Rekurs gegen einen Entscheid der Baurekurskommission

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.155

VD.2024.156

URTEIL

vom 6.

Oktober 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und

Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

Bau- und Verkehrsdepartement

des Kantons Basel-Stadt Rekurrent

1

Rechtsabteilung,

Münsterplatz 11, Postfach, 4001 Basel

A____

Rekurrentin 2

[...]

vertreten durch Dr. David Dussy,

Advokat,

Hirschgässlein 30, Postfach,

4010 Basel

gegen

Bau- und

Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 1,

4001 Basel

Mieterinnen- und Mieterverband

Basel Beigeladener

Clarastrasse 2,

4058 Basel

vertreten durch Ursula Ramseier,

Rechtsanwältin,

Rosswiesstrasse 29,

8608 Bubikon

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Baurekurskommission

vom 28. August 2024

betreffend Bauentscheid Nr. BBG [...]

vom 12. Juli 2023

in Sachen Abbruch und Neubau von Mehrfamilienhaus

mit Tiefgarage

(> 600 m2) und

Baumfällung mit Ersatzpflanzungen, [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ ist Eigentümerin der Liegenschaft [...] in Basel.

Mit Baueingabe vom 30. Dezember 2021 ersuchte die [...]

(Totalunternehmerin) um Erteilung einer Baubewilligung auf dieser Liegenschaft für

einen geplanten Abbruch und einen Neubau eines Mehrfamilienhauses mit

Tiefgarage sowie im gleichen Zug um Bewilligung von Baumfällungen und

Ersatzpflanzungen. Diese Baueingabe wurde in der Folge durch das Bau- und

Gastgewerbeinspektorat (BGI) retourniert, was von der Bauherrschaft akzeptiert

wurde. Am 31. März 2022 erfolgte eine neue Baueingabe. In der Folge

wurden wiederholt abgeänderte Unterlagen eingereicht, zuletzt am

15. Februar 2023. Gegen das gleichentags publizierte Bauvorhaben

erhob der Mieterinnen- und Mieterverband Basel (MV Basel) Einsprache. Am

12. Juli 2023 erteilte das BGI die Baubewilligung unter Vorbehalt

verschiedener Bedingungen und Auflagen und wies die Einsprache des MV Basel ab,

soweit darauf eingetreten wurde.

Hiergegen erhob der MV Basel Rekurs bei der

Baurekurskommission und verlangte die Aufhebung des Bau- wie auch des

Einspracheentscheids und die Rückweisung der Sache zur Durchführung des

korrekten Baubewilligungsverfahrens nach neuem Wohnraumfördergesetz (WRFG).

Eventualiter seien die nach neuem WRFG erforderlichen Abklärungen und

Bewilligungen im Rahmen des Rekursverfahrens vorzunehmen und einzuholen. Am

28. August 2024 fällte die Baurekurskommission folgenden Entscheid:

«1. Der Rekurs wird im Sinne der

Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die angefochtenen Entscheide

werden aufgehoben. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zur

Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und

insbesondere unter Berücksichtigung des Gesetzes über die Wohnraumförderung vom

5. Juni 2013 (WRFG, SG 861.500) in der im Zeitpunkt des durch die Vorinstanz zu

fällenden Entscheids geltenden Fassung.»

Gegen diesen Entscheid erhob die Vorsteherin des Bau- und

Verkehrsdepartements (BVD) mit Anmeldung vom 9. Oktober 2024 Rekurs

an das Appellationsgericht (Verfahren VD.2024.155). Ebenfalls am

9. Oktober 2024 meldete die A____ (nachfolgend Bauherrschaft) beim

Appellationsgericht Rekurs an (Verfahren VD.2024.156). Am

24. Oktober 2024 beantragte das BVD unter Hinweis auf ein beim

Appellationsgericht bereits hängiges Rekursverfahren (Verfahren VD.2023.136) mit

ähnlichem Streitgegenstand (Anwendung der Übergangsbestimmung aus § 22a

des neuen Wohnraumfördergesetzes) die Sistierung seines Rekursverfahrens. Mit

Eingabe vom 29. Oktober 2024 stellte die Bauherrschaft unter Hinweis

auf die identische Ausgangslage in ihrem Rekursverfahren ebenso Antrag auf

Verfahrenssistierung. Nachdem sowohl die Baurekurskommission wie auch der

beigeladene MV Basel mit Eingaben vom 1. November 2024 jeweils auf

eine Stellungnahme zu den Sistierungsanträgen verzichtet hatten, sistierte der

Verfahrensleiter die beiden Rekursverfahren antragsgemäss bis zur Eröffnung des

Entscheids im Verfahren VD.2023.136 vorbehältlich eines Antrags einer der

beiden Parteien auf frühere Aufhebung. Nachdem der Entscheid im Verfahren

VD.2023.136 (vereinigt mit dem Verfahren VD.2023.138) eröffnet worden war und

mangels anderslautender Anträge der Parteien die Sistierung der beiden vorliegenden

Rekursverfahren mit verfahrensleitenden Verfügungen vom 14. Februar 2025

aufgehoben worden war, beantragte die Bauherrschaft mit Rekursbegründung vom

24. Februar 2025 die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der

Baurekurskommission und die Bestätigung des Bauentscheids vom

12. Juli 2023. Das BVD stellte mit Rekursbegründung vom

28. März 2025 die gleichen Rechtsbegehren. Die Baurekurskommission

erklärte mit Eingaben vom 3. April 2025 (im Verfahren VD.2024.156) bzw.

10. April 2025 (im Verfahren VD.2024.155) unter Verweis auf die im

Rekursverfahren VD.2023.136 ergangene Rechtsprechung den Verzicht auf

Stellungnahme in den beiden vorliegenden Rekursverfahren. Mit jeweiligen

Eingaben vom 17. April 2025 verlangte der beigeladene MV Basel die

Abweisung der Rekurse, eventualiter deren Rückweisung an die

Baurekurskommission zur Behandlung der nicht oder nicht abschliessend

behandelten Rügen des MV Basel im vorinstanzlichen Rekursverfahren. Das BVD

verzichtete mit Eingabe vom 16. Mai 2025 auf die Einreichung einer

Replik unter Festhaltung an seinen Rechtsbegehren. Die Bauherrschaft nahm die

Gelegenheit zur Einreichung einer Replik nicht wahr. Das vorliegende Urteil ist

unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des

Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG, SG 790.100) eine vom

Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 6 BRKG sowie § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100)

dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Laut § 92 Abs. 1 Ziff. 11

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht

zum Entscheid berufen.

1.2

Verfügungen der vom Regierungsrat gewählten

Kommissionen können gemäss § 13 Abs. 2 VRPG unter anderem vom zuständigen

Departementsvorsteher angefochten werden. Die Vorsteherin des Bau- und

Verkehrsdepartementes ist folglich zur Rekurserhebung legitimiert. Die rekurrierende

Bauherrschaft ist sodann als Grundeigentümerin der Bauparzelle durch den

angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung, womit sie nach § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs berechtigt

ist.

