Familiennachzug und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.160

URTEIL

vom 14. November 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion

Wüthrich

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

B____

Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Bereich Bevölkerungsdienste

und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 11. Oktober 2024

betreffend Familiennachzug und

Wegweisung

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Rekurrent) wurde am [...] 1989 in

Thailand geboren und ist sowohl schweizerischer als auch thailändischer

Staatsbürger. Am [...] 2000 reiste er im Alter von elf Jahren in die Schweiz

ein. Am [...] 2018 heiratete er in Bangkok in Thailand die am [...] 1987

geborene thailändische Staatsbürgerin B____ (nachfolgend: Rekurrentin). Aus der

Ehe gingen der am [...] 2020 geborene Sohn C____ und die am [...] 2022 geborene

Tochter D____ hervor. Beide Kinder wurden in Bangkok geboren und besitzen die

schweizerische Staatsbürgerschaft.

Am 27. Dezember 2023 reichte die Rekurrentin bei der

Schweizer Vertretung in Bangkok ein persönliches Einreisegesuch für einen

Daueraufenthalt ein und am 15. Januar 2024 reichte der Ehemann ein Gesuch

um Familiennachzug für die Rekurrentin ein. Am [...] 2024 reiste die

Rekurrentin zusammen mit dem Rekurrenten und ihren beiden Kindern in die

Schweiz ein. Nachdem der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration

(nachfolgend: Bereich BdM) den Rekurrierenden mitgeteilt hatte, dass sich die

Rekurrentin während des Familiennachzugsverfahrens nur im Rahmen ihres

Touristenvisums in der Schweiz aufhalten dürfe, weil die Voraussetzungen für

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht offensichtlich erfüllt seien,

kehrte die Rekurrentin am 15. April 2024 mit den beiden Kindern nach

Thailand zurück. Am 21. Mai 2024 reisten die Rekurrentin und die beiden Kinder

erneut in die Schweiz ein und halten sich seither hier auf. Seit August 2024

besucht der Sohn der Rekurrierenden in Basel den Kindergarten.

Mit Verfügung vom 19. September 2024 wies der Bereich BdM das

Gesuch um Familiennachzug des Rekurrenten für die Rekurrentin vom 15. Januar

2024 ab (Ziff. 1) und wies die Rekurrentin aus der Schweiz und dem Schengenraum

weg unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis 1. November 2024 (Ziff. 2). Am

30. September 2024 meldeten die Rekurrierenden beim Justiz- und

Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (nachfolgend: JSD) Rekurs an gegen die

Abweisung des Familiennachzugsgesuchs. Am 3. Oktober 2024 erhoben die

Rekurrierenden Beschwerde beim JSD gegen die Wegweisung mit dem Rechtsbegehren,

die Wegweisungsverfügung aufzuheben, sowie den Verfahrensanträgen, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Beschwerdeverfahren

betreffend die Wegweisung bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Rekursverfahrens betreffend den Familiennachzug zu sistieren sowie eventualiter

das Beschwerdeverfahren betreffend die Wegweisung mit dem Rekursverfahren

betreffend den Familiennachzug zu vereinigen (Akten JSD Beschwerde S. 12

ff.). Mit Zwischenentscheid vom 11. Oktober 2024 erkannte das JSD, dass die

Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung vorsorglicher

Massnahmen sowie auf Sistierung des Wegweisungsverfahrens bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens betreffend Familiennachzug

abgewiesen würden (Dispositiv Ziff. 1 und 2) und der Antrag auf Vereinigung des

Beschwerdeverfahrens betreffend Wegweisung mit dem Rekursverfahren betreffend

Familiennachzug gutgeheissen werde (Dispositiv Ziff. 3). Am 18. Oktober

2024 erhoben die Rekurrierenden gegen diesen Zwischenentscheid Rekurs beim

Regierungsrat mit den Rechtsbegehren, Ziff. 1 und 2 des Dispositivs des

angefochtenen Entscheids aufzuheben, der Beschwerde gegen die

Wegweisungsverfügung die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. vorsorgliche

Massnahmen anzuordnen und das Beschwerdeverfahren betreffend die Wegweisung bis

zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens betreffend den

Familiennachzug zu sistieren, sowie dem Verfahrensantrag, dem Rekurs gegen

Ziff. 1 und 2 des Dispositivs des Zwischenentscheids des JSD vom 11. Oktober

2024 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Am 23. Oktober 2024 überwies der

Regierungspräsident diesen Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit

Verfügung vom 28. Oktober 2024 wies der verfahrensleitene

Verwaltungsgerichtspräsident den Verfahrensantrag, dem Rekurs gegen Ziff. 1 und

2 des Dispositivs des Zwischenentscheids des JSD vom 11. Oktober 2024

aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab und schob die Vollstreckbarkeit von

Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. September

2024 (Wegweisung der Rekurrentin) bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts

über den Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs des Zwischenentscheids des JSD

vom 11. Oktober 2024 (Verweigerung der Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Wegweisung der Rekurrentin)

vorsorglich auf. Mit Vernehmlassung vom 1. November 2024 beantragte das JSD die

Abweisung des Rekurses. Die Rekurrierenden hielten mit Replik vom 12. November

2024 an ihren Anträgen fest. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Angefochten sind Ziff. 1 und 2 des

Dispositivs eines Zwischenentscheids. Mit Ziff. 1 hat das JSD den

Verfahrensantrag der Rekurrierenden auf Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Wegweisung der Rekurrentin mit Ziff. 2 des

Dispositivs der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. September 2024 abgewiesen.

