurde sie mit Informationsschreiben betreffend ihre

finanzielle Situation vom 23. April 2021 darüber unterrichtet, dass bei

weiterer finanzieller Unterstützung durch die Sozialhilfe bei der nächsten

Bewilligungsverlängerungsüberprüfung strengere, aufenthaltsbeendende Massnahmen

in Betracht kommen könnten.

Im Rahmen einer erneuten Überprüfung ihrer finanziellen

Situation legte die Rekurrentin dem Bereich BdM einen mit dem Amt für

Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt (AWA) am 13. bzw. 18. Dezember 2021

befristet bis zu ihrer Pensionierung, (d.h. für die Dauer vom 1. Januar

2022.

bis 31. Dezember 2024) abgeschlossenen Arbeitsvertrag ins Recht. Sie könne

Dispositiv

demnach im Rahmen des Projekts [...] der Arbeitslosenhilfe beim Einsatzbetrieb [...]

Basel als Mitarbeiterin Kommunikation in einem 80% Arbeitspensum zu einem Monatslohn

von brutto CHF 3'507.– beschäftigt werden. Per 1. September 2022

konnte die Rekurrentin ihr Arbeitspensum sodann auf 100% aufstocken und dadurch

fortan einen Monatslohn von brutto CHF 4'441.– generieren.

Mit Schreiben vom 4. Juli 2022 teilte der Bereich BdM

der Rekurrentin mit, dass ihr Aufenthaltszweck zur Erwerbstätigkeit im Sinne

von Art. 6 Anhang I FZA nicht mehr gegeben sei, da sie ihre (letzte)

Arbeitsstelle (auf dem ersten Arbeitsmarkt) vor über zwei Jahren verloren habe

und ihr Aufenthaltsrecht als Erwerbstätige gestützt auf Art. 61a Abs. 4

AIG sechs Monate nach dem Ende ihrer Beschäftigung erloschen sei. Das

Arbeitsverhältnis mit dem AWA stelle keine Stelle auf dem ersten Arbeitsmarkt

dar, weshalb sie dadurch die Arbeitnehmereigenschaft nicht wiedererlangt habe.

Da dieses Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2024 befristet sei, die

Rekurrentin aber gleichwohl über genügend finanzielle Mittel verfüge, könne

ihre bisherige Aufenthaltsbewilligung zur unselbständigen Erwerbstätigkeit in

eine Aufenthaltsbewilligung mit dem Aufenthaltszweck als Nichterwerbstätige

umgewandelt und diese bis zum 31. Dezember 2024 verlängert werden. Auf

entsprechendes Ersuchen der Rekurrentin hin wandelte der Bereich BdM deren

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur unselbständigen Erwerbstätigkeit mit

Verfügung vom 31. Oktober 2022 förmlich in eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zur Nichterwerbstätigkeit um. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 2. Oktober 2023

kostenfällig ab.

Gegen den Entscheid des JSD richtet sich der mit Eingaben vom

9. Oktober und 18. Dezember 2023 erhobene und begründete Rekurs an

den Regierungsrat, mit welchem die Rekurrentin die Aufhebung des Entscheids des

JSD vom 2. Oktober 2023 und die Anweisung des Bereichs BdM, ihr

rückwirkend per 1. Januar 2022 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als

Erwerbstätige auszustellen, beantragt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht

beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Diesen Rekurs

überwies der Vizepräsident des Regierungsrats mit Schreiben vom 17. Januar

2024 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter wies das

Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung mit

Verfügung vom 18. Januar 2024 ab. Mit Eingabe vom 8. Februar 2024

beantragt das JSD unter Verzicht auf eine inhaltliche Vernehmlassung die

Abweisung des Rekurses. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der

vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg unter Beizug der Vorakten

ergangen.

Erwägungen

1.

1.1 Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses

ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Vizepräsidenten des

Regierungsrats vom 17. Januar 2024 sowie aus § 42 des

Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren

gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Dreiergericht berufen. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen

Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse

an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Der vorliegende Rekurs wurde den Voraussetzungen

von § 46 Abs. 1 und 2 OG entsprechend rechtzeitig angemeldet

und begründet. Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts

richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat es

zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt,

wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht

nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht

mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht

befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und

damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen

Verwaltungsbehörde zu setzen (vgl. statt vieler VGE VD.2020.75 vom

15. Oktober 2020 E. 1.2.1). Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG, SR 173.110) schreibt den Kantonen in Konkretisierung der

Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101)

vor, dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig

zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus

folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch

neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2021.269 vom

9. August 2022 E. 1.4; VD.2022.2 vom 21. Juli 2022 E. 1.3).

1.3 Im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren

gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt

auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG

nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht

nur die rechtzeitig vorgebrachten, konkreten Beanstandungen. Die rekurrierende

Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit den

Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (VGE VD.2018.140 vom

8. Mai 2019 E. 1.3; VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff.,

305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff, 504). Diese Grundsätze gelten

sinngemäss auch für das verwaltungsinterne Rekursverfahren vor dem

Regierungsrat (vgl. § 46 Abs. 2 OG; VGE VD.2020.54 vom

15. Januar 2021 E. 3.4).

2.