1.3

Angefochten ist ein Rückweisungsentscheid der

Baurekurskommission, mit dem das Baubewilligungsverfahren nicht abgeschlossen

wurde. Bei Rückweisungsentscheiden handelt es sich grundsätzlich um

Zwischenentscheide. Solche unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann

selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht

wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung des

Rekurses sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(vgl. Art. 93 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; VGE

VD.2023.89 vom 12. März 2024 E. 1.3 mit weiteren Hinweisen). Mit den

vorliegenden Rekursen beantragen beiden Rekurrierende, dass die angefochtenen

Entscheide aufzuheben und die Bau- und Einspracheentscheide des BGI zu

bestätigen seien. Bei einer Gutheissung des Rekurses könnte somit sofort ein

Endentscheid bewirkt werden. Auf die beiden Rekurse gegen den angefochtenen

Rückweisungsentscheid ist daher einzutreten.

1.4

Die beiden Rekurse betreffen das gleiche

Bauvorhaben sowie die selbe Sach- und Rechtslage, weshalb die beiden Verfahren

VD.2024.155 und VD.2024.156 vereinigt werden können und über die Rekurse in

einem einzigen Urteil befunden werden kann.

2.

Das vorliegend umstrittene Baugesuch wurde am

31.

März 2022 und damit vor Inkrafttreten der mit der formulierten

Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz» durch das Basler Stimmvolk

angenommenen Änderungen des Wohnraumförderungsgesetz (nWRFG, SG 861.500)

am 28. Mai 2022 eingereicht. Der angefochtene Bauentscheid datiert

allerdings vom 12. Juli 2023, womit sich im vorinstanzlichen

Verfahren die Frage nach dem anwendbaren Recht gestellt hatte. Die

Baurekurskommission hat in ihrem Entscheid hierfür auf die Übergangsbestimmung

von § 22a Abs. 1 nWRFG verwiesen, wonach Verfahren, welche bei

Inkrafttreten der neuen Bestimmungen hängig sind, bis zum Abschluss der

jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht unterstehen. Zwischen den

Parteien war im vorinstanzlichen Verfahren umstritten, ob das Baubewilligungsverfahren

tatsächlich mit (wiederholter) Baueingabe vom 31. März 2022 anhängig

gemacht worden war, nachdem die Bauherrschaft, wie der Beigeladene geltend gemacht

hatte, im Nachgang dazu noch umfangreichere Baugesuchsunterlagen nachgereicht

hatte. Die Baurekurskommission hat hierzu ausgeführt, dass die Bauherrschaft am 28. Juni 2022 zwar

abgeänderte Unterlagen eingereicht habe. Diese Änderungen erwiesen sich prima

vista aber nicht als derart weitreichend, als davon ausgegangen werden müsste,

dass die eigentliche Baueingabe quasi erst in diesem Zeitpunkt erfolgt sei. Der

Zahl nach umfangreicher seien die Änderungen ausgefallen, welche mit den

abgeänderten Unterlagen vom 7. Dezember 2022 vorgenommen worden seien. Auf

den ersten Blick erschienen aber auch diese Änderungen inhaltlich nicht derart

weitreichend, als erst mit deren Einreichung von der Anhängigmachung des

Baubewilligungsverfahrens ausgegangen werden müsste. Anders verhielte es sich

wohl dann, wenn die fraglichen Unterlagen bei der ursprünglichen Baueingabe

gänzlich gefehlt hätten, womit es sich um ein unvollständiges Baugesuch

gehandelt hätte. Davon könne aber vorliegend nicht ausgegangen werden. Mit der

Baueingabe vom 31. März 2022 seien doch bereits z.B. BGF- und

HNF-Berechnungen eingereicht worden sowie Berechnungen zum Abstellraum,

Situationsgrundlagen, Projektpläne (u.a. Schnitte), ein Grünflächennachweis,

ein Umgebungsplan, ein Baumbestandesplan sowie ein Baumschutzkonzept, mithin

alles Unterlagen, welche am 7. Dezember 2022 unter Vornahme von

inhaltlichen Änderungen erneut eingereicht worden seien. Vor diesem Hintergrund

könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Baueingabe vom

31.

März 2022 unvollständig gewesen sei. Die Baurekurskommission

wollte diese Frage indessen nicht abschliessend beurteilen, da die Sache

aufgrund der weiteren Erwägungen ohnehin zur Durchführung eines neuen

Baubewilligungsverfahrens nach Massgabe des nWRFG an das BGI zurückzuweisen

sei. Damit gelange die Rekurssache zum selben Ausgang, wie wenn im erstinstanzlichen

Baubewilligungsverfahren das nWRFG zur Anwendung zu bringen gewesen wäre

(angefochtene Entscheide, E. 8 ff.).

Mit Bezug auf das im Rekursverfahren anwendbare Recht hat die

Baurekurskommission auf ihren eigenen kurz zuvor ergangenen Entscheid vom

31.

Mai 2023 i.S. I.C.D.S. et al. verwiesen. In diesem grundlegenden

Entscheid sei sie zum Schluss gelangt, dass in einer Konstellation wie der

vorliegenden, in der das erstinstanzliche Verfahren nach Massgabe von

§ 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG noch nach altem Recht beurteilt worden

sei, im Baurekursverfahren als Rechtsmittelverfahren – dem klaren Wortlaut der

Bestimmung (§ 22a Abs. 1 Satz 2) entsprechend – das nWRFG zur

Anwendung zu bringen sei. Sie habe im genannten Entscheid festgestellt, dass

eine rechtsanwendende Behörde – und somit auch die Baurekurskommission – nach

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom wörtlichen Sinn eines klaren Textes

auf dem Wege der Auslegung nur dann abweichen dürfe, wenn objektive Gründe

vermuten liessen, dass dieser Text nicht den wahren Sinn der betreffenden

Bestimmung wiedergebe. Sie sei im Rahmen ihrer Beurteilung in jenem Entscheid zum

Schluss gekommen, dass sich die fragliche Übergangsbestimmung mit Blick darauf,

dass sich die Aufgabe einer Rechtsmittelinstanz üblicherweise darin erschöpfe

zu überprüfen, ob die Vorinstanz das massgebliche Recht richtig angewendet

habe, durchaus als ungewöhnlich präsentiere. Ungewöhnlich an dieser Regelung

sei, dass die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt nach einem anderen

materiellen Recht prüfen müsse als demjenigen Recht, das die erstinstanzliche

Bewilligungsbehörde ihrer Beurteilung habe zugrunde legen müssen. Für die

Baurekurskommission habe sich infolgedessen die Frage gestellt, ob objektive

Gründe vermuten liessen, dass der klare Wortlaut von § 22a Abs. 1

nWRFG nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben könnte, wobei sie der

Frage nach der Intention des Gesetzgebers nachgegangen sei. Es sei zu beachten

gewesen, dass die Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG ebenso

wie sämtliche anderen am 28. Mai 2022 in Kraft getretenen Änderungen

dieses Gesetzes auf die formulierte Gesetzesinitiative «JA zum ECHTEN

Wohnschutz», welche am 28. November 2021 durch das Basler Stimmvolk

angenommen worden sei, zurückgingen. Vor diesem Hintergrund habe es für die

Baurekurskommission in Analogie zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung

betreffend die Überprüfung der Gültigkeit von Volksinitiativen in erster Linie

relevant erschienen, wie die Stimmberechtigten den Initiativtext vernünftigerweise

hätten verstehen dürfen. Da der Wortlauf von § 22a Abs. 1 nWRFG – wie

gesagt – klar und eindeutig sei, sei für die Baurekurskommission kein Grund

erkennbar gewesen, weshalb dieser Text nicht den wahren Sinn der betreffenden

Bestimmung wiedergeben sollte, zumal sich auch den Argumenten des

Initiativkomitees in den Abstimmungsunterlagen nichts zur strittigen

Übergangsbestimmung entnehmen lasse. Hinweise darauf, dass der Wortlaut von

§ 22a Abs. 1 nWRFG nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergeben

sollte, habe sich auch nicht aus den weiteren Auslegungsmethoden ergeben.

