Gesuch um Versetzung in eine offene Vollzugseinrichtung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.117

URTEIL

vom 18. Februar 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger, lic. iur. Marc Oser, Prof. Dr. Jonas Weber

und

Gerichtsschreiber lic. iur. Marius Vogelsanger

Beteiligte

A____

Rekurrent

c/o Justizvollzugsanstalt

Lenzburg,

Ziegeleiweg 13, 5600 Lenzburg

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Amt für Justizvollzug, Straf-

und Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen

Beschluss des Straf- und Massnahmenvollzugs

vom 8. Juli 2024

betreffend Gesuch um Versetzung

in eine offene Vollzugseinrichtung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil des

Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 10. November 2022 wurde A____ (nachfolgend

Rekurrent) der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern sowie der mehrfachen

sexuellen Nötigung schuldig erklärt und zu 5 Jahren Freiheitsstrafe (abzüglich

48 Tage Haft) verurteilt. Zudem wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen.

Der Rekurrent befindet sich seit dem 30. Mai 2024 in der

Justizvollzugsanstalt (JVA) Lenzburg, nachdem er zuvor im Gefängnis Bässlergut

und im Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt inhaftiert war. Mit Eingabe vom 30.

Mai 2024 ersuchte er um Versetzung in eine offene Justizvollzugsanstalt. Dieses

Gesuch wies der Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des

Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (nachfolgend SMV) mit Entscheid vom

8. Juli 2024 ab.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 19.

Juli 2024 und 8. August 2024 erhobene und begründete Rekurs, mit welchem der

Rekurrent dessen vollumfängliche kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung

sowie seine Versetzung in eine offene Vollzugsanstalt beantragt. Überdies

begehrt er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung für den Fall des

Unterliegens.

Der Straf- und Massnahmenvollzug beantragt mit Vernehmlassung

vom 5. September 2024 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat der

Rekurrent mit Eingabe vom 23. Oktober 2024 repliziert, wobei er neu beantragt,

es sei eine mündliche Verhandlung anzuordnen.

Was die wesentlichen verfahrensleitenden Verfügungen des

Appellationsgerichts betrifft, so wurde dem Rekurrenten mit Verfügung vom 23.

Juli 2024 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt.

Der SMV hat mit Eingabe vom 16. Dezember 2024 die seit dem

angefochtenen Entscheid ergangenen Vollzugsakten eingereicht.

Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der elektronischen

Akten des SMV auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die relevanten Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 des

Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88

Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Der Rekurrent ist als Adressat der

angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss

§ 13 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG

270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs

ist somit einzutreten.

1.3

Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition

(Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz

über den Justizvollzug S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften

verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem

ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (§ 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG). Dabei hat die rekurrierende

Person ihren Standpunkt gemäss der Rechtsprechung zu § 16 Abs. 2 VRPG in ihrer

Rechtsmittelbegründung innert der Begründungsfrist substantiiert vorzutragen

und sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen.

1.4

Der Rekurrent hat in seiner Replik eine

persönliche Anhörung beantragt. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des

Verwaltungsgerichts besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG indes «nur» bei

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder

strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Vollzugsrechtliche Fragen werden von

dieser Bestimmung nicht erfasst (VGE VD.2020.57 vom 2. September 2020 E. 1.4,

VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 1.3). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag

oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt (VGE VD.2016.164 vom 27.

Juni 2018 E. 1.3, VD.2014.123 vom 25. November 2014 E. 1.3).

Vorliegend wird vom Rekurrenten nicht genügend dargelegt,

warum er auch persönlich zu den ihm zur Last gelegten Fluchtvorwürfen Stellung

nehmen sollte. Eine mündliche Verhandlung mit Anhörung des Rekurrenten ist

nicht angezeigt, da der persönliche Eindruck des Gerichts vom Rekurrenten bzw.

seiner aktuellen Situation – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – für die

Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen nicht von Bedeutung ist bzw.

ohne weiteres anhand der Akten entschieden werden kann. Der Antrag zur

Durchführung einer – grundsätzlich nicht vorgesehenen – mündlichen Verhandlung,

ist deshalb abzuweisen.

2.

2.1

Der Rekurrent rügt zunächst eine Verletzung

des rechtlichen Gehörs, da in der angefochtenen Verfügung vom 8. Juli 2024

nicht konkret ausgeführt werde, worin die angebliche Fluchtgefahr bestehen

soll. Hingewiesen werde einzig auf die ausgesprochene Landesverweisung von 7

Jahren sowie seine Erklärung, nach Ablauf der Strafe nicht nach Portugal

zurückkehren zu wollen, um dort zu leben.