Nicht mehr strittig ist vorliegend wie auch schon im

vorinstanzlichen Rekursverfahren, dass die Rekurrentin ihre

Arbeitnehmereigenschaft per August 2020 verloren hatte und ihr Aufenthaltsrecht

deshalb, gestützt auf Art. 61a Abs. 4 des Ausländer- und

Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20), erloschen ist. Streitgegenstand des

Verfahrens ist daher allein die Frage, ob die von der Rekurrentin per 1. Januar

2022 beim Verein [...] Basel aufgenommene Tätigkeit ihre

Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinne bzw. im Sinne von

Art. 6 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren

Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681)

wieder zu begründen vermochte (vgl. auch Rekursanmeldung, Ziff. 10). Diese

Frage ist in tatsächlicher Hinsicht ebenfalls unbestrittenermassen vor

folgendem Hintergrund zu beurteilen. Das AWA schloss mit der Rekurrentin am 13.

bzw. 18. Dezember 2021 einen Arbeitsvertrag ab, welcher bis zu ihrer

Pensionierung für die Dauer vom 1. Januar 2022 bis zum 31. Dezember

2024 befristet worden ist. Auf dessen Grundlage ist die Rekurrentin im Rahmen

des Projekts [...] der Arbeitslosenhilfe, gemäss dem Gesetz betreffend

kantonale Arbeitslosenhilfe (ALHG, SG 835.500) beim Einsatzbetrieb [...]

Basel als Mitarbeiterin Kommunikation beschäftigt worden. Zunächst ist die

Rekurrentin in einem 80% und sodann 100% betragenden Arbeitspensum, zu einem

Monatslohn von brutto CHF 3'507.– respektive CHF 4'441.– tätig

gewesen.

2.1

2.1.1 Mit Bezug auf diesen

Streitgegenstand

hat die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht erwogen, von Arbeitnehmerschaft im

freizügigkeitsrechtlichen Sinne (bzw. im Sinne von Art. 6 Anhang I FZA)

könne nur ausgegangen werden, wenn die unselbständig erwerbstätige

Vertragsausländerin (1) während einer bestimmten Zeit (2) Leistungen für eine

andere Person nach deren Weisungen erbringt und (3) als Gegenleistung hierfür

eine Vergütung erhält. Dabei komme es grundsätzlich weder auf den zeitlichen

Umfang der Aktivität noch auf die Höhe des Lohnes oder die Produktivität der

betroffenen Person an. Damit schlössen auch Teilzeitarbeitsverhältnisse sowie

Lohnsummen unterhalb des Existenzminimums das Vorliegen eines

Arbeitnehmerstatus im Sinne des FZA nicht aus. Erforderlich sei aber

quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche

Tätigkeit. Die Beurteilung, ob eine solche bestehe, müsse sich auf objektive

Kriterien stützen und – in einer Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung

tragen, welche die Art der Tätigkeit und des fraglichen Arbeitsverhältnisses

betreffen würden. Es sei dabei auch zu berücksichtigen, ob die erbrachten

Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich gelten könnten.

In Anwendung dieser Kriterien sei eine arbeitslosenversicherungsrechtliche

Beschäftigungsmassnahme respektive eine Beschäftigung auf dem zweiten

Arbeitsmarkt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht geeignet, die

Arbeitnehmereigenschaft der betroffenen Person (wieder) zu begründen bzw.

fortdauern zu lassen (angefochtener Entscheid, E. 9 f.).

Arbeitslosenversicherungsrechtliche Beschäftigungsmassnahmen

unterschieden sich von der klassischen Arbeitstätigkeit auf dem ordentlichen

Beschäftigungsmarkt insofern, als dass kein Arbeitsvertrag bestehe, die

Tätigkeit der betroffenen Person vielmehr unter Androhung von Leistungseinstellungen

zugewiesen werde und die betroffene Person keinen arbeitsrechtlichen Lohn

erhalte, sondern lediglich das versicherungsrechtliche Taggeld. Auch Tätigkeiten

im Bereich des sekundären Arbeitsmarktes, die im Rahmen von Umschulungs- oder

Wiedereingliederungsprogrammen ausgeübt würden, würden nach der Rechtsprechung nicht

als echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit gelten (angefochtener Entscheid,

E. 10 f.).

Die Vorinstanz verwies aber auch darauf, dass in älteren und

mit dem Bundesgerichtsurteil BGer 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 als

überholt anzusehenden Urteilen anerkannt worden sei, dass eine auf die

Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt ausgerichtete soziale Beschäftigungsmassnahme

allenfalls doch eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit

darstellen und somit den Arbeitnehmerstatus im Sinne des FZA (wieder) zu

begründen vermögen könne. Die Problematik der Integrationsarbeitsplätze in

Zusammenhang mit dem Begriff des Arbeitnehmers sei vom Gerichtshof der

Europäischen Union (EuGH) bereits mehrfach untersucht worden. Nach der

europäischen Rechtsprechung gebe es keine grundsätzlichen Gründe, die dagegen

sprechen würden, dass bezahlte Tätigkeiten, die Sozialhilfeempfängern mit dem

Ziel der Wiedereingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt angeboten würden,

als tatsächlich und effektiv eingestuft würden. Der Begriff der tatsächlichen

und effektiven Tätigkeit erfordere eine Einzelfallbeurteilung unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, die sich auf die Art sowohl

der betreffenden Tätigkeiten als auch des betreffenden Arbeitsverhältnisses

beziehen würden (angefochtener Entscheid, E. 11 f.).

Daraus schloss die Vorinstanz, das Bundesgericht vertrete in

der Mehrheit seiner Urteile die Auffassung, dass sämtliche

Wiedereingliederungsmassnahmen bzw. Beschäftigungsmassnahmen auf dem zweiten

Arbeitsmarkt per se nicht geeignet seien, die Arbeitnehmereigenschaft einer

betroffenen Person (wieder) zu begründen bzw. fortdauern zu lassen, da es sich

nicht um eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit handle. Nur in

einzelnen wenigen, als überholt anzusehenden Urteilen plädiere es dafür, dass

im Rahmen einer Einzelfallbeurteilung unter Berücksichtigung aller Umstände des

Einzelfalls beurteilt werden müsse, ob eine konkrete

Wiedereingliederungsmassnahme bzw. Beschäftigungsmassnahme auf dem zweiten

Arbeitsmarkt allenfalls gleichwohl als echte bzw. effektive und tatsächliche

Tätigkeit eingestuft werden könne (angefochtener Entscheid, E. 13).