Ebenso wenig habe die Baurekurskommission eine Unvereinbarkeit mit

übergeordneten Rechtsgrundlagen erkannt, weshalb sie in jenem Entscheid vom

31.

Mai 2023 zum Schluss gelangt sei, dass vom klaren und

unzweideutigen Text nicht abgewichen werden dürfe. Daran sei auch im

vorliegenden Fall festzuhalten, zumal die Parteien nichts vorbringen würden,

was ein Abweichen von dieser Rechtsprechung erforderlich machen würde

(angefochtene Entscheide, E. 15).

Komme – so die Baurekurskommission abschliessend weiter

Dispositiv

(E. 16) – demnach im vorliegenden Rekursverfahren neues Recht (nWRFG) zur

Anwendung, stelle sich die Frage nach der Zuständigkeit der Baurekurskommission

zur Beurteilung der materiellen wohnschutzbezogenen Rügen des Beigeladenen.

Diesbezüglich habe sie im genannten Entscheid vom 31. Mai 2023 –

damals ein Sanierungs- und Umbauvorhaben betreffend – in grundsätzlicher Weise

festgestellt, dass die Baurekurskommission als Rechtsmittelbehörde nicht

zuständig und befähigt sei, konkrete Streitfragen, die sich im Rahmen der

umfassenden erstinstanzlichen Beurteilung eines Baugesuchs ergeben hätten, zu

beurteilen und zu entscheiden. Sie verfüge selbst nicht über die personellen

Ressourcen zur Durchführung eines erstinstanzlichen Bewilligungsverfahrens und

zur umfassenden erstinstanzlichen Prüfung eines Baugesuchs. Auch die für die

Baurekurskommission geltenden Verfahrensbestimmungen seien nicht für die

Durchführung der erstinstanzlichen Prüfung eines Baugesuchs geeignet. Diese

Überlegungen hätten die Baurekurskommssion zum Schluss geführt, dass die Sache

an die Vorinstanz zur Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens unter

Berücksichtigung des nWRFG zurückzuweisen sei. Diesen Überlegungen folgend sei

die Sache auch im vorliegenden Fall an das Bau- und Gastgewerbeinspektorat

zurückzuweisen, was zur Gutheissung des Rekurses führe.

3.

3.1 Das Bau- und Verkehrsdepartement bezieht sich

in seiner – nach vorübergehender Sistierung des Rekursverfahrens bis zum

Vorliegen des im Verfahren VD.2023.136 ergangenen Urteils vom

6. Januar 2025 – eingereichten Rekursbegründung vom

28. März 2025 im Wesentlichen auf die Erwägungen, welche das

Verwaltungsgericht in ebendiesem Urteil zum Schluss hätten kommen lassen, dass

die Anwendung der Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG zu einem

unhaltbaren Ergebnis führe, da sie sich nicht in Einklang bringen liesse mit

dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dem

Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz. Die genannte Bestimmung sei so

auszulegen, dass Bauentscheide, welche gemäss Satz 1 noch unter altem

Recht hätten geprüft werden dürfen und müssen, auch im Rekursverfahren nach

diesen Vorschriften auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen seien. Die

Überprüfung der Entscheide des BGI durch die Baurekurskommission sei – entgegen

deren Ansicht und in Korrektur von § 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG –

auf die korrekte Anwendung des alten Rechts (aWRFG) zu beschränken. Der

angefochtene Entscheid der Baurekurskommission sei infolgedessen aufzuheben und

der Einspracheentscheid zum Bauentscheid Nr. BBG […] vom

12. Juli 2023 zu bestätigen (Rekursbegründung,

Ziff. 16 ff.).

3.2 Die Bauherrschaft schliesst sich in ihrer

Rekursbegründung vom 24. Februar 2025 ebenfalls dem Entscheid des

Verwaltungsgerichts in den Verfahren VD.2023.136/138 vom 6. Januar 2025

an, da der vorliegende Fall bezüglich der massgeblichen Rechtsfragen identisch

gelagert sei, und verlangt ebenfalls die Aufhebung des angefochtenen Entscheids

und die Bestätigung der Baubewilligung Nr. BBG 9'137'838 (1) vom

12. Juli 2023 (Rekursbegründung, Rz 009 ff.). Für den Fall, dass

besagtes Urteil – welches zum Zeitpunkt der Einreichung ihrer Rekursbegründung

noch nicht rechtskräftig war – keinen Bestand haben sollte, führt die

Bauherrschaft noch näher aus, inwiefern der angefochtene Entscheid durch eine

ihrer Ansicht nach falsche Auslegung sowohl das verfassungsmässige

Willkürverbot als auch das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben verletzt

hat (Rz 017 ff.).

3.3

Das Verwaltungsgericht hat in dem den Parteien bekannten

Urteil VGE VD.2023.136/ 138 vom 6. Januar 2025 bei gleicher Ausgangslage –

Erteilung einer Baubewilligung nach altem Wohnschutzförderrecht durch das BGI

und Aufhebung des Bauentscheids durch die Baurechtskommission unter Rückweisung

an die Vorinstanz mit der Anweisung zur Prüfung des noch unter altem Recht eingereichten

Baugesuchs nach neuem Wohnschutzförderrecht – die Frage nach dem im

Rekursverfahren anwendbaren Recht eingehend geprüft und den in diesen Verfahren

angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben.

Das Verwaltungsgericht hat in besagtem Urteil in einem ersten

Abschnitt die Entstehungsgeschichte der (auch vorliegend) umstrittenen

Bestimmung von § 22a nWRFG nachgezeichnet (zum Nachstehenden VGE VD.2023.136/138

E. 4.6.1). Diese Bestimmung bildete Gegenstand der in der Volksabstimmung

vom 28. November 2021 angenommenen Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN

Wohnschutz». Diese Gesetzesinitiative war die Reaktion auf einen Beschluss des

Grossen Rats, welcher in Konkretisierung der Ergänzung von § 34 der

Kantonsverfassung (KV, SG 111.100) mit Bestimmungen zum Wohnschutz

(Abs. 3–6), welche auf die 2018 angenommene Initiative «Wohnen ohne Angst

vor Vertreibung. JA zu mehr Rücksicht auf ältere Mietparteien

(Wohnschutzinitiative)» zurückgingen, am 23. April 2020 verschiedene Änderungen

des Wohnraumfördergesetz beschlossen hatte, darunter auch eine

Übergangsbestimmung mit folgendem Wortlaut:

§ 22a Übergangsbestimmungen gemäss Grossratsbeschluss

vom (Datum)

1 Bei

Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis zum

Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.

