Submission: ERP-Instandhaltung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.110

URTEIL

vom 21. Oktober 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiber

Dr. Lukas Schaub

Beteiligte

A____ AG

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwältin,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4051 Basel

B____ AG

Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 28. Juni 2024

betreffend Submission: ERP-Instandhaltung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch

schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt (BVD) am 27. Januar 2024

den Auftrag «ERP-Instandhaltung (ERP-I)» (Projekt-ID [...]) im offenen

Verfahren aus. Gemäss Offerteröffnungsprotokoll ging in dieser Ausschreibung

neben den Angeboten der [...] AG, der [...] AG, der [...] AG sowie der B____ AG

(Beigeladene) das Angebot der A____ AG (Rekurrentin) ein. Mit per A-Post Plus

versandter Verfügung vom 28. Juni 2024 teilte das BVD der Rekurrentin unter

Begründung mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden war.

Gegen diesen Entscheid erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom

11. Juli 2024 begründeten Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit Stellungnahme

vom 25. Juli 2024 beantragte das BVD in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass

vor der Fristansetzung zur Einreichung einer Vernehmlassung zum Rekurs zu

prüfen sei, ob die Rekurrentin die Rechtsmittelfrist eingehalten habe. Diese

Eingabe wurde der Rekurrentin mit Verfügung vom 26. Juli 2024 zur Kenntnis

zugestellt. Mit selbiger Verfügung wurde dem BVD die Frist zur Einreichung

einer Rekursantwort einstweilen abgenommen. Mit Schreiben vom 19. August 2024

liess sich die Rekurrentin zum Verfahrensantrag des BVD vom 25. Juli 2024

vernehmen und beantragte, dass ihr Rekurs als fristgerecht eingereicht entgegenzunehmen

sei. Eventualiter sei die Frist zur Erhebung des Rekurses wiederherzustellen

und auf den mit Eingabe vom 11. Juli 2024 eingereichten Rekurs der Rekurrentin

einzutreten; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)

zulasten der Vorinstanz. Mit Eingabe vom 26. August 2024 hielt das BVD daran

fest, dass der Rekurs verspätet eingereicht worden sei und dass die Rekurrentin

die Rekursfrist schuldhaft nicht eingehalten habe. Dazu äusserte sich wiederum die

Rekurrentin mit Eingabe vom 30. August 2024. Die weiteren Tatsachen und

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind,

aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt

u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG

914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser

Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt

(Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende

Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb

bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss § 31 lit. e BeschG kann gegen den

Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben

werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt Begründung innerhalb von 10

Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen Begründung an das

Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist

das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine

anderen Vorschriften enthält.

1.3

Zu prüfen ist vorliegend, ob die Rekurrentin

ihren Rekurs an das Verwaltungsgericht rechtzeitig erhoben hat.

1.3.1

1.3.1.1

In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in

ihrer Stellungnahme vom 25. Juli 2025 erwogen, dass ihr Entscheid vom 28.

Juni 2024 mit A-Post Plus versendet worden sei. Aus der entsprechenden

Barcodeliste für Briefsendungen mit elektronischer Sendungsverfolgung der Post

ergebe sich, dass der angefochtene Entscheid der Post am Freitag, 28. Juni

2024, übergeben und der Rekurrentin am Samstag, 29. Juni 2024, zugestellt

worden sei. Daraus folge, dass die zehntägige Rekursfrist am Sonntag, 30. Juni

2024, zu laufen begonnen habe und am Dienstag, 9. Juli 2024, abgelaufen sei.

Dispositiv

Der am 11. Juli 2024 der Post übergebene Rekurs sei demnach verspätet erfolgt,

weshalb darauf nicht eingetreten werden könne.