2.1.2 Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt hat

die Vorinstanz erwogen, dass es sich bei der derzeit von der Rekurrentin

verrichteten und über das Projekt [...] erhaltenen Tätigkeit zugunsten des

Vereins [...] Basel um eine Beschäftigungsmassnahme auf dem zweiten

Arbeitsmarkt handle. Sie bezog sich dabei auf die Auskunft des Abteilungsleiters

und Leiter des Rechtsdienstes der Kantonalen Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung

(KAST), wonach berufliche Tätigkeiten im Rahmen von Massnahmen des Gesetzes

betreffend kantonale Arbeitslosenhilfe, worunter auch das Projekt [...] falle,

keine Tätigkeiten auf dem ersten Arbeitsmarkt, sondern staatlich finanzierte

Massnahmen der Arbeitsintegration darstellten. Es handle sich um kantonale

arbeitsmarktliche Massnahmen, die man gemeinhin mit dem untechnischen Begriff

«zweiter Arbeitsmarkt» bezeichne. Dies folge schon aus der Zweckbestimmung in § 1 ALHG, wonach die Arbeitslosenhilfe die Integration arbeitsloser Personen in den

Arbeitsmarkt mit Massnahmenplätzen, die Arbeit und Bildung anböten, fördere. Der

auf eine normale Beschäftigung weisende Abschluss eines Arbeitsvertrages stelle

eine unglückliche Basler Lösung, während etwa im Kanton Schaffhausen für Arbeitslosenhilfemassnahmen

weiterhin Taggelder ausgerichtet würden. Dass es sich aber auch bei den Basler

Arbeitslosenhilfemassnahmen um keine normalen Anstellungen, sondern um

kantonale arbeitsmarktliche Massnahmen des zweiten Arbeitsmarktes handle, zeige

sich darin, dass diese Stellen nicht in einem üblichen Firmen- oder

Verwaltungsetat auftauchen würden, zumal sie durch den Kanton bzw. den

Arbeitslosenfonds (dies mit Verweis auf das Gesetz betreffend den Fonds zur

Bekämpfung der Arbeitslosigkeit vom 6. Dezember 1995 [SG 835.200])

finanziert würden. Die Stelle der Rekurrentin würde daher mutmasslich gar nicht

existieren, wenn deren Lohn nicht (vollumfänglich) durch den Kanton bzw. den

Arbeitslosenfonds finanziert würde. Im Rahmen der basel-städtischen Arbeitslosenhilfemassnahmen

werde auch keine Beitragszeit in der Arbeitslosenversicherung generiert, was

sich aus Art. 23 Abs. 3bis des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG, SR 837) ergebe. Danach sei ein

Verdienst nicht versichert, den eine Person durch die Teilnahme an einer von

der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erziele. In

diesem Zusammenhang präzisiere Art. 38 der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983 (AVIV, SR 837.02), dass als arbeitsmarktliche Massnahmen nach Art. 23

Abs. 3bis AVIG alle voll oder teilweise durch die öffentliche

Hand finanzierten Integrationsmassnahmen gelten würden. Daher käme der

Rekurrentin nach zwölf Monaten Tätigkeit im Rahmen der vollumfänglich als

staatlich finanzierte Integrationsmassnahme gemäss Art. 38 AVIV des Projekts

[...] kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu. Daraus folgerte auch die

Vorinstanz, dass es sich bei der im Rahmen des Projekts [...] der

Arbeitslosenhilfe beim Verein [...] Basel als Einsatzbetrieb verrichteten

Tätigkeit um eine Beschäftigung auf dem zweiten Arbeitsmarkt handle. Sie sei

daher nach der vom Bundesgericht mehrheitlich vertretenen Auffassung per se

nicht geeignet, die Arbeitnehmereigenschaft der Rekurrentin wieder aufleben zu

lassen, weshalb ihr auch keine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Verrichtung

einer unselbständigen Erwerbstätigkeit mehr zuteilwerden könne (vgl. dazu Art. 23

Abs. 1 der Verordnung über den freien Personenverkehr zwischen der Schweiz

und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten, zwischen der Schweiz und

dem Vereinigten Königreich sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen

Freihandelsassoziation vom 22. Mai 2022 [VFP, SR 142.203] [angefochtener

Entscheid, E. 14 ff.]).

Selbst wenn man aber eine Einzelfallbeurteilung vornehmen

wollte, führe dies zu keinem anderen Ergebnis, da die Tätigkeit der Rekurrentin

nur vordergründig wie eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit wirke.

So möge es zwar sein, dass ihre Tätigkeit mittels Arbeitsvertrag geregelt sei,

sie für ihre Vollzeitanstellung als Mitarbeiterin Kommunikation beim

Einsatzbetrieb einen anständigen, sozialversicherungspflichtigen Lohn in der

Höhe von derzeit brutto CHF 4'569.75 pro Monat erhalte und sie für den

Erhalt dieser «Stelle» spezielle Kenntnisse habe mitbringen müssen. Der

Abschluss eines Arbeitsvertrages entspreche aber einer unglücklichen Basler

Lösung für die Regelung der hiesigen Arbeitslosenhilfemassnahmen. Weiter weise

die Tatsache, dass die Stelle der Rekurrentin vollumfänglich durch die

öffentliche Hand finanziert werde und ohne diese bei dem Einsatzbetrieb als

gemeinnützigem Verein mit bescheidenem Budget wohl gar nicht gäbe, sie somit

nicht in einem üblichen Firmen- oder Verwaltungsetat auftauche bzw. ohne

staatliche Finanzierung mutmasslich gar nicht existieren würde und die

ausgeübte Tätigkeit auch keine Beitragszeit in der Arbeitslosenversicherung

generieren würde, darauf, dass es sich dabei um keine normale bzw. echte

Anstellung handle, sondern um eine kantonale arbeitsmarktliche Massnahme des

zweiten Arbeitsmarktes. Die Tätigkeit sei sodann durch das Projekt [...] der

Arbeitslosenhilfe des AWA vermittelt worden. Dies könne nicht mit der Situation

gleichgesetzt werden, wenn jemand es schafft, sich auf dem freien (ersten)