2 Rechtsmittelverfahren unterstehen dem Recht, das

für den erstinstanzlichen Entscheid massgebend war.

Gegen diesen Grossratsbeschluss

ergriffen die Initiantinnen und Initianten der ursprünglichen

Wohnschutzinitiative das Referendum, da sie offenbar nicht mit der vom Grossen

Rat beschlossenen Umsetzung von § 34 KV zufrieden waren. Zugleich

lancierten sie auch die Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz». Diese

Initiative wurde in der Volksabstimmung vom 28. November 2021

angenommen. § 22a Abs. 2 des gemäss dieser Initiative geänderten WRFG

schrieb nun vor, dass diese Änderungen sechs Monate nach Annahme der Initiative

in Kraft treten. Die neuen Bestimmungen wurden vom Regierungsrat auf den 28.

Mai 2022 in Kraft gesetzt. In der gemäss der angenommenen Gesetzesinitiative

«Ja zum ECHTEN Wohnschutz» nunmehr geltenden Fassung lautet die

Übergangsbestimmung wie folgt:

§ 22a Übergangsbestimmung gemäss

Grossratsbeschluss vom (Datum)

1 Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige

Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem

bisherigen Recht. Daran anschliessende Rechtsmittelverfahren unterstehen dem

neuen Recht.

In einem nächsten Abschnitt hat sich das Verwaltungsgericht in

genereller Weise mit der Frage befasst, wie Übergangsvorschriften im Baurecht

ausgestaltet sein können. Nach § 178 Abs. 1 des Bau- und

Planungsgesetzes (BPG, SG 730.110) unterstehen bei Inkrafttreten neuer

Vorschriften hängige erstinstanzliche Verfahren dem neuen Recht, während gemäss

Abs. 2 dieser Bestimmung Rechtsmittelverfahren dem Recht unterstehen, das

für den erstinstanzlichen Entscheid massgeblich war. Demgegenüber haben die

Initianten und Initiantinnen der Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN Wohnschutz»

eine derartige sofortige Anwendung der neuen Bestimmungen nach ihrem

Inkrafttreten auch auf zu diesem Zeitpunkt hängige Gesuche offenbar nicht

angestrebt. Nach der Übergangsvorschrift von § 22a Abs. 1 Satz 1

nWRFG sollten auf die bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängigen Gesuche

das bisherige Recht zur Anwendung gelangen. Abweichend von der vom Grossen Rat

verabschiedeten, aber nie in Kraft getretenen Regelung sieht nun aber

Satz 2 der Bestimmung vor, dass daran anschliessende Rechtsmittelverfahren

dem neuen Recht unterstehen sollten. Das Verwaltungsgericht hat in diesem

Zusammenhang auf die Ausführungen des Regierungsrats in dessen Bericht vom

30. Juni 2021 betreffend die Gesetzesinitiative «Ja zum ECHTEN

Wohnschutz» verwiesen. In diesem Bericht habe der Regierungsrat Bedenken

betreffend die Rechtsstaatlichkeit geäussert, die Übergangsregelung aber

grundsätzlich als zulässig erachtet. Das Verwaltungsgericht hat weiter

ausgeführt, dass bei Änderungen des materiellen Rechts üblicherweise das

bisherige Recht auch auf Rechtsmittelverfahren anwendbar sei, da die

funktionelle Zuständigkeit der Rechtsmittelbehörde dies begründe, solle doch

der Verwaltungsakt auf die Rechtmässigkeit im Zeitpunkt des Erlasses dieses

Verwaltungsakts überprüft werden und nicht die Anwendung neuen Rechts erzwungen

werden. Die vorliegend zu beurteilende Regelung könne zu einer

rechtsmissbräuchlichen Erhebung von Rechtsmittelverfahren führen, damit die

neuen Bestimmungen im vorliegenden Gerichtsfall zur Anwendung gelangen würden.

Auch stelle sich diesfalls die Frage, welche Rechte der betroffenen Gesuchstellerin

bzw. dem betroffenen Gesuchsteller zustehen würden, welcher lediglich die zum

Zeitpunkt der Gesuchseinreichung für die Prüfung relevanten Unterlagen bzw.

Nachweise erbracht habe und sich in gerichtlichen Verfahren durch den von der

Initiative vorgesehenen Rechtswechsel mit zusätzlichen Anforderungen bzw.

Nachweispflichten konfrontiert sehe (VGE VD.2023.136/138 E. 4.6.2).

Unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung des

Bundesgerichts zu den Grenzen der Zulässigkeit der Ausgestaltung von Übergangsvorschriften

im Entscheid BGE 149 I 291 E. 5.4 hat das Verwaltungsgericht anschliessend

erwogen, dass bei der Frage, ob hängige Baugesuche bereits nach neuem oder noch

nach altem Recht zu beurteilen sind, eine Abwägung zwischen dem

Vertrauensschutz der Gesuchstellenden einerseits und dem öffentlichen Interesse

an einer sofortigen Wirkung der neuen Regeln vorzunehmen ist. Es hat darauf

verwiesen, dass mit der hier vorliegenden Übergangsregelung diesbezüglich zwei

widersprüchliche Grundlagen zum Ausdruck gebracht werden (VGE VD.2023.136/138

E. 4.6.3):

«Mit der Vorschrift, dass auf die

im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Regelung hängigen Baugesuche noch das

alte Recht zur Anwendung gebracht werden soll, hat der Gesetzgeber zum Ausdruck

gebracht, dass kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen

Anwendung der neuen Bestimmungen auf die schon hängigen Baugesuche besteht.

Diesbezüglich sind die Initiantinnen und Initianten offenbar der […] Empfehlung

des Regierungsrats gefolgt, wonach es im Sinne der Rechtssicherheit und der

Praktikabilität angebracht sei, auch nach dem Wirksamwerden der neuen

Vorschriften das alte Recht auf die zu diesem Zeitpunkt bereits hängigen

Verfahren zur Anwendung zu bringen. Davon abgewichen werden soll nun aber im

Rechtsmittelverfahren. Allerdings handelt es sich bei den geänderten

Vorschriften nicht in erster Linie um Verfahrensrecht. Es werden vielmehr neue

materielle Vorgaben eingeführt wie etwa gesetzlich definierte Höchstgrenzen für

einen monatlichen Mietzinsaufschlag bei Umbau-, Sanierungs- oder

Renovationsvorhaben bei Anwendung des vereinfachten Verfahrens (§ 8d WRFG).»