Mit Ziff. 2 wurde der Verfahrensantrag der Rekurrierenden auf Sistierung des

Beschwerdeverfahrens betreffend die Wegweisung bis zum rechtskräftigen

Abschluss des Rekursverfahrens betreffend den Familiennachzug abgewiesen.

Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig

der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil bewirken können. Die Verweigerung der Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts

einen solchen Nachteil (VGE VD.2023.188 vom 24. Mai 2024 E. 1.2 mit

Nachweisen). Hingegen ist nicht ersichtlich und wird im Rekurs auch nicht

dargelegt, weshalb die Verweigerung der Sistierung des Beschwerdeverfahrens

betreffend die Wegweisung geeignet sein sollte, einen nicht wieder

gutzumachenden Nachteil zu bewirken. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

dass die Rekurrentin den Entscheid des JSD über ihre Wegweisung mit Rekurs beim

Verwaltungsgericht anfechten und die Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung beantragen kann, falls das JSD seinen Entscheid über die Beschwerde

gegen die Wegweisung vor seinem Entscheid über den Rekurs gegen die Abweisung

des Familiennachzugsgesuchs fällt. Wenn die Voraussetzungen für die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erfüllt sind, ist damit

gewährleistet, dass die Wegweisung nicht vor ihrer gerichtlichen Überprüfung

vollstreckt wird. Falls die Voraussetzungen für die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung nicht erfüllt sind, änderte hingegen auch die Sistierung

des Beschwerdeverfahrens betreffend die Wegweisung nichts an der vorzeitigen

Vollstreckbarkeit der Wegweisung. Aus den vorstehenden Gründen ist auf den

Rekurs gegen Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Zwischenentscheids

betreffend Sistierung des Beschwerdeverfahrens nicht einzutreten.

1.2

Die Rekurrentin als Adressatin der

Wegweisungsverfügung ist durch den angefochtenen Zwischenentscheid berührt und

hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Damit ist

sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Ob dies auch für den

Rekurrenten als ihr Ehemann gilt, kann offenbleiben, weil nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts für das Eintreten auf den Rekurs die Legitimation

mindestens einer der rekurrierenden Personen genügt, wenn mehrere Rekurrierende

zusammen einen Rekurs eingereicht haben (vgl. VGE VD.2023.112 vom

23.

Dezember 2023 E. 2.3, mit Nachweisen).

1.3

Gemäss Art. 64 Abs. 3 AIG ist eine

Beschwerde gegen eine in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AIG

ergangene Wegweisungsverfügung innerhalb von fünf Arbeitstagen nach ihrer

Eröffnung einzureichen. Diese bundesrechtliche Frist gilt nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts auch für einen Rekurs an das Verwaltungsgericht gegen einen

Beschwerdeentscheid des JSD als erster kantonaler Rechtsmittelinstanz (VGE

VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.2 mit Nachweisen). Der vorliegende Rekurs vom

18.

Oktober 2024 wurde innert der Frist von fünf Arbeitstagen mit schriftlicher

Begründung eingereicht. Auf den Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs des

Zwischenentscheids des JSD vom 11. Oktober 2024 ist somit einzutreten.

1.4

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus der Überweisung durch

den Regierungspräsidenten vom 23. Oktober 2024 sowie aus § 42 OG in

Verbindung mit § 12 VRPG. Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist ein

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 GOG).

1.5

Für das Verfahren gelten die Bestimmungen

Dispositiv

des VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig

angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.4). Art. 110 BGG schreibt

den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV vor,

dass die unmittelbaren Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig

zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus

folgt, dass im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren von

Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel (sogenannte Noven)

unterbreitet werden können (vgl. VGE VD.2023.170 vom 30. Juni 2024 E. 1.4 mit

Nachweisen).

2.

2.1

2.1.1 Gemäss § 47 OG hat ein Rekurs grundsätzlich

aufschiebende Wirkung. Dieser kantonalen Bestimmung geht allerdings Art. 64

Abs. 3 AIG vor, wonach Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 64 Abs. 1 lit. a

und b AIG keine aufschiebende Wirkung haben. Gemäss dieser Bestimmung kann die

aufschiebende Wirkung aber wiederhergestellt werden. Der Entscheid über die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat sich an denselben Kriterien wie

deren Entzug zu orientieren. Ob im Einzelfall die aufschiebende Wirkung zu

belassen oder wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer

Interessenabwägung. Es ist zu prüfen, ob die Gründe, die für die sofortige

Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für

die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGer 2C_819/2016 vom 14.

November 2016 E. 2.2; VGE VD.2017.56 vom 17. Mai 2017 E. 2.1). Mit der

gesetzlichen Regelung von Art. 64 Abs. 3 AIG, wonach der Beschwerde grundsätzlich

keine aufschiebende Wirkung zukommt, soll gewährleistet werden, dass der mit

dem Gesetz bzw. der Wegweisungsverfügung angestrebte Zweck noch erreicht werden

kann, und verhindert werden, dass dieser Zweck durch ein langes

Rechtsmittelverfahren mit aufschiebender Wirkung hintertrieben wird. Daran

besteht grundsätzlich ein öffentliches Interesse (vgl. BGer 2C_819/2016 vom 14.