Arbeitsmarkt ohne staatliche Vermittlungs- und Finanzierungstätigkeit

erfolgreich gegen seine Mitkonkurrenten durchzusetzen und quasi in Eigenregie

eine Arbeitsstelle zu erhalten. Für die Qualifikation einer Stelle als echte

und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit zur Begründung der

Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA dürfe von einer betroffenen Person

erwartet werden, dass sie es unabhängig von solchen staatlichen

Interventionsmassnahmen schaffe, sich auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zu

behaupten und eine Arbeitstätigkeit aufzunehmen, was vorliegend gerade nicht

der Fall sei. Bei der Tätigkeit der Rekurrentin beim Verein [...] Basel handle

es sich daher nicht um eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit,

welche ihre Arbeitnehmereigenschaft begründen könnte. Daher könne der

Rekurrentin auch aufgrund einer Einzelfallbeurteilung keine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA zur Verrichtung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden (angefochtener

Entscheid, E. 18 ff.).

2.2 Mit

ihrem Rekurs stellt sich die Rekurrentin demgegenüber auf den Standpunkt, die

Arbeitnehmereigenschaft sei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung

extensiv zu interpretieren (BGE 131 II 339 E. 3.2), die vorliegende

Streitfrage sei aber vom Bundesgericht bisher nicht entschieden worden. Soweit

das Bundesgericht festgestellt habe, dass arbeitslosenversicherungsrechtliche

Beschäftigungsmassnahmen nicht geeignet seien, die Arbeitnehmereigenschaft

einer Person zu begründen, da kein Arbeitsvertrag bestehe und ihr die Tätigkeit

unter der Androhung von Leistungseinstellungen zugewiesen werde (BGE 141 II 1

E. 2.2.5), sei diese Rechtsprechung vorliegend nicht anwendbar. Denn es

liege keine arbeitslosenversicherungsrechtliche Beschäftigungsmassnahme,

sondern eine Massnahme der kantonalen Arbeitshilfe vor und sie habe einen

privatrechtlichen Arbeitsvertrag. Dies sei nicht mit der Rechtsprechung des

EuGH vereinbar (Rekursbegründung, Rz. 13 ff.).

2.2.1 Die Rekurrentin weist darauf hin, Massnahmen

der kantonalen Arbeitslosenhilfe nach § 5 Abs. 1 lit a ALHG unterschieden

sich von arbeitslosenversicherungsrechtlichen Beschäftigungsmassnahmen grundlegend.

Sie würden nur an vermittlungsfähige Personen ausgerichtet, die aus- und

weiterbildungsfähig seien (vgl. § 4 Abs. 2 lit. b/c ALHG). Damit

stehe fest, dass sie bereit und in der Lage sei, auf dem allgemeinen

Arbeitsmarkt eine Stelle anzutreten (vgl. Art. 15 Abs. 1 AVIG, § 3 ALHV). Der Lohn aufgrund ihres den Regeln des Obligationenrechts unterstehenden

Arbeitsvertrags werde nicht anstelle eines Taggeldes ausbezahlt. Massnahmen der

kantonalen Arbeitslosenhilfe würden auch an Personen ausgerichtet, die keine

Ansprüche gegenüber der Arbeitslosenversicherung hätten (Ratschlag des

Regierungsrats zur Totalrevision des Gesetzes betreffend kantonaler

Arbeitslosenhilfe vom 30. März 2004, S. 7). Die Tätigkeit beim

Einsatzbetrieb werde, ihr, der Rekurrentin, zudem nicht unter der Androhung

einer Leistungseinstellung zugewiesen. Das AWA trete im Rahmen des Projekt [...]

wie ein Personalverleiher auf, welcher den Lohn entrichte und die Arbeitnehmer im

ersten Arbeitsmarkt an einen gemeinnützigen Einsatzbetrieb vermittle. Es spiele

daher keine Rolle, dass das AWA formell den Arbeitgeber darstelle. Vielmehr sei

massgebend, dass sie für den Verein am Einsatzort im ersten Arbeitsmarkt eine

echte wirtschaftliche Tätigkeit ausübe und dafür einen marktüblichen Lohn erhalte.

Zum Vergleich zieht die Rekurrentin einen im Rahmen einer Umschulung nach Art. 17

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG,

SR 831.20) abgeschlossenen Arbeitsvertrag bei, welchem das

Appellationsgericht die privatrechtliche Natur attestiert habe. Wie dort trete

der Einsatzbetrieb auch hier ihr gegenüber nicht hoheitlich auf. Vor diesem

Hintergrund liege auch keine «unglückliche Basler Lösung» vor. Der Verein [...]sei

auch nicht zur Eingliederung geschaffen worden. Dass ihre Stelle im Projekt [...]

nicht in einem üblichen Firmen- und Verwaltungsetat auftauche, ergebe sich aus

dem Dreiecksverhältnis und sei für die Qualifikation der ausgeübten Tätigkeit

unerheblich. Unerheblich sei auch, dass es die Stelle ohne das Projekt [...]

angeblich gar nicht gäbe und die Rekurrentin vom kantonalen Arbeitslosenfonds

finanziert würde. Für die Qualifikation einer Erwerbstätigkeit nach dem FZA

spiele es keine Rolle, aus welchen Mitteln Gehälter finanziert würden, würde ansonsten

doch jede durch den Staat voll subventionierte Tätigkeit keine echte

wirtschaftliche Tätigkeit bilden. Schliesslich bestreitet die Rekurrentin auch

die Relevanz des Umstands, dass sie im Rahmen des Projekts [...] keine

Beitragszeiten nach AVIG aufbauen könne, setze die Bewilligung nach Art. 6

Anhang I FZA doch nicht voraus, dass die betroffene Person Anspruch auf Arbeitslosenersatz

habe (Rekursbegründung, Rz. 17 ff.).