In der Folge hat das Verwaltungsgericht sich mit der Frage

befasst, ob diese unterschiedliche Behandlung von Baugesuchen, welche

erstinstanzlich erledigt werden, und solchen, die mit einem Rechtsmittel

angefochten werden, mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz, dem

Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz zu

vereinbaren sind. Dabei hat sich das Verwaltungsgericht mit den Vorbringen der

Beigeladenen, neben den Mieterinnen und Mietern der vom Umbau- und

Sanierungsvorhaben betroffenen Liegenschaft auch der MV Basel,

auseinandergesetzt (zum Nachfolgenden VGE VD.2023.136/138 E. 4.6.4). Nach

deren Darstellung sollte mit der Behandlung von im Zeitpunkt des Inkrafttretens

der neuen Regeln hängigen Baugesuchen nach altem Recht eine Besserstellung von

«Fairvermietenden» erreicht werden. Demgegenüber

sollten jene Investoren, die es darauf angelegt hätten, das neue Gesetz bewusst

zu umgehen, eben gerade nicht von dieser Erleichterung profitieren. Mit anderen

Worten sollten die «Unfairen» mit ihrer Grundhaltung gerade nicht durchkommen

und nicht mit einer «billigen» Baubewilligung belohnt werden. Genau diese

Triage zwischen «Fairvermietenden» und «Umgehungs-Investoren» sei beabsichtigt

gewesen. Wo keine Unregelmässigkeiten auftauchten, bleibe ein Rekurs aus und

die «fairvermietende» Partei erhalte problemlos die Baubewilligung nach altem

Recht. Die Beigeladenen gingen, so das Verwaltungsgericht, offenbar von

der Idee aus, dass die Nichtergreifung von Rechtsmitteln gegen einen

Bauentscheid entscheidend sei für die Qualifizierung von bauwilligen

Vermietenden als «fairvermietend». Umgekehrt solle die Ergreifung eines

Rechtsmittels – unabhängig davon, von welcher Partei und aus welchen

(Rechts-)Gründen dieses erhoben werde – zeigen, dass es sich eben nicht um eine

«fairvermietende» Bauherrschaft handle.

Den Beigeladenen im damaligen Verfahren hat das Verwaltungsgericht

entgegengehalten, dass der von ihnen insinuierte Konnex, wonach die Ergreifung

eines Rechtsmittels gegen einen Bauentscheid einen Beweis für eine «unfaire»

Vermieterschaft darstellt, nicht haltbar ist. Denn es kann nicht ausgeschlossen

werden, dass auch bei rechtlich und auch aus Wohnschutzrecht unbedenklichen

Sanierungsvorhaben Rekurs eingelegt wird. Der (unausgesprochenen) Logik der

Beigeladenen folgend müsste bei einer Abweisung eines Rekurses wiederum das

ursprünglich geltende alte Recht zur Anwendung gelangen, da aufgrund der

Abweisung des Rekurses ja erstellt wäre, dass das ursprünglich gestellte

Baugesuch nicht zu beanstanden war und es sich somit um eine «fairvermietende»

Bauherrschaft handelt. Zudem muss die Bauherrschaft bei einer fehlerhaften

Behandlung ihres Baugesuchs durch die Baubewilligungsbehörde selbst die

Möglichkeit haben, diese Verhinderung ihres Bauvorhabens mittels einer

Rekurserhebung korrigieren zu lassen, ohne dass sich daraus ergeben würde, dass

es sich nicht um eine «fairvermietende» Bauherrschaft handelt. Die «Belohnung»

von Gesuchstellenden, bei welchen kein Rekursverfahren eingeleitet wird, durch

die Anwendung des alten Rechts und die «Bestrafung» von anderen Gesuchstellenden,

deren Baugesuch aufgrund einer Rekurserhebung, unabhängig von der Begründung

eines solchen Rechtsmittels, nunmehr im Rechtmittelverfahren nach neuem Recht

geprüft wird, lässt sich folglich mit den von den Beigeladenen vorgebrachten

Gründen sachlich nicht begründen. Die Beigeladenen lassen im Übrigen völlig

offen, nach welchem – auch justiziablen – Massstab denn «fairvermietende» und

«unfairvermietende» Bauherrschaften voneinander unterschieden werden könnten.

Der Auffassung der Beigeladenen liegt implizit die Vorstellung einer Vorwirkung

des neuen Rechts trotz formeller Anwendbarkeit des bisherigen Rechts im

erstinstanzlichen Verfahren zugrunde. So soll letztlich geprüft werden können,

ob eine Bauherrschaft sich bereits unter der Geltung des bisherigen Rechts am

Wohnschutz nach Massgabe des neuen Rechts hält, dem gegebenenfalls mit der

Einlegung eines Rechtsmittels Geltung verschafft werden soll. Die Anwendung von

§ 22a Abs. 1 Satz 2 nWRFG hiesse den neuen wohnschutzrechtlichen

Bestimmungen im Falle einer Rekurserhebung nachträglich eine positive

Vorwirkung beizumessen, was jedoch wegen des Verstosses gegen das

Legalitätsprinzip rechtswidrig wäre (VGE VD.2023.136/138 E. 4.6.4).

Das Verwaltungsgericht hat sodann auch die Überlegung der

Baurekurskommission im Zusammenhang mit der Rückweisung der Sache an das BGI

zur erneuten Prüfung des Baugesuchs nach neuem Wohnschutzförderrecht geprüft,

wonach sie nicht zur erstmaligen Prüfung von Baugesuchen eingesetzt und auch

nicht funktional geeignet sei. Dass die erstinstanzlich korrekte Prüfung des

Baugesuchs damit unbeachtlich wird, habe die Baurekurskommission selbst als

unglücklich bezeichnet. Die Rückweisung einer Sache durch die Rekursinstanz zur

erneuten Prüfung an die erste Instanz hat nach Auffassung des Verwaltungsgerichts

aber nichts daran geändert, dass es sich nach der Zurückweisung erneut um ein

erstinstanzliches Verfahren, das beim Inkrafttreten des neuen Rechts bereits

hängig gewesen ist, handelt. Die Baurekurskommission hat nicht aufgezeigt,

worauf sie ihre Auflage stützt, dass die erneute Prüfung entgegen dem klaren

Wortlaut von § 22a Abs. 1 Satz 1 nWRFG («Bei Inkrafttreten der neuen

Vorschriften hängige Verfahren unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen

Verfahrensstufe dem bisherigen Recht.») nunmehr nach dem neuen Recht

erfolgen soll. Ohne eine solche Auflage macht eine Rückweisung zur erneuten

Prüfung, wiederum in Anwendung des alten Rechts keinen Sinn. Das Verwaltungsgericht

ist infolgedessen zum Schluss gelangt, dass die Anwendung sowohl des ersten wie

auch des zweiten Satzes gemäss dem Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG

rechtlich nicht möglich ist. Auch dies zeigt, dass die Anwendbarkeit der neuen

materiellen Vorschriften (erst) im Rechtsmittelverfahren zu einem stossenden

Ergebnis führt. Für die Anwendung einer solchen Übergangsvorschrift müssten

überwiegende sachliche Gründe vorliegen, welche jedoch nicht erkennbar sind (VGE

VD.2023.136/138 E. 4.6.4).