1.3.1.2 Dem hält die Rekurrentin im Wesentlichen

entgegen, dass ihr der angefochtene Entscheid nicht am Samstag, 29. Juni 2024,

sondern erst am Dienstag, 2. Juli 2024, zugestellt worden sei. Sie führt dazu

in ihrer Stellungnahme vom 19. August 2024 aus, interne Abklärungen hätten

ergeben, dass ihr Briefkasten am Montag, 1. Juli 2024, durch Mitarbeiterinnen

geleert worden sei und sich die den Rekurs beinhaltende Sendung zu diesem

Zeitpunkt noch nicht im Briefkasten befunden habe. Besagte Sendung hätte erst am

Dienstag, 2. Juli 2024, dem Briefkasten entnommen werden können. Als Beweis für

diese Behauptungen wird mit Eingabe vom 19. August auf die «E-Mail

Korrespondenz zwischen [...], [...] und [...] vom 4. Juli 2024» verwiesen und

die Befragung dieser drei Mitarbeitenden als Zeugen beantragt. In der dieser

Beilage beiliegenden E-Mail vom 4. Juli 2024 führte [...] gegenüber [...] aus,

dass er das Schreiben am Dienstag aus dem Briefkasten geholt habe. Er wisse

nicht, ob eine Kollegin aus dem Backoffice am Montag den Briefkasten geleert

habe. Er gehe aber davon aus, dass er am Montag geleert worden sei.

Mit der weiteren Eingabe der Rekurrentin vom 30. August 2024

wird eine E-Mail von [...] vom 5. Juli 2024 an [...] mit folgendem Wortlaut

eingereicht: «Lieber [...], Der Brief kam effektiv am Dienstag mit der Post an.

Am Montag habe ich die Post geholt und da war der Brief noch nicht im

Briefkasten.» Mit selbiger Eingabe wird auch die Befragung von Mitarbeitenden

als Zeugen und zusätzlich eine Parteibefragung angeboten.

1.3.1.3 Dieser

tatsächlichen Bestreitung der Zustellung der den Rekurs beinhaltenden Sendung

an die Rekurrentin am Samstag, 29. Juni 2024, kann nicht gefolgt werden.

Zutreffend ist zwar, dass die verfügende Behörde die Beweislast für eine

Zustellung und deren Zeitpunkt trägt (BGer 8C_679/2012 vom 12. Dezember 2012

mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt vieler VGE VD.2018.15 vom 23. April

2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905; Uhlmann/Schilling-Schwank, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,

Art. 34 VwVG N 10). Auch trifft es zu, dass mit einem Track & Trace Beleg

nicht direkt bewiesen wird, dass die A-Post Plus Sendung tatsächlich in den

Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Mangels Empfangsbestätigung bei A-Post

Plus Sendungen beweist der Beleg bloss, dass durch die Post ein entsprechender

Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Allerdings darf vom Track

& Trace Beleg, aus dem die Zustellung an den Adressaten ersichtlich ist, im

Sinne eines Indizes auf die ordnungsgemässe Zustellung geschlossen werden. Eines

weitergehenden Nachweises der Zustellung bedarf es grundsätzlich nicht (vgl.

BGE 142 III 599 E. 2.5). Bei der Versandart A-Post Plus besteht, wie bei eingeschriebenen

Sendungen, mithin die natürliche Vermutung, dass die Zustellung ordnungsgemäss

erfolgte. Eine fehlerhafte Postzustellung ist insoweit nur anzunehmen, wenn sie

aufgrund der Umstände als plausibel erscheint (vgl. BGE 142 III 599 E. 2.4.1).

1.3.1.4 Im hier zu beurteilenden Fall hat die

Vergabestelle dokumentiert, dass sie die angefochtene Verfügung am Freitag, 28.

Juni 2024, mit A-Post Plus der Post übergeben hat. Bei dieser Postversendung

ist im Regelfall mit einer Zustellung am nächsten Tag zu rechnen. Der

Sendungsverfolgungsbestätigung der Post ist zu entnehmen, dass die Sendung am

28. Juni 2024 aufgegeben worden und am 29. Juni 2024 um 08:14 Uhr der

Rekurrentin zugestellt worden ist. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor,

dass diese Angaben nicht zutreffend sein sollen. Aus den eingereichten E-Mails

ergibt sich, dass sich die Rekurrentin am Freitag, 21. Juni 2024, beim Bau- und

Verkehrsdepartement erkundigte, bis wann mit einer erweiterten Begründung

gerechnet werden könne, worauf sie am Montag, 24. Juni 2024, die Antwort

erhielt, sie werde die Antwort «in den nächsten Tagen» erhalten (Beilage 4 zur

Stellungnahme vom 19. August 2024). Am Donnerstag, 27. Juni 2024, wurde bei der

Rekurrentin intern nachgefragt, ob die Sendung eingegangen ist, was zu diesem

Zeitpunkt verneint worden ist (Beilage 5 zur Stellungnahme vom 19. August

2024). Der Barcode-Liste und dem Zustellprotokoll der Post ist zu entnehmen,

dass die Verfügung am 28. Juni 2024 der Post übergeben und am 29. Juni 2029 in [...]