2.2.2 Weiter bezieht sich die Rekurrentin auf die

Rechtsprechung des EuGH, welche auch im Bereich des FZA über das Stichdatum vom

21. Juni 1999 hinaus mitberücksichtigt werden müsse (Art. 16 Abs. 2

FZA). Wie die Vorinstanz anerkenne, sprächen nach der europäischen

Rechtsprechung keine grundsätzlichen Gründe dagegen, dass bezahlte Tätigkeiten,

die Sozialhilfeempfänger mit dem Ziel der Wiedereingliederung in den ersten

Arbeitsmarkt angeboten würden, als tatsächlich und effektiv eingestuft werden.

Dies müsse bereits zur Gutheissung ihres Rekurses führen. Wie der Mitteilung

der Europäischen Kommission vom 13. Juli 2010 entnommen werden könne,

seien der Rehabilitation dienende Arbeitstätigkeiten im Rahmen von

Wiedereingliederungsprogrammen nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH nicht

grundsätzlich vom Arbeitnehmerbegriff ausgeschlossen. Der EuGH entscheide vielmehr

im Einzelfall, ob es sich um Tätigkeiten, die der Wiedereingliederung dienten,

um tatsächliche und echte Tätigkeiten handle. In dem vom Bundesgericht mit den

Urteilen 2C_761/2015 E. 4.5 und 2C_695/2016 E. 4.2 berücksichtigten

Entscheid Ferali (EuGH vom 26. März 2015 C-316/13 Ferali,

Slg. 2015) habe der Gerichtshof festgehalten, dass auch die Arbeit einer

stark leistungsreduzierten Person in einem Zentrum für Behinderte eine echte

und wirtschaftliche Tätigkeit sein könne. Weiter bezieht die Rekurrentin sich

auf den EuGH Entscheid Bettray (Urteil des EuGH vom 31. Mai 1989

C-244/87 Bettray, Slg. 1989 1621 Rn 13), in dem ausdrücklich

festgehalten werde, dass im Rahmen einer Eingliederungsmassnahme in einer

eigens dafür von den holländischen Gemeinden gegründeten und finanzierten

Institution eine geringe Produktivität und die Lohnzahlung aus öffentlichen

Mittel keine Rolle spiele. Der Umstand, dass die Tätigkeiten nur der

Rehabilitation und Wiedereingliederung gedient hätten, habe im damaligen

Entscheid zur Verneinung der Arbeitsnehmereigenschaft geführt. Wenn das

Bundesgericht deshalb unter Berufung auf den Entscheid Bettray

apodiktisch jegliche Eingliederungsmassnahme vom Anwendungsbereich des FZA

ausschliessen wolle (BGE 141 II 1 E. 2.2.4 bzw. BGE 131 II 339 E. 3.3),

so sei dies falsch. Vielmehr müsse eine fallbezogene Betrachtungsweise

stattfinden. Die apodiktisch verstandene Rechtsprechung sei schliesslich auch

nicht mit den Verpflichtungen vereinbar, welche die Schweiz mit der

Unterzeichnung der Behindertenkonvention eingegangen sei. Die Tätigkeit einer

aus gesundheitlichen Gründen leistungsreduzierten Person dürfe

freizügigkeitsrechtlich grundsätzlich nicht anders qualifiziert werden, als

diejenige einer voll leistungsfähigen Person, läge doch ansonsten eine

verbotene Behindertendiskriminierung vor (vgl. Rekursbegründung, Rz. 26 ff.).

2.2.3 Bei einer

fallbezogenen Betrachtung

lägen – so die Rekurrentin weiter – keine Anhaltspunkte vor, dass ihre

Arbeitsleistung für den Verein [...] Basel nicht eine echte wirtschaftliche

Tätigkeit darstelle. Sie übe eine unselbstständige Vollzeitstelle aus und

erhalte für ihre Tätigkeiten für den Verein einen marktüblichen, sozialversicherungspflichtigen

Lohn von monatlich brutto CHF 4'570.–. Zu ihren Aufgaben gehörten die

Erstellung und Pflege des Webauftrittes, das Verfassen von Rezensionen, die

Präsentation von Informationen zu Anlässen und Neuigkeiten der mit dem Verein

verbundenen Projekte und die Gestaltung des monatlichen Newsletters. Daneben

pflege sie die Mitgliederdaten und kommuniziere intern und extern mit

verschiedenen Stakeholdern und Akteurinnen und Akteuren. Diese Tätigkeiten für

ihren Arbeitgeber würden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nachgefragt und

setzten spezielle Kenntnisse voraus, die sie durch ihre bisherige berufliche

Laufbahn bzw. durch die absolvierten Weiterbildungen erworben habe. Sie

unterstehe dem Weisungsrecht des Vorstandes bzw. der Geschäftsstelle. Der

Verein sei keine eigens dafür eingerichtete Eingliederungsstätte und sie übe

auch keine eigens auf ihre Leistungsfähigkeit zugeschnittene Tätigkeit aus. Der

Verein könne die Stelle jederzeit mit einer anderen Arbeitskraft besetzen. Sie

erfülle daher sämtliche Voraussetzungen für die Arbeitnehmereigenschaft und

müsse deshalb als Erwerbstätige zugelassen werden, was zur Gutheissung ihres

Rekurses führen müsse (Rekursbegründung, Rz. 29 ff.).