Schliesslich hat das Verwaltungsgericht darauf verwiesen,

dass nach § 48 Abs. 2 KV und § 14 des Gesetzes betreffend

Initiative und Referendum (IRG, SG 131.100) in Verbindung mit Art. 34

Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) kantonale

Initiativen nicht übergeordnetem Recht widersprechen dürfen. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen der Prüfung der

Rechtmässigkeit einer Initiative von verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten jene

zu wählen, die einerseits dem Sinn und Zweck der Initiative am besten

entspricht und zu einem vernünftigen Ergebnis führt und welche andererseits im

Sinne der verfassungskonformen Auslegung mit dem übergeordneten Recht von Bund

und Kanton vereinbar erscheint. In analoger Anwendung dieses Grundsatzes auf

die Auslegung und Anwendung von § 22a Abs. 1 nWRFG, welche Bestimmung

auf eine ausformulierte Gesetzesinitiative zurückgeht, hat das Verwaltungsgericht

in mehrfacher Hinsicht auf einen Verstoss gegen übergeordnetes Recht erkannt.

Da für die in dieser Übergangsbestimmung vorgenommenen Unterscheidung der

Anwendbarkeit der neuen Normen für das erstinstanzliche Verfahren einerseits

und für das darauf folgende Rechtsmittelverfahren andererseits keine sachliche

Begründung ersichtlich ist und die Anwendung der Bestimmung zu einem

unhaltbaren Ergebnis führt, lässt sich die Übergangsbestimmung nicht in

Einklang bringen mit dem Grundsatz rechtsgleicher Behandlung (Art. 8

Abs. 1 und 29 Abs. 1 BV), dem Verhältnismässigkeitsprinzip

(Art. 5 Abs. 2 BV), dem Willkürverbot (Art. 9 BV) sowie dem

Vertrauensschutz (Art. 9 BV). Aus diesen verfassungsmässigen Vorgaben

ist abzuleiten, dass ein Baugesuch vielmehr einheitlich entweder bereits im

erstinstanzlichen Verfahren nach den neu in Kraft getretenen Vorschriften zu

behandeln ist oder dass bei Anwendung der altrechtlichen Regeln im

erstinstanzlichen Verfahren eine Prüfung des Entscheids auch im

Rechtsmittelverfahren gestützt auf diese Regeln erfolgen muss. Dabei ist unter

Beachtung der verfassungsmässigen Vorgaben wiederum zu beachten, dass die

geänderten Bestimmungen im nWRFG einen Eingriff in die Eigentumsrechte der

betroffenen Grundeigentümerinnen und –eigentümer (Art. 26 Abs. 1 BV) sowie auch in die

Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) bedeuten. Aus diesem Grund ist § 22a

Abs. 1 nWRFG in verfassungsmässiger Auslegung so zur Anwendung zu bringen, dass

Bauentscheide, welche gemäss Satz 1 dieser Bestimmung noch unter altem Recht

geprüft werden durften und mussten, auch im Rekursverfahren nach diesen

Vorschriften auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen sind. An diesem Ergebnis

ändert entgegen der Auffassung der Baurekurskommission nichts, dass die Zahl

der Fälle, welche von der strittigen Übergangsregelung erfasst werden,

überschaubar sein soll. In jedem dieser Fälle haben die Betroffenen Anspruch

auf eine Anwendung der Vorschriften im Einklang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz,

dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dem Willkürverbot sowie dem Vertrauensschutz.

Mit diesen verfassungsmässigen Vorgaben ist die von der Baurekurskommission

vorgenommene Auslegung und Anwendung von § 22a Abs. 1 WRFG nicht zu vereinbaren

(VGE VD.2023.136/138 E. 4.6.5).

3.4 An der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

im genannten Urteil VGE VD.2023.136/138 vom 6. Januar 2025 ist vorliegend

festzuhalten. Daran ändern auch die Einwände des Beigeladenen nichts, die

dieser in Kenntnis dieses Urteils mit seinen beiden Stellungnahmen vom

17. April 2025 vorträgt.

3.4.1 Nach Darstellung des Beigeladenen stellt die

Übergangsbestimmung von § 22a nWRFG gegenüber derjenigen von § 178 BPG eine Erleichterung dar, indem einerseits das Inkrafttreten des neuen Gesetzes

erst auf sechs Monate nach Annahme der Initiative festgelegt worden sei und

andererseits bei Inkrafttreten hängige Verfahren bis zum Abschluss der

jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen Recht unterstehen sollten. Trotz der

Dringlichkeit des Wohnschutzes hätten die Initianten offenbar das

administrative Chaos verhindern wollen, das entstanden wäre, wenn sämtliche im

Zeitpunkt der Annahme der Initiative hängigen Baugesuche sofort nach neuem

Recht hätten geprüft werden müssen, obwohl in jenem Zeitpunkt die konkreten

Abläufe, die neue Wohnschutzkommission etc. noch gar nicht bestanden hätten.

Innerhalb dieser im Vergleich zum Normalfall der Übergangsregelung im Bau- und

Planungsgesetz milderen Regelung gebe es eine Verschärfung für Fälle, bei

welchen ein Rechtsmittel ergriffen würde, indem im Rechtsmittelverfahren das

neue Recht angewendet werden müsse (Stellungnahme, Rz 5 ff.). Die

Erleichterung habe den «fairvermietenden Kleinen» zugutekommen sollen. Es habe

aber eine Möglichkeit geschaffen werden müssen zu verhindern, dass

«institutionelle Grosse» oder «institutionelle Anleger» diese Erleichterung ausnutzten

und der Idee von § 34 der Kantonsverfassung (welche durch das neue WRFG

umgesetzt werde) komplett widersprechende Projekte noch durchdrücken könnten.

Die Unterscheidung in «fairvermietende Kleine» einerseits und «institutionelle

Grosse» andererseits sei indessen nicht direkt relevant, sondern relevant sei,

ob ein hängiges Baugesuch im Rahmen der in § 34 der Kantonsverfassung

schon genannten Grundsätze vernünftig und fair daherkomme und nicht zu

übermässigen Mietzinsaufschlägen führen werde. Sei dies der Fall gewesen, habe

der jeweilige Gesuchsteller nichts zu befürchten gehabt (Rz 11).

Gegen die Zulässigkeit der Anwendung vorliegenden

Übergangsregelung in der von der Baurekurskommission angenommenen Form spricht

neben anderen Verfassungsgrundsätzen (oben E. 3.3) auch und vor allem die

Rechtssicherheit. Die Bauherrschaft wird in der Regel nicht vorhersehen können,

ob und wenn ja, welche Personen (Mietende, Nachbarn oder auch Dritte wie der MV

Basel) aus welchen Gründen auch immer – unter Umständen sogar gegen aus

Wohnschutzsicht unbedenklichen Bauvorhaben – Einsprache bzw. Rekurs erheben werden.