angekommen und auch an diesem Tag um 08:14 Uhr der Rekurrentin zugestellt

worden ist. Die Zustelladresse ist unbestrittenermassen richtig und die Sendung

wurde von der Rekurrentin am Dienstag, 2. Juli 2024, auch dem Briefkasten

entnommen, nachdem der Mitarbeiter [...] an diesem Tag eine E-Mail an «[...]»

geschrieben hatte mit der Instruktion, eine entsprechende Sendung ihm umgehend

vorzulegen (Beilage 7 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Der Brief wurde

am Dienstag, 2. Juli 2024, nachweislich im Briefkasten aufgefunden. Dass der

Briefkasten zuvor bereits geleert oder geprüft worden ist, kann von der

Rekurrentin nicht hinreichend belegt werden. Konkrete Hinweise dafür, dass der

Briefkasten im Zeitraum zwischen der Zustellung gemäss Zustellprotokoll der

Post (29. Juni 2024, 08:14 Uhr) und der Leerung des Briefkastens am 2. Juli

2024 geleert worden ist, liegen keine vor. Die Rekurrentin vermag damit nicht

plausibel aufzuzeigen, dass das Zustellprotokoll der Post unzutreffend ist.

Daran ändern auch die gegenteilige E-Mail einer Mitarbeiterin vom 5. Juli (vgl.

oben E. 1.3.1.2 am Ende) und die Beweisofferte der Befragung von drei

Mitarbeitenden der Rekurrentin resp. der Parteibefragung nichts. Solchen nachträglichen

Bestätigungen des von der Rekurrentin gewünschten Sachverhalts durch ihre Mitarbeitenden

kommen bloss beschränkte Beweiswirkungen zu. Das insbesondere auch deshalb,

weil die Rekurrentin keine konkreten und plausiblen Umstände darlegt, inwiefern

es bei der streitigen Zustellung zu Unregelmässigkeiten gekommen sein soll.

Wäre dem anders, könnte die der A-Post Plus Zustellung eigene natürliche

Vermutung der ordnungsgemässen Zustellung (vgl. oben E. 1.3.1.3) durch eine

simple gegenläufige Parteibehauptung widerlegt werden. Auf die Darstellung des

Adressaten, dass eine fehlerhafte Postzustellung vorliege, ist dann

abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände nachvollziehbar und von einer

gewissen Wahrscheinlichkeit ist (BGer 9C_90/2015 vom 2. Juni E. 3.2). Eine

solche Darlegung liegt nicht vor. Vielmehr belegt auch der Umstand, dass die

Rechtsvertreterin der Rekurrentin beim BVD die Sendungsnummer der Verfügung vom

28. Juni 2024 am 10. Juli 2024 nachträglich telefonisch nachgefragt hat, dass

bei der Rekurrentin (wenn auch verspätet) Zweifel über das Zustelldatum und

damit auch über die Rechtzeitigkeit der Rechtsmittelvorkehr aufkamen. Der Rekurrentin

vermag es daher nicht zu gelingen, ihre Sachverhaltsbehauptung zu beweisen und aufzuzeigen,

dass die Angaben auf dem Zustellbeleg der Post unzutreffend sein sollen. Auf

die offerierte Befragung der drei Mitarbeitenden der Rekurrentin und die Parteibefragung

kann somit in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden. Es ist im

Ergebnis davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung der Rekurrentin am

Samstag, 29. Juni 2024, ordnungsgemäss zugestellt worden ist und die

Rekurrentin die Rekursfrist entsprechend nicht gewahrt hat.

2.

2.1

Die

Rekurrentin macht im Eventualstandpunkt schliesslich die Wiedereinsetzung in

die verpasste Rekursfrist geltend.

2.2

Gemäss

einem allgemeinen Prinzip des Verfahrensrechts kann die Wiederherstellung einer

gesetzlichen Rechtsmittelfrist verlangt werden, wenn eine Partei oder ihr

Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (HAEFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Auflage, Zürich 2020, N 1158), wobei das Hindernis höherer Gewalt gleichkommen

muss (VGE 723/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Als

unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der säumigen Partei

keine Nachlässigkeit vorgeworfen

werden kann. Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen

auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise

erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder

schwerwiegende Erkrankung, nicht

dagegen Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien (VGE VD.2017.51 vom 2.