2.2

Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete

Grundsatz des rechtlichen Gehörs garantiert den betroffenen Personen ein

persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren. Sie sollen sich vor

Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der

Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern

können (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen). Die Begründungspflicht

ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Begründung muss

zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht

hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. Dagegen wird nicht

verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270 mit Hinweisen).

2.3

Die

Vorinstanz hat bezüglich des Rekurrenten eine konkrete Fluchtgefahr angenommen.

Sie legt in ihrem Entscheid die wesentlichen Gründe, die zur Annahme von

Fluchtgefahr führten, hinreichend und nachvollziehbar dar. So erwog sie

zusammengefasst, dass dieser die Schweiz nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe

werde verlassen müssen, wobei er aber nicht in der Lage sei, die Rückführung

nach Portugal – sei es im Rahmen des Überstellungsverfahrens oder

gegebenenfalls nach Strafende – zu akzeptieren. Es bestehe das begründete

Risiko, dass er sich der Überstellung respektive dem Vollzug der

Landesverweisung mit einer Flucht entziehen könnte. Daher sei vorliegend von

einer konkreten Fluchtgefahr auszugehen, welcher im Rahmen des offenen Vollzugs

nicht ausreichend begegnet werden könne (vgl. S. 2 des angefochtenen

Entscheids). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne einer Verletzung

Dispositiv

der Begründungspflicht liegt demnach nicht vor. Die materielle Frage, ob die

Vorinstanz zu Recht eine beim Rekurrenten bestehende Fluchtgefahr bejahte, wird

nachgehend beurteilt, betrifft jedoch nicht die Frage des rechtlichen Gehörs.

3.

3.1 Wie die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht

zutreffend erwogen hat, werden Freiheitsstrafen nach Art. 76 Abs. 1 des

Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) in einer geschlossenen oder offenen

Strafanstalt vollzogen. Eine Einweisung in eine geschlossene Strafanstalt oder

in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt erfolgt dabei dann,

wenn die Gefahr besteht, dass die eingewiesene Person flieht oder zu erwarten

ist, dass sie weitere Straftaten begeht (Art. 76 Abs. 2 StGB). Beim Vollzug von

längeren Freiheitsstrafen dient der offene Vollzug insbesondere als freieres

Regime mit vermehrten Kontaktmöglichkeiten zur Aussenwelt und erleichtert im

Sinne eines progressiven Stufenvollzugs die Wiedereingliederung in der Endphase

der Strafverbüssung vor einer allfälligen bedingten Entlassung und trägt

dadurch zur Rückfallverminderung bei (vgl. Brägger,

in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 76 StGB N

11a).

Eine Fluchtgefahr im Sinne von Art. 76 Abs. 2 StGB darf nicht

bereits angenommen werden, wenn die Möglichkeit der Flucht in abstrakter Weise

besteht. Hingegen genügt es, wenn aufgrund der konkreten Umstände eine Flucht

als wahrscheinlich erscheint. Bei der Bewertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind

die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Die Schwere bzw. Länge

der Strafe darf als Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden, genügt jedoch für

sich allein nicht. In Betracht zu ziehen sind auch die familiären und sozialen

Bindungen des Gefangenen, seine berufliche und finanzielle Situation sowie

allfällige Kontakte zum Ausland (BGer 6B_432/2022 vom 26. Oktober 2012

E. 3 mit Hinweis auf BGE 125 I 60). Auch bei einer befürchteten Reise in

ein Land, welches die beschuldigte Person grundsätzlich an die Schweiz

ausliefern bzw. stellvertretend verfolgen könnte, ist die Annahme von

Fluchtgefahr nicht ausgeschlossen (BGer 6B_133/2019 vom 12. Dezember 2019

E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; VGE ZH VB.2016.00467 vom 31. Oktober 2016 E.

2.3).