November 2016 E. 2.2 f.; VGE VD.2017.56 vom 17. Mai 2017 E. 2.1).

Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass die Wegweisungsverfügung aufgrund

des gesetzlich vorgesehenen Entzugs der aufschiebenden Wirkung vorzeitig

vollstreckbar ist und daher mit dem Vollzug der Wegweisung während des

Beschwerdeverfahrens ein noch nicht überprüfter und damit möglicherweise

rechtswidriger Zustand geschaffen wird (vgl. BGer 2C_819/2016 vom 14. November

2016 E. 2.2; VGE VD.2017.56 vom 17. Mai 2017 E. 2.1). Mit dem Entscheid über

die aufschiebende Wirkung ist soweit möglich zu vermeiden, dass der durch den

Endentscheid zu regelnde Zustand präjudiziert oder verunmöglicht wird (vgl.

BGer 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.2, 9C_986/2012, 9C_987/2012,

9C_988/2012 vom 20. Dezember 2012 E. 3.2.2; Merkli,

Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden,

in: ZBl 2008 S. 416, 423; Seiler, in:

Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,

Art. 55 N 97 und 156; Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 507). Der

vermutliche Ausgang des Verfahrens ist zu berücksichtigen, wenn die

Erfolgsaussichten des Rechtsmittels positiv oder negativ eindeutig sind (vgl.

BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.56 vom 17. Mai 2017 E.

2.1, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013

E. 1.3; Dormann, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage, 2018, Art. 103 BGG N 37 f.; Seiler, a.a.O., Art. 55 N 92, 101 und 156; Stamm, a.a.O., S. 507 f.).

Aussichtslosen bzw. offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Beschwerden

ist grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (vgl. BGE 115 Ib 157

E. 2 S. 158; VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 4.2 [zu anderen vorsorglichen

Massnahmen]; Kiener, in: Auer et

al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 56 N 8; Seiler, a.a.O., Art. 55 N 101 und 156).

2.1.2 Die Wiederherstellung der aufschiebenden

Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (vgl. Merkli, a.a.O., S. 416 f.; Stamm, a.a.O., S. 507). Die

Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sind im Antrag glaubhaft zu machen

(VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 2.2, VD.2017.141 vom 28. November 2017

E. 2.1; Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,

Zürich 2013, N 568; Merkli,

a.a.O., S. 420; Seiler,

a.a.O., Art. 56 N 68). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn ihr

Vorliegen wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (VGE VD.2018.57 vom 19. Juli

2018 E. 2.2, VD.2017.141 vom 28. November 2017 E. 2.1; vgl. BVGer D-7782/2008

vom 9. September 2010 E. 3.2; Kölz/Häner/Bertschi,

a.a.O., N 482; Krauskopf/Wyssling,

in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,

Art. 12 N 197). Der zuständigen Behörde steht beim Entscheid über die

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Natur der Sache entsprechend

ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche Massnahmen ergehen

aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die

zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid

zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer

summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden

Akten begnügen (vgl. BGE 117 V 185 E. 2b S. 191; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni

2007 E. 2.3.2; VGE VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 2.2, VD.2014.124 vom

7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2014.16 vom 2. Mai 2014 E. 2.2; Merkli, a.a.O., S. 421 und 423; Seiler, a.a.O., Art. 56 N 72).

2.2

2.2.1 Mit ihrer Beschwerde gegen die Wegweisung

der Rekurrentin stellten die Rekurrierenden den Verfahrensantrag, ihrer

Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das JSD erwog, mit dem

Verfahrensantrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragten die

Rekurrierenden sinngemäss die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, mit

welcher der Rekurrentin für die Dauer des Familiennachzugsverfahrens der

Aufenthalt in der Schweiz gestattet wird (angefochtener Zwischenentscheid E.

2). Im Allgemeinen kann dieser Einschätzung nicht gefolgt werden. Die

aufschiebende Wirkung bezieht sich nur auf ein bestimmtes Rechtsmittel und

endet spätestens mit dem instanzabschliessenden Entscheid in der Hauptsache

(VGE VD.2017.186 vom 1. November 2017 E. 1.3.2 mit Nachweisen). Wenn die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die erstinstanzliche Wegweisung der

Rekurrentin wiederhergestellt wird, endet sie folglich mit dem

Beschwerdeentscheid des JSD. Diesen Entscheid kann das JSD grundsätzlich

bereits vor seinem Entscheid über den Rekurs betreffend die Abweisung des

Familiennachzugsgesuchs fällen. Grundsätzlich erlaubt die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde betreffend ihre Wegweisung der

Rekurrentin nicht, den Abschluss des Rekursverfahrens betreffend den

Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten. Sie setzt daher entgegen der Ansicht

des JSD (Vernehmlassung Rz. 2) auch nicht notwendigerweise voraus, dass die

Voraussetzungen des prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG erfüllt

sind, wie die Rekurrierenden zu Recht geltend machen (vgl. Rekurs vom 18.