Bei Einlegung eines Rekurses würde die Bauherrschaft in ein zweitinstanzliches

Rechtsmittelverfahren gezwungen werden, in welchem nun das neue Recht zur

Anwendung käme, nachdem erstinstanzlich das Bauprojekt noch nach altem Recht beurteilt

worden war. Sogar im Falle, dass die Bauherrschaft selber gegen ihr auferlegte

Bedingungen und Auflagen Rekurs erheben würde, müsste sie nach dem Wortlaut von

§ 22a Abs. 1 nWRFG gewärtigen, dass ihr Bauvorhaben plötzlich nach

dem neuen Wohnschutzförderrecht geprüft wird, welches völlig neue materielle

Vorgaben enthält. Wie das Verwaltungsgericht im Urteil VGE VD.2023.136/138

dargelegt hat, ist der insinuierte Konnex, wonach die Ergreifung eines

Rechtsmittels gegen einen Bauentscheid einen Beweis für eine «unfaire»

Vermieterschaft darstellt, nicht haltbar. Die «Belohnung» von Gesuchstellenden,

bei welchen kein Rekursverfahren eingeleitet wird, durch die Anwendung des

alten Rechts und die «Bestrafung» von anderen Gesuchstellenden, deren Baugesuch

aufgrund einer Rekurserhebung – unabhängig von der Begründung eines solchen

Rechtsmittels, nunmehr im Rechtsmittelverfahren nach neuem Recht geprüft wird,

lässt sich mit den vorgebrachten Gründen sachlich nicht begründen. Ohnehin

bleibt völlig offen, nach welchem – auch justiziablen – Massstab denn «fair-

und unfairvermietende» Bauherrschaften voneinander unterschieden werden sollen

(VGE VD.2023.136/138 E. 4.6.4). Diese Erwägungen lässt der Beigeladene mit

seinen Darlegungen gänzlich ausser acht, so dass auf seine Vorbringen hier nicht

weiter einzugehen ist. Die umstrittene Übergangsregelung von § 22a

Abs. 1 nWRFG führt im Ergebnis dazu, dass es für Bauwillige in der

Übergangszeit unvorhersehbar wurde, ob ihr Vorhaben schlussendlich noch nach

altem oder schon nach neuem Recht beurteilt würde. Die Ausarbeitung von

Baugesuchen bedeutet bekanntlich eine erhebliche Investition an Zeit und Geld,

die bei Erhebung eines Rechtsmittels wertlos gemacht werden würde. Die

Ungewissheit darüber, ob letztendlich das bisherige oder das neue Recht zur

Anwendung gelangt, ist – wenn man den Ausführungen des Beigeladenen folgen

wollte – einschneidend, umso mehr als der Entscheid über die Einlegung eines

Rechtsmittels und damit die Anwendbarkeit des massgeblichen Rechts vom

Entscheid Dritter wie Mietenden, Nachbarn oder MV Basel abhängig gemacht wurde.

Die strittige Regelung lädt zur rechtsmissbräuchlichen Erhebung von Rekursen

ein. Die Ungewissheit über das schlussendlich zur Anwendung gelangene Recht lässt

sich nicht mit der vom Beigeladenen vorgebrachten Überlegungen rechtfertigen

und ist mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren, ganz

abgesehen davon, dass der Beigeladene auch nicht darlegt, wo sich die damaligen

Initianten öffentlich zu Handen der Stimmberechtigten über ihre Intentionen

betreffend die Übergangsbestimmung von § 22a Abs. 1 nWRFG geäussert

hätten.

3.4.2 Der Beigeladene hält sodann den vom Verwaltungsgericht

im bereits entschiedenen Verfahren angeführten «Zirkelschluss» für

nichtexistierend. Die Baurekurskommission habe die Sache in ihrem Entscheid zur

Durchführung eines neuen Bewilligungsverfahrens «im Sinne der Erwägungen und

insbesondere unter Berücksichtigung des Gesetzes über die Wohnraumförderung

[…], Stand 31. Mai 2023» an die Vorinstanz zurückgewiesen. Es sei für

alle Beteiligten offensichtlich, dass es sich aufgrund des durchlaufenen

Rechtsmittelverfahrens um eine neue Ausgangslage handle, und um eine klare

Anweisung der Rechtsmittelinstanz, wie vorzugehen sei. Das BGI werde ohnehin

nur wieder zuständig, weil die Baurekurskommission bekunde, nicht dafür

ausgelegt zu sein, das Verfahren im Rahmen des Rekurses als erste Instanz

durchzuführen. Die Interpretation, die Rückweisung an die Vorinstanz nach

durchgeführtem Rekursverfahren führe erneut zu einem erstinstanzlichen

Verfahren, sei überspitzt formalistisch und gehe hier offensichtlich an der

Sache vorbei (Stellungnahme, Rz 12). Der Beigeladene übersieht, dass die

Baurekurskommission nicht dargetan hat, worauf sie ihre Anweisung an das BGI

stützt, das Bauvorhaben entgegen dem klaren Wortlaut von § 22a Abs. 1

Satz 1 nWRFG («Bei Inkrafttreten der neuen Vorschriften hängige Verfahren

unterstehen bis zum Abschluss der jeweiligen Verfahrensstufe dem bisherigen

Recht.») nunmehr nach neuem Recht zu prüfen. Ohne eine solche Auflage

macht eine Rückweisung an die erste Instanz zur erneuten Prüfung, wiederum in

Anwendung des alten Rechts keinen Sinn. Wie das Verwaltungsgericht in VGE

VD.2023.136/138 erwogen hat, ist die gleichzeitige Anwendung des ersten wie des

zweiten Satzes gemäss dem Wortlaut von § 22a Abs. 1 nWRFG deshalb

rechtlich unmöglich. Die Anwendung der neuen materiellen Vorschriften (erst) im

Rechtsmittelverfahren führt zu einem stossenden Ergebnis. Für die Anwendung

einer solchen Übergangsvorschrift müssten überwiegende sachliche Gründe

vorliegen, welche jedoch nicht erkennbar sind (VGE VD.2023.136/138 vom

6. Januar 2025 E. 4.6.4 a. E.). Entgegen der Auffassung des

Beigeladenen ist diese «Interpretation» nicht überspitzt formalistisch, sondern

folgt aus einer letztlich unausgegorenen Übergangsregelung, welche die

seinerzeitigen Initianten offenbar nicht bedacht haben.

3.4.3 Schliesslich bestreitet der Beigeladene eine

Verletzung der Eigentums- und Wirtschaftsfreiheit. Das Bundesgericht belasse

dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung einer angemessenen Übergangsregelung

einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht habe sodann in ständiger

Rechtsprechung zum LDTR des Kantons Genf und zum früheren LDTR (jetzt LPPPL)

des Kantons Waadt die Modalitäten des Wohnschutzrechts – auf die sich die

basel-städtische Gesetzgebung vollumfänglich stütze – als genügende Grundlage

für gewisse Beschränkungen der genannten Freiheitsrechte betrachtet. Da die

Initiative, die zum nWRFG geführt habe, eine Art LDTR-light darstelle, sei auch

schwerlich vorstellbar, wieso gerade diese Übergangsbestimmung in § 22a

nWRFG zu einer Verletzung der genannten Freiheitsrechte führen solle

(Rz 13). Diese Vorbringen sind viel zu unspezifisch, als dass vorliegend

darauf eingegangen werden müsste. Der Beigeladene legt nicht dar, inwiefern das

basel-städtische Wohnschutzrecht dem Genfer bzw. Waadtländer Wohnschutzrecht,

insbesondere den dortigen Übergangsbestimmungen, folgt und inwiefern das

Bundesgericht ebenderer Verfassungsmässigkeit geprüft und bestätigt hat.