3.

3.1 Nach Art. 1 und 3 ff. in Verbindung

mit Art. 6 Anhang I FZA haben Angehörige von Mitgliedstaaten der EU

Anspruch darauf, sich in der Schweiz aufzuhalten, wenn sie den Nachweis der

Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit erbringen.

Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, erfolgt die Auslegung des

freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs und des damit verbundenen Status

in Übereinstimmung mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung, wie sie vor der

Unterzeichnung des FZA (21. Juni 1999) bestanden hat. Neuere Entscheide

des EuGH berücksichtigt das Bundesgericht im Interesse einer parallelen Rechtslage

(vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA), soweit keine triftigen Gründe hiergegen

sprechen (vgl. BGE 142 II 35 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2 Für die Auslegung des

freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs ist wesentlich, dass der

Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitsnehmenden nur die Freizügigkeit von

Personen gewährleisten soll, die im Wirtschaftsleben tätig sind oder sein

wollen. Er gilt daher nur für die Ausübung tatsächlicher und echter Tätigkeiten

(Urteil des EuGH Bettray, a.a.O., Rn 13). Dabei ist zu prüfen, ob

die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen Beschäftigungsmarkt als üblich

gelten (BGer 2C_114/2022 vom 2. August 2022 E. 4.2 und 2C_940/2019

vom 8. Juni 2020 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 141 II 1 E. 2.2.4 S.

6 und BGer 2C_617/2019 vom 6. Februar 2020 E. 3.2). Dies ergibt sich

aus dem der Arbeitnehmerfreizügigkeit im Allgemeinen zu Grunde liegenden

Gedanken, dass Personen, die sich auf diese Grundfreiheit berufen, eigentlich

über ausreichende finanzielle Mittel verfügen sollten, um wenigstens ihre

eigenen Bedürfnisse finanziell abzudecken (VGE VD.2022.182 vom 19. Dezember

2023 E. 2.2 und VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021 E. 2.3, je mit

weiteren Hinweisen).

3.3 Entsprechend den zutreffenden Ausführungen

der Parteien kommt es für die Erfüllung des freizügigkeitsrechtlichen

Arbeitnehmerbegriffs dabei grundsätzlich weder auf den zeitlichen Umfang der

Aktivität einer arbeitsleistenden Person noch auf die Höhe ihres Lohnes oder

ihre Produktivität an (Urteile des EuGH vom 3. Juni 1986 C-139/85 Kempf,

Slg. 1986 1741 Rn. 14 und vom 26. Februar 1992 C-3/90 Bernini,

Slg. 1992 I-1071 Rn. 16). Erforderlich ist aber quantitativ wie

qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit (Urteil des

EuGH Bettray, a.a.O., Rn 13). Die Beurteilung, ob eine solche

besteht, muss sich auf objektive Kriterien stützen und – in einer

Gesamtbewertung – allen Umständen Rechnung tragen, welche die Art der Tätigkeit

und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen (Urteil des EuGH vom 4. Februar

2010 C-14/09 Genc, Slg. 2010 I-931 Rn. 26). Es ist dabei auch

zu berücksichtigen, ob die erbrachten Leistungen auf dem allgemeinen

Beschäftigungsmarkt als üblich gelten können (vgl. Urteile des EuGH Bettray,

a.a.O., Rn 17 und vom 7. September 2004 C-456/02 Trojani, Slg.

2004 I-7573 Rn. 24; BGE 141 II 1 E. 2.2.4). Im Zuge dieser

Gesamtschau können einzelne Merkmale wie die Dauer, das Pensum oder die

Entlöhnung einer Beschäftigung für die Beurteilung der Echtheit und

Wirtschaftlichkeit massgebend sein. Dies ergibt sich ebenfalls aus dem der

Arbeitnehmerfreizügigkeit im Allgemeinen zu Grunde liegenden Gedanken, dass

Personen, die sich auf diese Grundfreiheit berufen, eigentlich über

ausreichende finanzielle Mittel verfügen sollten, um wenigstens ihre eigenen

Bedürfnisse finanziell abzudecken (VGE VD.2021.137 vom 21. Dezember 2021

E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).

3.4

3.4.1 Wie die Rekurrentin zutreffend ausführen lässt

(Rekursbegründung, Rz. 14), musste sich das Bundesgericht mit der

vorliegend relevanten Beschäftigungssituation in freizügigkeitsrechtlicher

Hinsicht bislang nicht auseinandersetzen.

Wie die Vorinstanz erwogen hat (angefochtener Entscheid, E.10.),

hat das Bundesgericht aber zunächst entschieden, dass

arbeitslosenversicherungsrechtliche Beschäftigungsmassnahmen nicht geeignet

sind, die Arbeitnehmereigenschaft der betroffenen Person zu begründen bzw.