Oktober 2024 Rz. 6 f.). Mit dem Verfahren und dem Entscheid im Sinn von Art. 17

AIG sind das Bewilligungsverfahren und der Bewilligungsentscheid gemeint und

nicht das blosse Wegweisungsverfahren und der blosse Wegweisungsentscheid. In

Verbindung mit ihrem Verfahrensantrag auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens

betreffend die Wegweisung bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Rekursverfahrens betreffend den Familiennachzug haben die Rekurrierenden im

vorliegenden Fall mit ihrem Verfahrensantrag auf Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen die Wegweisung im Ergebnis

allerdings tatsächlich die Gestattung des prozeduralen Aufenthalts der

Rekurrentin beantragt. Diese kommt nur unter den Voraussetzungen von Art. 17

Abs. 2 AIG in Betracht.

2.2.2 Unabhängig davon, ob zusätzlich die

Sistierung des Beschwerdeverfahrens beantragt wird oder nicht, kommt der Frage,

ob die Voraussetzungen des prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG

erfüllt sind, bei eindeutigen diesbezüglichen Erfolgsaussichten aus den

nachstehenden Gründen entgegen der Ansicht der Rekurrierenden (vgl. Rekurs vom

18. Oktober 2024 Rz. 6 f.) für den Entscheid über die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen die Wegweisung entscheidende

Bedeutung zu. Die Rekurrentin besass ein vom 15. Februar 2023 bis zum 14.

Februar 2028 für 90 Tage innerhalb von 180 Tagen für mehrere Einreisen gültiges

Visum. Mit diesem Visum durfte sie sich bis am 26. Mai 2024 in der Schweiz

aufhalten. Seit dem 27. Mai 2024 ist ihr Aufenthalt rechtswidrig, wie die

Vorinstanzen richtig festgestellt haben (Verfügung vom 19. September 2024 E. 5;

angefochtener Zwischenentscheid E. 4). Zudem erfüllt die Rekurrentin seither

die Einreisevoraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a AIG nicht mehr und ist

daher der Wegweisungsgrund von Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt, wie der

Bereich BdM ebenfalls zu Recht erwogen hat (vgl. Verfügung vom 19. September

2024 E. 5). Dennoch ist die Wegweisung der Rekurrentin in Anwendung von Art. 64

Abs. 1 lit. b AIG bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Rekurs gegen die

Abweisung des Familiennachzugsgesuchs für die Rekurrentin ausgeschlossen, wenn

ihr gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG der Aufenthalt in der Schweiz während des

Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist (vgl. VGE VD.2016.223 vom 13. April

2017 E. 3.1; vgl. zur Geltungsdauer vorsorglicher Massnahmen VGE

VD.2017.186 vom 1. November 2017 E. 1.3.2 mit Nachweisen). Wenn die

Wegweisung der Rekurrentin vor dem rechtskräftigen Abschluss des

Familiennachzugsverfahrens bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer

summarischen Prüfung eindeutig ausgeschlossen ist, weil bei provisorischer

Beurteilung aufgrund einer summarischen Prüfung die Voraussetzungen des

prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG eindeutig erfüllt sind,

besteht kein relevantes öffentliches Interesse an der vorzeitigen

Vollstreckbarkeit der Wegweisungsverfügung und ist es der Rekurrentin nicht

zumutbar, der Wegweisungsverfügung vor ihrer Überprüfung durch die

Rechtsmittelinstanz Folge zu leisten. In diesem Fall ist daher die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Wegweisung der Rekurrentin mit

Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. September 2024

wiederherzustellen. Wenn bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer

summarischen Prüfung die Voraussetzungen des prozeduralen Aufenthalts gemäss

Art. 17 Abs. 2 AIG eindeutig nicht erfüllt sind und die Wegweisung auch

eindeutig verhältnismässig erscheint, kommt die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung hingegen bereits wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde

gegen die Wegweisungsverfügung nicht in Betracht.

3.

3.1 Gemäss Art. 17 Abs. 1 AIG haben

Ausländerinnen, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist

sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt

beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Gemäss Art. 17

Abs. 2 AIG kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während

des Verfahrens (sog. prozeduraler Aufenthalt) aber gestatten, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden. Da die Verweigerung

des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig wäre, wenn die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das Ermessen

verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist (vgl.

Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 AIG), muss der Aufenthalt in diesem

Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (VGE VD.2024.55

vom 10. Juli 2024 E. 4.1, VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.1,

VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],

Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 17 AIG N 3).

Obwohl Art. 17 Abs. 1 AIG nur von rechtmässig eingereisten

Ausländerinnen und Ausländern spricht, ist Art. 17 Abs. 2 AIG

jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV in

grundrechtskonformer Auslegung auch auf Ausländerinnen und Ausländer anwendbar,

die rechtswidrig in die Schweiz eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in

der Schweiz aufhalten. Die Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17

Abs. 1 AIG dient der Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch

rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid

grundsätzlich im Ausland abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der

Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AIG auf andere Fälle (VGE VD.2024.55

vom 10. Juli 2024 E. 4.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.1 und 3.5.2; VGE VD.2022.236

vom 28. November 2022 E. 3.3.1, VD.2018.176 vom 12. Dezember 2018

E. 3.1).

3.2 Die

Zulassungsvoraussetzungen sind insbesondere dann im Sinn von Art. 17

Abs. 2 AIG offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen

gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer

Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe

nach Art. 62 AIG vorliegen und die betroffene Person der

Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 VZAE;

VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.2, VD.2022.236

vom 28. November 2022 E. 3.3.2, VD.2021.78 vom 21. Juni

2021 E. 2.2.1). Allein aus Vorkehren

wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von

Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines

Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können keine

Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2

VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte allerdings in ihre summarische

Würdigung mit einbeziehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits ein

schützenswertes Familienleben nach Art. 8 EMRK besteht, in das mit der

Durchsetzung von Art. 17 Abs. 1 AIG eingegriffen wird (BGE 139 I 37

E. 2.2; VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.2, VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.2, VD.2021.78

vom 21. Juni 2021 E. 2.2.1).