September 2017 E. 2.3.2, VD.2015.165 vom 11. Mai 2016 E. 2.4, VD.2015.67 vom 16. September 2015 E.

2.3; SCHWANK, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren

des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 449 f.). Wer weiss, dass er

Partei eines gerichtlichen Verfahrens ist, muss im Falle seiner Abwesenheit die geeigneten Massnahmen

treffen, damit ihm gerichtliche Mitteilungen zukommen, oder zumindest die

Behörde über seine Abwesenheit informieren; ein Postrückbehaltungsauftrag

stellt keine genügende Massnahme dar (BGE 141 II 429 E. 3.1 und 3.2; vgl. zum

Ganzen VGE VD.2020.109 vom 2.

September 2020 E. 3.1).

2.3 Eine Wiedereinsetzung ist vorliegend nicht

möglich, da die anwaltlich vertretene Rekurrentin schuldhaft versäumt hat,

innert Frist zu handeln. Die Rekurrentin weist selbst darauf hin, dass sie

aufgrund ihres Antrags auf Ausfertigung einer erweiterten Begründung mit der

Zustellung einer Verfügung hat rechnen müssen. Am Montag, 24. Juni 2024,

wurde ihr mitgeteilt, dass sie die Verfügung in den nächsten Tagen erhalten

werde. Nach Eingang der Verfügung mit dem Hinweis auf den Postversand A-Post Plus

hätte die Rekurrentin damit allen Anlass gehabt, mit dem auf dem Zustellcouvert

aufgedruckten Code den Zeitpunkt der Zustellung zu prüfen. Dazu hatte sie

vorliegend auch deshalb allen Anlass, da ihr mit E-Mail vom 2. Juli 2024

mitgeteilt wurde, dass die Verfügung am Freitag mit A-Post Plus versandt worden

war (Beilage 7 zur Stellungnahme vom 19. August 2024). Die Rekurrentin hat die

angefochtene Verfügung mit dem darauf angebrachten Hinweis auf die A-Post Plus

Zustellung am 2. Juli 2024 der Rechtsvertretung zugestellt. Es wäre in

dieser Situation ihre Pflicht gewesen, den Zustellzeitpunkt gemäss A-Post Plus

Sendungsverfolgung zu prüfen. Dass eine solche Prüfung des Zustellzeitpunkts

durch die Rekurrentin bzw. durch deren Rechtsvertretung mittels entsprechender

Rückfrage an die Klientschaft und Prüfung der A-Post Plus Sendungsverfolgung

erfolgt ist, wird in der Stellungnahme vom 19. August 2024 aber nicht

vorgebracht. Die Rechtsvertretung der Rekurrentin hat sich im vorliegenden Fall

somit mit der blossen Auskunft der Klientschaft begnügt, dass die angefochtene

Verfügung am 2. Juli 2024 bei dieser eingetroffen ist. Erst am 10. Juli 2024

hat sich die Rechtsvertreterin der Rekurrentin beim BVD nach der Sendungsnummer

der Verfügung vom 28. Juni 2024 erkundigt. Von einem unverschuldeten

Fristversäumnis kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.

2.4 An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass

auf Bundesebene Bestrebungen stattfinden, den Fristenlauf bei Zustellungen ohne

Unterschriftserfordernis an Samstagen neu zu regeln (dazu Motion 22.3381

«Harmonisierung der Fristenberechnung» der Kommission für Rechtsfragen des

Nationalrats; VE des Bundesrates und Erläuternder Bericht vom 14. Februar

2024). Diese Gesetzgebungsarbeiten sind noch nicht abgeschlossen und

entsprechend bei der Auslegung von Bestimmungen und auch bei der Beurteilung

des Verschuldens bei einem Wiedereinsetzungsgesuch insbesondere dann nicht zu

berücksichtigen, wenn eine Partei anwaltlich vertreten ist. Weiter betreffen

diese Revisionsbestrebungen das Verfahrensrecht des Bundes und nicht das

vorliegend anwendbare kantonale Verfahrensrecht.

3.

Aus den vorstehenden Erwägungen

folgt,

dass auf den Rekurs nicht einzutreten ist und das Wiedereinsetzungsgesuch

abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens hat die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen (vgl. § 30 Abs. 1 VRPG). Die Gerichtskosten werden in Anwendung von §23 Abs. 1 des

Reglements über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 2'000.–

festgelegt.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Das Wiedereinsetzungsgesuch wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

-

Beigeladene

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Lukas Schaub

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.