Infolgedessen erübrigt es sich, sich vorliegend näher damit zu befassen.

3.5 Aus den vorgenannten Gründen

ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Wenn das Verwaltungsgericht

einen Rekurs für begründet erachtet, hebt es den angefochtenen Entscheid auf

und erlässt entweder selbst einen den Streit materiell erledigenden Entscheid

oder weist die Sache zu neuem Entscheid an die Behörde zurück, von der die

aufgehobene Verfügung ausgegangen ist (§ 20 Abs. 1

VRPG; VGE VD.2020.150 vom 19. November 2020 E. 4.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 477 ff., 513). Aus verfahrensökonomischen Gründen wäre es

sicherlich sinnvoll, wenn das Verwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren

einen eigenen Entscheid in der Sache fällen würde, zumal im vorinstanzlichen

Verfahren primär Rügen in Bezug auf die geänderten Bestimmungen des WRFG vorgebracht

wurden. Der Beigeladene beantragt zwar in seiner Stellungnahme, dass im Falle

einer Rückweisung auch auf die materiellen Rügen (Lärmschutz und Baumschutz)

eingegangen werden müsste. Er legt aber in keiner Weise dar, weshalb der entsprechende

Nichteintretensentscheid der Baurekurskommission (angefochtener Entscheid,

E. 2 a.E.) unrichtig sein soll. Es kann diesbezüglich auch auf die

Ausführungen im ebenfalls den Beigeladenen betreffenden Urteil VGE

VD.2024.107/109 vom 19. Juni 2025 E. 3.1 verwiesen werden. Das

Nichteintreten auf die materiellen Rügen ist daher nicht zu beanstanden, so

dass die Baurekurskommission hierauf nicht mehr zurückzukommen hat. Im

vorinstanzlichen Verfahren war im Übrigen die Frage strittig, wann das

Baugesuchsverfahren durch die Bauherrschaft im Sinne von § 22a Abs. 1

nWRFG anhängig gemacht worden war, nachdem die (wiederholte) Baueingabe

zwar am 31. März 2022 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen

Wohnschutzförderrechts erfolgt war, danach aber mehrfach abgeänderte Bauunterlagen

nachgereicht worden waren (erstmals 28. Juni 2022, letztmals am

15. Februar 2023). Die Baurekurskommission kam zwar zum Schluss, dass

die nachgereichten Änderungen auf den ersten Blick inhaltlich nicht derart

weitreichend gewesen seien, dass erst mit deren Einreichung von der

Anhängigmachung des Baubewilligungsverfahrens ausgegangen werden müsse. Auch

könne bei der Baueingabe vom 31. März 2022 nicht von einem

unvollständigen Baugesuch ausgegangen werden. Allerdings liess die Baurekurskommission

diesen Punkt im Ergebnis ausdrücklich offen. Denn aufgrund der Gutheissung des

Rekurses des MV Basel in Bezug auf die grundsätzliche Anwendbarkeit des neuen

Wohnschutzförderrechts auf den vorliegenden Fall brauche die Frage nicht

abschliessend geklärt zu werden (zum Ganzen angefochtene Entscheide,

E. 5 ff., insb. 10 f.). Da die Parteien sich im Verfahren hier

vor Verwaltungsgericht zu dieser Frage nicht (mehr) geäussert haben, kann das

Verwaltungsgericht hierüber nicht rekursweise entscheiden. Die Sache ist vielmehr

an die Baurekurskommission zur abschliessenden Beantwortung der Frage

zurückzuweisen, wann die Bauherrschaft das Baubewilligungsverfahren anhängig

gemacht hat.

4.

4.1 Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der

angefochtene Entscheid in teilweiser Gutheissung der Rekurse im Sinne der

Erwägungen an die Baurekurskommission zurückzuweisen ist. Diese wird gemäss den

obigen Erwägungen die nicht abschliessend beurteilte Frage, ob die

Bauherrschaft das Baubewilligungsverfahren vor oder nach Inkrafttreten der

neuen Wohnschutzbestimmungen am 28. Mai 2022 anhängig gemacht hat, zu

beantworten haben.

4.2 Die Rückweisung zu erneutem Entscheid gilt

für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen als vollständiges

Obsiegen, wenn die infolge der Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung noch zu

einer vollständigen Gutheissung des Antrags des Rekurrierenden führen kann

(BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2; VGE VD.2020.110/111 vom 6.

November 2020 E. 4.2.1 und VD.2017.184 vom 28. März 2019 E. 1.2). Dies ist

vorliegend der Fall. Demensprechend ist der Beigeladene als unterliegend im

Sinn von § 30 Abs. 1 VRPG zu betrachten. Aufgrund der Verfahrensvereinigung

(oben E. 1.4) sind die Kosten der beiden verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren auf insgesamt CHF 3'000.– zu reduzieren. Diese Kosten

gehen zur Hälfte zu Lasten des Beigeladenen. Die andere Hälfte geht zu Lasten

des Gerichts, da der Vorinstanz gemäss § 30 Abs. 1 VRPG keine

Verfahrenskosten auferlegt werden. Der anwaltlich vertretenen Bauherrschaft ist

zudem gemäss § 30 Abs. 1 VRPG eine angemessene Parteientschädigung

zuzusprechen. Mangels einer Honorarnote ist der Aufwand ihrer Rechtsvertretung

praxisgemäss zu schätzen. Angemessen erscheint vorliegend ein Aufwand von rund 12 Stunden,

was beim geltenden Überwälzungstarif von CHF 250.–/Stunde ein Honorar von

CHF 3'000.– ergibt. Ausserdem wird in Anwendung von § 23 Abs. 1

des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) eine Auslagenpauschale von

CHF 90.– berücksichtigt. Ersatz der Mehrwertsteuer ist der Bauherrschaft

keine zuzusprechen. Sie macht nicht geltend, dass sie bezüglich der Rechnung

ihres Anwalts nicht vorsteuerabzugsberechtigt wäre. Diese Parteientschädigung

ist je zur Hälfte durch die Baurekurskommission und den Beigeladenen zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Die Rekursverfahren VD.2024.155 und

VD.2024.156 werden vereinigt.

In teilweiser Gutheissung der Rekurse werden die

Entscheide der Baurekurskommission vom 28. August 2024 und die Sache zur

Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Baurekurskommission

zurückgewiesen.

Der Beigeladene trägt die Kosten der beiden

Rekursverfahren mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 1'500.–.

Der von der Rekurrentin 2

geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.– wird dieser

zurückerstattet.

Der Rekurrentin 2

wird eine Parteientschädigung von CHF 3'090.–, inklusive Auslagen,

zugesprochen, welche je zur Hälfte durch die Baurekurskommission und den

Beigeladenen zu tragen ist.

Mitteilung an:

-

Rekurrent 1

-

Rekurrentin 2

-

Beigeladener

-

Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT

BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.