3.2 Hinsichtlich der im vorliegenden Fall

zentralen und von der Vorinstanz bejahten Fluchtgefahr ist festzustellen, dass

der Rekurrent noch einen beträchtlichen Teil der Freiheitsstrafe zu vollziehen

hat. Im Zusammenhang mit der Beurteilung der konkreten Fluchtgefahr kann nicht

von einem bloss noch kurzen Strafrest gesprochen werden. Der 2/3-Termin ist

erst am 28. Januar 2027 erreicht und das Strafende fällt auf den

28. September 2028. Alleine aus diesem Grund besteht für den Rekurrenten

schon ein beachtlicher Anreiz, sich bei entsprechender Gelegenheit durch Flucht

bzw. Untertauschen dem Vollzug der Reststrafe zu entziehen. Diese erhebliche

Reststrafe darf als gewichtiges Indiz für Fluchtgefahr gewertet werden (vgl.

BGer 7B_908/2023 vom 30. November 2023 E. 3.2.1).

Hinzu kommt, dass auch die gegen den Rekurrenten verhängte

Landesverweisung von 7 Jahren nach der Rechtsprechung einen signifikanten

Anreiz darstellen kann, sich durch Flucht oder Untertauchen in der Schweiz der

Wegweisung zu entziehen (vgl. BGer 7B_1001/2023 vom 8. Januar 2024 E. 3.3),

auch wenn eine bevorstehende Wegweisung für sich allein kein vorrangiges

Kriterium zur Einschätzung der Fluchtgefahr bildet (BGer 6B_577/2011 vom 12.

Januar 2012 E. 4.2).

Des Weiteren spricht vorliegend der

Umstand für eine Flucht, dass aktuell beim Bundesamt für Justiz die Prüfung

einer Überstellung des Rekurrenten in sein Heimatland Portugal zwecks

Strafvollzugs hängig ist. Da der Rekurrent einer solchen ausdrücklich nicht

zustimmt, wurde das Verfahren gestützt auf das Zusatzprotokoll vom 18. Dezember

1997 zum Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März

1983 gegen seinen Willen eingeleitet.

Im Übrigen ist festzustellen, dass

im Urteil des Appellationsgerichts vom 10. November 2022 (vgl. S. 28 des

betreffenden Urteils) nicht deshalb auf einen Eintrag des Rekurrenten im

Schengener Informationssystem (SIS) verzichtet wurde, damit dieser in Grenznähe

wohnen kann, da seine Familie in der Schweiz wohnt, wie dies der Rekurrent

vorbringt. Vielmehr war hierfür entscheidend, dass der Rekurrent als

portugiesischer Staatsangehöriger gleichzeitig EU-Bürger ist (vgl. Art. 20 der

N-SIS-Verordnung [SR 362.0]). Das Appellationsgericht ging des Weiteren davon

aus, dass der Rekurrent mit der Familie von Portugal aus mittels moderner

Kommunikationsmittel und offenstehenden Reiserouten Kontakt zur Familie haben

könne. Zudem steht es dem Rekurrenten nach dem Vollzug der Strafe (allenfalls

in Portugal) aufgrund der Freizügigkeit in der EU frei, unabhängig vom

Vollzugsort in Grenznähe zu ziehen.

3.3 Zwar hat sich der

Rekurrent während des Straf- und Vollzugsverfahrens kooperativ verhalten und

auch der Strafantritt erfolgte problemlos. Dies vermag jedoch an der

bestehenden Fluchtgefahr nichts zu ändern. In diesem Zusammenhang gilt es zu

beachten, dass der Rekurrent während des Strafverfahrens und bis zum Urteil des

Bundesgerichts vom 6. Juli 2023, mit anderen Worten bis zur Rechtskraft,

insbesondere der empfindlichen Freiheitsstrafe und der ausgesprochenen

Landesverweisung, die entsprechende Hoffnung aufrechterhalten konnte, in der

Schweiz bleiben zu dürfen. Der Rekurrent hat vermutlich vor Haftantritt

zudem auch nicht in Erwägung gezogen, dass ihm eine Überstellung nach Portugal

zwecks Vollzugs der mehrjährigen Freiheitsstrafe drohen könnte, da sein

Heimatland Portugal das betreffende Zusatzprotokoll erst am 11. Juli 2023

unterzeichnet und ratifiziert hat, dementsprechend vorher auch keine

Überstellung ins Heimatland gegen den Willen der verurteilten Person möglich

gewesen ist.

3.4 Hinsichtlich seiner

Integration ist festzustellen, dass der Rekurrent trotz seines mittlerweile

über 20-jährigen Aufenthalts in der Schweiz nach wie vor kaum Deutsch spricht.