fortdauern zu lassen. Dabei hat es jedoch darauf abgestellt, dass sich diese von

einer klassischen Arbeitstätigkeit auf dem ordentlichen Beschäftigungsmarkt

insofern unterscheiden würden, als kein Arbeitsvertrag bestehe, die Tätigkeit

dem Betroffenen vielmehr unter Androhung von Leistungseinstellungen zugewiesen

werde (Art. 30 Abs. 1 lit. d, Art. 59 Abs. 1 und 1bis

und Art. 64a Abs. 1 AVIG) und die betroffene Person keinen

arbeitsrechtlichen Lohn erhalte, sondern lediglich das versicherungsrechtliche

Taggeld (Art. 59c und 59cbis AVIG) (BGE 141 II 1 E. 2.2.5

mit Hinweis auf BGer 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 4.2). Dies

entspricht aber nicht der vorliegenden Ausgangslage. In der Folge hat das

Bundesgericht unter Bezugnahme auf diesen BGE 141 II 1, aber ohne Hinweis auf

die genannten Kautelen in seinem Urteil BGer 2C_882/2017 vom 7. Dezember

2017 E. 2.3.1 mit Bezug auf eine rund achtmonatige Beschäftigung einer

arbeitslosen Person in einem Sozialunternehmen für Menschen, die lange ohne

Arbeit waren, festgestellt, dass arbeitslosenversicherungsrechtliche

Beschäftigungsmassnahmen keine Arbeitnehmereigenschaft im

freizügigkeitsrechtlichen Sinne zu begründen oder zu erstrecken vermöchten.

Schliesslich hat das Bundesgericht in allgemeiner Weise ausgeführt, dass Tätigkeiten

im Bereich des sekundären Arbeitsmarktes, die im Rahmen von Umschulungs- oder

Wiedereingliederungsprogrammen ausgeübt würden, nicht als echte und

tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit gelten würden (BGer 2C_617/2019 vom 6. Februar

2020 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 131 II 339 E. 3.3 sowie BGer

2C_716/2018 vom 13. Dezember 2018 E. 3.3 und 2C_567/2017 vom 5. März

2018 E. 4.2.1; ferner 2C_131/2020 vom 4. Mai 2020 E. 4.1).

Demgegenüber hat das Bundesgericht, wie von der Vorinstanz releviert (angefochtener

Entscheid, E. 9), in zwei Urteilen festgehalten, dass eine Beschäftigung,

die dem sozialen Zweck der Rehabilitation oder der Wiedereingliederung auf dem

Arbeitsmarkt dient, eine tatsächliche und echte Tätigkeit bildet und eine

Arbeitsnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinne begründen kann

(BGer 2C_695/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 4.2 und 2C_761/2015 vom 21. April

2016 E. 4.5).

Letztlich kann vor diesem Hintergrund vorliegend aber

offenbleiben, ob auch bei Massnahmen der vorliegenden Art grundsätzlich davon

ausgegangen werden kann, dass sie keine Arbeitsnehmereigenschaft im

freizügigkeitsrechtlichen Sinne zu begründen vermögen. Massgebend erscheint,

dass die Prüfung des vorliegenden Einzelfalles zum gleichen Ergebnis führt.

3.4.2

3.4.2.1 Der Rekurrentin kann zugestimmt werden, dass

der Umfang und die Art ihrer ausgeübten Tätigkeit an sich wie auch die dafür

erhaltene Entlöhnung quantitativ wie qualitativ einer echten und tatsächlichen

wirtschaftlichen Tätigkeit entsprechen. Sie ist aufgrund dieser Tätigkeit und

ihrem damit erzielten Lohn denn auch in der Lage, ihre eigenen finanziellen

Bedürfnisse abzudecken, was vom Migrationsamt und der Vorinstanz mit der

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Nichterwerbstätigkeit denn

auch anerkannt worden ist. Weiter darf auch berücksichtigt werden, dass ihr

Einsatz beim Verein [...]erfolgen konnte, weil sie die vom Stellenprofil

geforderten Anforderungen erfüllt. Insofern sind die Anforderungen an ein

Arbeitsverhältnis erfüllt. Dabei ist die Art des Rechtsverhältnisses, in dem

die Arbeit erbracht wird, nach der Rechtsprechung des EuGH nicht relevant

(Urteil des EuGH vom 12. Februar 1974 152/73 Sotgiu,

Slg. 1974, Rn 6; Bettray, a.a.O., Rn 16), weshalb die

Rekurrentin aus der privatrechtlichen Natur des Vertrages zwischen dem AWA und

ihr nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.

3.4.2.2 Zu beachten ist aber, dass dieses Arbeitsverhältnis

auf der Grundlage von § 1 ALHG zur Förderung der Integration arbeitsloser

Personen in den Arbeitsmarkt und damit mit dem Ziel erfolgt ist, die

Rekurrentin, wie es der EuGH formuliert, «wieder in die Lage [zu] versetzen

[…], einer gewöhnlichen Beschäftigung nachzugehen oder eine Lebensweise zu

finden, die so normal wie möglich ist». Die Vermittlung der Rekurrentin durch

ein staatliches Organ ist daher nur deshalb erfolgt, weil sie aufgrund ihrer

langzeitigen Arbeitslosigkeit und mithin «infolge von Umständen, die in ihrer

Person begründet liegen, nicht in der Lage [ist], einer Beschäftigung unter

normalen Bedingungen nachzugehen». Dies steht der Qualifikation der Rekurrentin

als Arbeitnehmerin im freizügigkeitsrechtlichen Sinne entgegen (Urteil des EuGH

Bettray, a.a.O., Rn 17 f.).