3.3 Aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV

lässt sich zwar grundsätzlich kein Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines

ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in

Art. 17 Abs. 1 AIG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37

E. 3.5.1; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015

vom 23. Dezember 2015 E. 2.3; VGE VD.2024.55

vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236 vom

28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021

E. 2.2.2). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AIG den

Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform

zu konkretisieren (BGE 139 I 37 E. 2.2 und 3.5.1; BGer 2D_74/2015 vom

28. April 2016 E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2 f.;

VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236

vom 28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2021.78 vom 21. Juni

2021 E. 2.2.2). Besteht zwischen einer ausländischen Person und einem

Mitglied der Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung,

hat das Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht

(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten

Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es ihm nicht möglich

und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der

ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff in das

in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte

Recht auf Achtung des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der

Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E.

4.3, VD.2022.236 vom 28. November 2022

E. 3.3.3, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1, 135 I 153 E. 2.1, 135 I 143 E. 1.3.1). Unter

diesen Voraussetzungen ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid gemäss

Art. 17 Abs. 1 AIG im Ausland abzuwarten, als Eingriff in das Recht

auf Achtung des Familienlebens zu qualifizieren. Eine Einschränkung des Rechts

auf Achtung des Familienlebens ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK und

Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, in

einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen

Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E.

4.3, VD.2022.236 vom 28. November 2022

E. 3.3.3, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1, 135 I 153 E. 2.2.1,

135 I 143 E. 2.1). Diesen Voraussetzungen wird durch eine

grundrechtskonforme Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid

im Ausland abzuwarten ist, Rechnung getragen (VGE

VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236

vom 28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2021.78 vom 21. Juni

2021 E. 2.2.2; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2; BGer 2D_74/2015 vom

28. April 2016 E. 2.2). Demnach sind im Anwendungsbereich von

Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits

dann als offensichtlich erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der

prozedurale Aufenthalt in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG zu

gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu erteilen sein wird,

deutlich höher einzustufen sind als jene, dass sie zu verweigern sein wird (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2021.78

vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2; vgl. BGE 139 I 37 E. 4.1; BGer

2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar

2014 E. 2.2.3). Wenn die Chancen der Bewilligungserteilung hingegen nicht

deutlich höher sind als diejenigen der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das

öffentliche Interesse an der Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten

Interessen, die Beziehung bis zum Bewilligungsentscheid leben zu können (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2019.201

vom 9. Dezember 2019 E. 2.2.3; vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1). In diesem

Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, eine

auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen Interesse liegende

sowie verhältnismässige und damit zulässige Einschränkung des Rechts auf

Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2024.55

vom 10. Juli 2024 E. 4.3, VD.2022.236 vom

28. November 2022 E. 3.3.3, VD.2019.201 vom 9. Dezember

2019 E. 2.2.3).

3.4 Ob die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt werden, ist in einer summarischen Würdigung der

Erfolgsaussichten (sogenannte Hauptsachenprognose) zu entscheiden, wie dies bei

der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGer 2C_532/2015 vom

23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2024.55

vom 10. Juli 2024 E. 4.4, VD.2022.236 vom 28.

November 2022 E. 3.3.4, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021

E. 2.2.3). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet, bereits

vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie aber auch nicht

schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten

Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016

E. 2.2; VGE VD.2024.55 vom 10. Juli

2024 E. 4.3, VD.2022.236 vom 28. November 2022

E. 3.3.4, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.3). Die

zuständige Behörde kann sich für ihre Hauptsachenprognose mit einer

summarischen Beurteilung aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten

begnügen (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.4; vgl. VGE VD.2021.78 vom

21. Juni 2021 E. 2.2.3 mit Nachweisen, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E.

2.2.4 mit Nachweisen).

4.

4.1 Grundsätzlich hat die Rekurrentin als Ehefrau

des Rekurrenten mit Schweizer Staatsbürgerschaft gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Abgesehen von der seiner

Ansicht nach verpassten Nachzugsfrist (vgl. dazu unten E. 4.2) besteht

gemäss dem Bereich BdM kein Grund für eine Ablehnung des Familiennachzugs

(Akten BdM S. 55).