Zwar hat er in der Schweiz während dieser Zeit meist auf dem Bau gearbeitet,

indes ist er trotzdem massiv verschuldet, sodass neben der sozialen- auch seine

wirtschaftliche Integration als mit Mängeln behaftet bezeichnet werden muss.

Bezüglich des Bezugs zu seiner Familie ist festzustellen, dass dieser bei

genauerer Betrachtung nicht so eng erscheint, wie er vom Rekurrenten

dargestellt wird. Gemäss dem Urteil des Appellationsgerichts vom

10. November 2022 ist der Rekurrent geschieden (aber in einer Beziehung

lebend) und lebte vor dem Strafantritt mit seinem Bruder zusammen in Basel. Der Rekurrent hat drei Kinder aus zwei Beziehungen, wobei

alle drei Nachkommen in der Schweiz wohnen. Für seine beiden Söhne – der ältere

ist jedoch mittlerweile schon länger volljährig und der jüngere beinahe

erwachsen – stellt er eine echte Bezugsperson dar, wobei der ältere Sohn im

Jahr 2021 noch bei ihm wohnte. Zu seiner leiblichen Tochter sowie zur Tochter

seiner verstorbenen Ex-Partnerin besteht, nicht zuletzt aufgrund der

Anlassdelikte, offenbar gar kein Kontakt mehr. Eine Wiedereingliederung in der

Schweiz steht beim Rekurrenten bei dieser Sachlage nicht im Vordergrund. Auch

dies spricht gegen eine Versetzung in den offenen Vollzug.

3.5 In Abwägung aller Aspekte besteht nach

Auffassung des Verwaltungsgerichts eine konkrete und grosse Wahrscheinlichkeit,

dass der Rekurrent in der Schweiz untertauchen oder ins grenznahe Ausland

fliehen könnte, um sich dadurch dem Vollzug des Strafrests, der Auslieferung

nach Portugal bzw. einem Vollzug der Landesverweisung entziehen zu können. Die Kontakte des Rekurrenten in sein Heimatland Portugal

sind gemäss Urteil des Appellationsgerichts vom 10. November 2022 durchaus

intakt, insbesondere zu seiner übrigen Familie bzw. Verwandtschaft, sodass zur

Vermeidung des Vollzugs der restlichen Strafe auch eine Flucht nach Portugal

ebenfalls denkbar wäre. Im Vergleich zu einer Flucht ins grenznahe Ausland oder

einem Untertauchen in der Schweiz erscheint dies allerdings mit Blick auf die

Situation und Äusserungen des Rekurrenten als weniger wahrscheinlich.

3.6 Im Ergebnis ist

festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht von Fluchtgefahr ausgegangen ist,

was zur Abweisung des Rekurses führt.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen

Kosten. Diese gehen jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung zu Lasten des Staates. Weiter ist seinem Vertreter ein Honorar

aus der Gerichtskasse auszurichten.

Mit Honorarnote vom 23. Oktober 2024 macht der

Rechtsvertreter einen eigenen Aufwand von 18.66 Stunden (inklusive Replik)

geltend, was als zu hoch erscheint. Namentlich Rechtsabklärungen sind

grundsätzlich bereits im ordentlichen Stundenansatz enthalten und werden nur

ausnahmsweise, bei aussergewöhnlichen Rechtsfragen, entschädigt. Solche sind

hier nicht ersichtlich. Überdies erachtet das Verwaltungsgericht den

betriebenen Aufwand für die Ausarbeitung der Rechtsschriften auch als insgesamt

zu hoch. Praxisgemäss erscheint im vorliegenden eher einfachen Rekursfall

insgesamt lediglich ein Aufwand von 12 Stunden als noch angemessen.

Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand

des Rekurrenten ist demnach eine Parteientschädigung von CHF 2'472.– (inklusive

Auslagen) zuzüglich 8.1% Mehrwertsteuer von CHF 200.25, insgesamt somit CHF

2’672.25, aus der Gerichtskasse zu entrichten.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht

(Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird

abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Der Rekurrent trägt die

Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr

von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen jedoch zufolge

Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege wird dem Rechtsbeistand des Rekurrenten, B____,

für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 2'472.–

(inklusive Auslagen) sowie 8,1% MWST von CHF 200.25, somit insgesamt der Betrag

von CHF 2’672.25 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Amt für Justizvollzug, Abteilung Straf-

und Massnahmenvollzug

-

Eidgenössisches Justiz- und

Polizeidepartement (EJPD)

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Marius Vogelsanger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Strafsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Strafsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.