Dabei erscheint vorliegend von Bedeutung, dass der

Arbeitsvertrag der Rekurrentin nicht mit dem Einsatzbetrieb, sondern mit dem AWA

abgeschlossen worden ist und der Lohn für ihre Tätigkeit beim Verein [...]nicht

von diesem selber, sondern von der öffentlichen Hand geleistet wird. Die

Unterstützung des Staates erfolgt dabei nicht personenunabhängig zur Förderung

der für den Verein [...]erbrachten Leistung, sondern personenbezogen an die

Rekurrentin selbst. Der Verein [...]ist daher nicht in der Lage, die von der

Rekurrentin erbrachte Leistung auf dem freien Arbeitsmarkt von einer anderen

Person zu beziehen. Die beim Verein [...]ausgeübte Tätigkeit bildet folglich

keine Stelle auf dem freien Arbeitsmarkt. Der Einsatzbetrieb nutzt vielmehr die

im Sinne des Zwecks der Leistungen der Arbeitslosenhilfe gemäss § 1 ALHG

zur Integration der arbeitslosen Rekurrentin vom AWA an die erbrachten

Leistungen. Darin unterscheidet sich die vorliegend zu beurteilende Situation

von einem subventionierten Betrieb, bei dem die staatliche Leistung im Sinne

eines Staatsbeitrages personenunabhängig zur Förderung der von ihm erfüllten

Aufgabe erbracht wird. Die Rekurrentin kann daher aus diesem Vergleich nichts

zu ihren Gunsten ableiten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, wäre

der Einsatzbetrieb ohne die Leistung des AWA zugunsten der Rekurrentin nicht in

der Lage, die von ihr ausgefüllte Stelle zu besetzen. Darin unterscheidet sich

die vorliegende Situation auch von jener einer Personalvermittlung, bei welcher

zwar das Arbeitsverhältnis ebenfalls nicht direkt mit dem Einsatzbetrieb

begründet wird. Bei der Personalvermittlung wird die von der vermittelten

Arbeitnehmerschaft erbrachte Leistung vom Einsatzbetrieb aber mit eigenen

Mitteln und nicht vom Personalvermittler finanziert. Der Einsatzbetrieb ist

dabei stets in der Lage, mit diesen Mitteln auch eine andere als die von der

Personalvermittlung vermittelte Person anzustellen. Daraus folgt, dass die von

der Rekurrentin für den Verein [...]erbrachte Leistung nicht auf dem freien privaten

Arbeitsmarkt erfolgt.

3.4.2.3 Zu beachten ist schliesslich auch, dass die im

Rahmen des Projekts [...] der Arbeitslosenhilfe der Rekurrentin angebotene

Stelle auch nicht ihrer weiteren Integration in den hiesigen Arbeitsmarkt

dienen kann. Es handelt sich um einen befristet bis zu ihrer Pensionierung bis

zum 31. Dezember 2024 abgeschlossenen Arbeitsvertrag. Damit wird die

unabhängig von einer Integration in den offenen Arbeitsmarkt massgebende

soziale Komponente der mit staatlichen Mitteln finanzierten Tätigkeit im Rahmen

eines vom Gemeinwesen mit der Rekurrentin abgeschlossenen Arbeitsvertrags noch

zusätzlich betont.

3.4.2.4 Nicht anderes kann die Rekurrentin auch aus

der Rechtsprechung des EuGH ableiten. Soweit sie zur Begründung ihres

Standpunkts auf das Urteil des EUGH vom 26. März 2015 C-316/13 Fenoll,

Slg. 2015 verweist, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu

beachten ist zunächst, dass dieser Entscheid nach der Unterzeichnung des FZA am

21. Juni 1999 erfolgt ist und daher nur nach Massgabe des Interesses an einer

parallelen Rechtslage berücksichtigt werden kann. Sodann folgt bereits aus den

Schlussanträgen des Generalanwalts vom 12. Juni 2014 in dieser Sache, dass

die Bedeutung des Begriffs «Arbeitnehmer» im Unionsrecht nicht einheitlich,

sondern abhängig vom jeweiligen Anwendungsbereich auszulegen ist. Das Urteil Fenoll

bezog sich dabei nicht auf den Grundsatz der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Die

Voraussetzungen der Ausübung einer tatsächlichen und echten wirtschaftlichen

Tätigkeit, wie sie mit dem Entscheid Bettray zur Konkretisierung der

Arbeitnehmereigenschaft im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit

herangezogen worden sind, sind in jenem Entscheid, gerade nicht als massgebend

angesehen worden. Denn bei jenem Entscheid war unabhängig vom Kontext der

Freizügigkeit über Ferienansprüche eines Arbeitsnehmers aufgrund von Art. 7

der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November

2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung sowie nunmehr gemäss Art.

31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union zu entscheiden (vgl.

Schlussanträge, Ziff. 38). Der Arbeitnehmerbegriff ist daher im Urteil Fenoll

nach Massgabe dieser hier nicht relevanten Rechtsgrundlagen der EU zum Zweck

der Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer konkretisiert

worden (vgl. Ziff. 19 des Urteils). Das Urteil bezog sich denn auch

explizit bloss auf den «Begriff des Arbeitnehmers» im Sinne von Art. 7 der

Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November

2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung und Art. 31 Abs. 2

der Charta der Grundrechte der Europäischen Union. Auch die Berufung auf das

Urteil Bettray führt nach dem Gesagten zu keinem anderen Ergebnis (vgl.

oben E. 3.4.2.2).

3.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die im Rahmen

des vom AWA mit der Rekurrentin bis zu ihrer Pensionierung abgeschlossenem

Arbeitsvertrag, auf dessen Grundlage sie im Rahmen des Projekts [...] der

Arbeitslosenhilfe beim Einsatzbetrieb [...] Basel arbeitet, keine

Arbeitnehmereigenschaft im freizügigkeitsrechtlichen Sinne begründet hat. Die

Vorinstanz hat somit einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur

unselbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 6 Anhang I FZA zu Recht

verneint. Der Rekurs der Rekurrentin ist daher abzuweisen.

4.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs

abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen

Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen (vgl.

§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 1 des Reglements über die

Gerichtsgebühren [SG 154.810]). Diese werden mit dem geleisteten

Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher

Höhe verrechnet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Kim Baier

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen.

Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die

Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.