4.2

4.2.1

4.2.1.1 Gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG muss der Anspruch

auf Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden und gemäss

Art. 47 Abs. 3 AIG beginnt diese Frist bei Familienangehörigen von Schweizern

mit deren Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses. Die

Nachzugsfristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG bezwecken die Förderung der

Integration durch einen möglichst frühen Nachzug der Familienmitglieder (BGer 2C_979/2019

vom 7. Mai 2020 E. 4.1, 2C_38/2017 vom 23. Juni 2017 E. 4.2; VGE VD.2023.182

vom 6. Mai 2024 E. 4.2). Die Regelung des Familiennachzugs ist, wie aus der

parlamentarischen Debatte hervorgeht, eine Kompromisslösung zwischen den

konträren Anliegen, einerseits das Familienleben zu gestatten, und andererseits

die Einwanderung zu begrenzen. Den Fristen gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG kommt

somit auch die Funktion zu, die Zuwanderung von ausländischen Personen in die

Schweiz zu steuern (BGer 2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.4,

2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.5.1; VGE VD.2023.182 vom 6. Mai

2024 E. 4.2). Die Nachzugsfristen bezwecken sowohl die Integrationsförderung

als auch die Einwanderungsbeschränkung (VGE VD.2023.182 vom 6. Mai 2024 E. 4.2;

vgl. BGer 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 6.5.2; Geiser/Blocher/Busslinger, in: Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 23.129). Dem Interesse an der

Förderung der Integration durch einen möglichst frühen Nachzug ist bei erwachsenen

Familienangehörigen zwar weniger Gewicht beizumessen als bei Kindern (VGE

VD.2023.182 vom 6. Mai 2024 E. 4.2; vgl. Spescha,

a.a.O., Art. 47 AIG N 17). In gewissem Umfang beanspruchen die den

Nachzugsfristen zugrundeliegenden Integrationsüberlegungen aber auch für

erwachsene Familienangehörige Geltung, weil die Integrationsfähigkeiten

erfahrungsgemäss mit zunehmendem Alter abnehmen (VGE VD.2023.182 vom 6. Mai

2024 E. 4.2; vgl. BGer 2C_979/2019 vom 7. Mai 2020 E. 4.1; VGer ZH

VB.2021.00433 vom 16. Dezember 2021 E. 3.3; Geiser/Blocher/Busslinger,

a.a.O., N 23.129). Bei der Einwanderungsbegrenzung handelt es sich entgegen der

Ansicht von Spescha (vgl. Spescha, a.a.O., Art. 47 AIG N 17)

praxisgemäss um ein legitimes öffentliches Interesse, um im Sinn von Art. 8

Ziff. 2 EMRK in das Recht auf Achtung des Familienlebens einzugreifen (BGer

2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.4, 2C_323/2018 vom 21.

September 2018 E. 6.5.1; VGE VD.2023.182 vom 6. Mai 2024 E. 4.2).

4.2.1.2 Der Rekurrent war seit seiner Einreise im

Jahr 2000 immer in der Schweiz angemeldet. Gemäss seiner E-Mail vom

23. Januar 2024 (Akten BdM S. 53) verbrachte er aber in den Jahren 2018

bis 2020 sechs Mal pro Jahr zwei bis drei Wochen und damit insgesamt drei bis

viereinhalb Monate pro Jahr sowie in den Jahren 2020 bis 2023 sieben Monate pro

Jahr in Thailand. Gemäss den Feststellungen des Bereichs BdM hat der Rekurrent

mit Flugbuchungen und Stempeln im Reisepass nachgewiesen, dass er im Jahr 2020

rund sechs Monate, im Jahr 2021 rund vier Monate, im Jahr 2022 gut sechs Monate

und im Jahr 2023 knapp drei Monate in Thailand verbracht hat (vgl. Akten BdM S.

56). Der Rekurrent ist der Ansicht, dass die Nachzugsfrist mit seiner

Wiedereinreise in die Schweiz am 28. September 2022 begonnen habe und daher mit

dem Familiennachzugsgesuch vom 15. Januar 2024 gewahrt worden sei (Beschwerde

vom 3. Oktober 2024 Rz. 17). Die Vorinstanzen sind der Ansicht, die

Auslandsaufenthalte des Rekurrenten änderten nichts daran, dass die

Nachzugsfrist mit der Heirat am [...] 2018 begonnen habe und damit im Zeitpunkt

des Familiennachzugsgesuchs vom 15. Januar 2024 bereits abgelaufen gewesen sei

(Verfügung vom 19. September 2024 E. 2 S. 2 f.; angefochtener

Zwischenentscheid E. 5). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Verfahren

offenbleiben, weil bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer summarischen

Prüfung aus den nachstehend dargelegten Gründen die Chancen, dass im Fall der

Fristversäumnis die Voraussetzungen des nachträglichen Familiennachzugs erfüllt

sind, eindeutig deutlich höher sind als jene, dass die betreffenden

Voraussetzungen nicht gegeben sind.

4.2.2

4.2.2.1 Gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG wird ein

nachträglicher Familiennachzug nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe

geltend gemacht werden. Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen

hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Trotzdem ist Art.

47 Abs. 4 Satz 1 AIG praxisgemäss so zu handhaben, dass der Anspruch auf

Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt

wird (BGer 2C_347/2020 vom 5. August 2020 E. 3.4, 2C_481/2018 vom

11. Juli 2019 E. 6.2; VGE VD.2023.182 vom 6. Mai 2024 E. 4.2). Ob

wichtige familiäre Gründe vorliegen, ist aufgrund einer Gesamtsicht unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall zu entscheiden (BGer

2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.6; VGE VD.2023.182 vom 6. Mai 2024

E. 4.2). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BGer 2C_979/2019

vom 7. Mai 2020 E. 4.2, 2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.6). Praxisgemäss

geht das Bundesgericht davon aus, dass eine Familie, die freiwillig jahrelang

getrennt gelebt hat bzw. die familiären Beziehungen freiwillig während Jahren

über die Grenzen hinweg besuchsweise und über die modernen Kommunikationsmittel

gelebt hat, dadurch ihr beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen

(gemeinsamen) Familienleben zum Ausdruck bringt (vgl. BGer 2C_347/2020 vom 5.

August 2020 E. 3.4, 2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.5, 2C_481/2018 vom

11. Juli 2019 E. 6.2, 2C_323/2018 vom 21. September 2018 E. 8.2.2).

In einer solchen Konstellation, in der die familiären Beziehungen freiwillig

während Jahren über die Grenze hinweg besuchsweise und über die modernen

Kommunikationsmittel gelebt wurden, überwiege daher regelmässig das legitime Interesse

an der Einwanderungsbeschränkung, solange nicht objektive, nachvollziehbare

Gründe, die von den Betroffenen zu bezeichnen und zu rechtfertigen seien, etwas

anderes nahelegten (vgl. BGer 2C_347/2020 vom 5. August 2020 E. 3.4,

2C_1011/2019 vom 21. April 2020 E. 3.3.5). Das blosse Interesse einer bisher

getrennt lebenden Familie an der Vereinigung der Gesamtfamilie stellt für sich

allein keinen wichtigen familiären Grund im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG

dar (vgl. BGE 146 I 185 E. 7.1.1; BGer 2C_29/2014 vom 10. November 2014

E. 3.3; VGE VD.2023.175 vom 17. Mai 2024 E. 3.1; Geiser/Blocher/Busslinger, N 23.133 und 23.140). Im

Sinn einer EMRK-konformen Auslegung ist aber zumindest dann von einem wichtigen

familiären Grund auszugehen, wenn die Verweigerung des Familiennachzugs zu

einem Verstoss gegen Art. 8 EMRK führen würde (Geiser/Blocher/Busslinger,

a.a.O., N 23.137). Bei der Prüfung, ob wichtige familiäre Gründe für den

nachträglichen Familiennachzug einer ausländischen Ehegattin eines Schweizers

vorliegen, sind auch die Beziehungen der Ehegatten zu allfälligen Kindern sowie

deren Staatsangehörigkeit und Aufenthaltsort zu berücksichtigen. Wenn zwischen

der ausländischen Ehegattin und einem allfälligen Kind eine tatsächlich gelebte

und intakte familiäre Beziehung besteht und die Voraussetzungen eines Anspruchs

auf umgekehrten Familiennachzug erfüllt sind (vgl. dazu unten E. 5), ist ein

wichtiger familiärer Grund zu bejahen (vgl. VGE VD.2021.85 vom 7. Januar

2022 E. 4.3). Unter umgekehrtem Familiennachzug ist der Nachzug von

ausländischen Eltern zu ihren in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Kindern zu

verstehen (Uebersax/Petry/Hruschka/Frei/Errass,

Migrationsrecht, Zürich 2021, S. 134) bzw. die Ableitung des Aufenthaltsrechts

eines ausländischen Elternteils vom (gefestigten) Anwesenheitsrecht eines Kinds

(vgl. Achermann/Caroni, in:

Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 7.84; Spescha, a.a.O., Kommentar

BV/EMRK/UNO-KRK N 23; Spescha/Bolzli/de

Weck/Priuli, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2020,

S. 111 FN 16). Der Nachweis der wichtigen familiären Gründe obliegt

aufgrund seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AIG dem Nachzugswilligen

(BGer 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1.3; VGE VD.2023.182 vom 6. Mai

2024 E. 4.2, VD.2022.212 vom 26. Januar 2023 E. 5.1.3).

4.2.2.2 Die Rekurrierenden sind die gesetzlichen

Vertreter ihrer Kinder und haben bereits im erstinstanzlichen Verfahren den

Eventualantrag gestellt, die Aufenthaltsbewilligung sei der Rekurrentin im

Rahmen des umgekehrten Familiennachzugs zu ihren beiden Kindern zu erteilen.

Zur Begründung machen sie geltend, dass die Rekurrentin aufgrund ihrer

Beziehung zu den beiden gemeinsamen Kindern, die sich inzwischen in der Schweiz

aufhalten, gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung habe (Stellungnahme vom 28. Mai 2024 [Akten BdM

S. 115 ff.] S. 4 ff.). Im angefochtenen Zwischenentscheid hat sich das JSD

dazu nicht geäussert, wie die Rekurrierenden zu Recht geltend machen (vgl.

Rekurs vom 18. Oktober 2024 Rz. 8). Im Folgenden wird die Frage beantwortet, ob

ein Anspruch der Rekurrentin auf umgekehrten Familiennachzug bei provisorischer

Beurteilung aufgrund einer summarischen Prüfung zu bejahen ist.

5.

5.1

5.1.1 Besteht zwischen einer ausländischen Person

und einem Mitglied der Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre

Beziehung, hat das Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung oder auf

einem gefestigten Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und ist es

ihm nicht möglich und von vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben

mit der ausländischen Person im Ausland zu führen, so stellt es einen Eingriff

in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf

Achtung des Familienlebens dar, wenn der ausländischen Person der Aufenthalt in

der Schweiz untersagt wird (VGE VD.2024.55 vom 10. Juli 2024 E. 4.3 mit

Nachweisen, VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.3 mit Nachweisen). Unter

den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem Recht auf Achtung des

Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf Anwesenheit und damit auf eine

entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung (VGE VD.2022.236 vom 28. November

2022 E. 4.2, VD.2019.236 vom 7. Juni 2020 E. 5.2.2, VD.2016.43 vom

16. September 2016 E. 5.1.2.1 mit Nachweisen). Eine

ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert werden, wenn die in Art.

8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten Voraussetzungen einer

Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens erfüllt sind. Die

Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, in einem der

in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten öffentlichen Interessen liegen

und verhältnismässig sein (VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 3.3.3 und

E. 4.2, VD.2021.78 vom 21. Juni 2021 E. 2.2.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019

E. 2.2.3; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1, 135 I 153 E. 2.2.1, 135 I 143 E. 2.1). Bei

der Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer

Interessenabwägung, die sämtlichen Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung

trägt, die Interessen an der Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen

Interessen an deren Verweigerung gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1,

135 I 153 E. 2.1 und E. 2.2.1; VGE VD.2022.236 vom 28. November 2022 E. 4.2,

VD.2021.177 vom 15. Februar 2022 E. 4.2.2, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E.

3.1.1). Wenn Kinder betroffen sind, sind bei dieser Interessenabwägung

insbesondere auch das Kindeswohl (Art. 11 BV und Art. 3 KRK) und das Recht des

Kinds, regelmässig persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden

Elternteilen zu pflegen (Art. 9 KRK) bzw. das grundlegende Bedürfnis des Kinds,

in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können, als

wesentliche Elemente unter anderen zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 I 91 E.

5.2, 143 I 21 E. 5.5.1; VGE VD.2023.175 vom 17. Mai 2024 E. 4.1; Schmucki/Raveane/Büchler, in: Uebersax

et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage, Basel 2022, N 25.136).

5.1.2 Die Rekurrierenden machen geltend, dass

zwischen ihnen, zwischen den gemeinsamen Kindern und der Rekurrentin sowie

zwischen den gemeinsamen Kindern und dem Rekurrenten enge Bindungen bestünden

und beide Elternteile die Hauptbezugspersonen ihrer Kinder seien (Stellungnahme

vom 28. Mai 2024 [Akten BdM S. 115 ff.] S. 6). Der inzwischen vier

Jahre alte Sohn und die inzwischen zwei Jahre alte Tochter lebten seit ihrer

Geburt bis zur Einreise in die Schweiz am [...] 2024 bei der Rekurrentin in

Thailand. Mangels jeglicher gegenteiligen Hinweise ist es unter diesen

Umständen offensichtlich, dass zwischen der Rekurrentin und den beiden Kindern

eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht. Da der

Rekurrent jedes Jahr mehrere Monate bei der Rekurrentin und den beiden

gemeinsamen Kindern verbracht hat und keine gegenteiligen Hinweise ersichtlich

sind, besteht auch kein Zweifel, dass die Rekurrierenden untereinander sowie

den Rekurrenten und die beiden Kinder ebenfalls tatsächlich gelebte und intakte

familiäre Beziehungen verbinden. Sowohl der Rekurrent als auch die beiden

Kinder haben als Schweizer Bürger in der Schweiz ein gefestigtes

Anwesenheitsrecht (vgl. VGE VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.1). Unabhängig

von der umstrittenen Frage, ob es dem Rekurrenten möglich wäre, in Thailand

eine Erwerbsarbeit zu finden, mit der er den Unterhalt von sich und seiner

Familie bestreiten könnte (vgl. dazu Stellungnahme vom 28. Mai 2024 [Akten BdM

S. 115 ff.] S. 2; Verfügung vom 19. September 2024 E. 2.2 S. 4), ist es sowohl

dem Rekurrenten als auch den beiden Kindern als Schweizer Bürger nicht von

vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der Rekurrentin in

Thailand zu führen (vgl. für den Rekurrenten VGE VD.2022.24 vom 24. September

2022 E. 3.6.2 und für die Kinder unten E. 5.2.2 mit Nachweisen). Folglich

stellt es einen Eingriff in das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens zwischen den Rekurrierenden

untereinander sowie zwischen der Rekurrentin und den beiden Kindern dar, wenn

der Rekurrentin der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird. Damit sind die

Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als offensichtlich erfüllt zu

betrachten, wenn die Chancen, dass der Rekurrentin eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen sein wird, deutlich höher einzustufen sind als jene, dass die

Abweisung des Familiennachzugsgesuchs zu bestätigen sein wird (vgl. oben

E. 3.3). Die Feststellung des Bereichs BdM, Art 8 EMRK sei nicht

tangiert, weil die Familie jahrelang freiwillig getrennt gelebt habe (Verfügung

vom 19. September 2024 E. 4), ist unrichtig, wie die Rekurrierenden zu Recht

geltend machen (vgl. Beschwerde vom 3. Oktober 2024 Rz. 29). Der Umstand, dass

die familiären Beziehungen während Jahren über die Grenze hinweg besuchsweise

und über die modernen Kommunikationsmittel gelebt worden ist, relativiert

gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwar das Gewicht, das dem

Interesse an einem ortsgebundenen gemeinsamen Familienleben beizumessen ist

(vgl. oben E. 4.2.2.1), ändert aber nichts daran, dass das Verunmöglichen eines

solchen Familienlebens in der Schweiz unter den vorstehend erwähnten

Voraussetzungen einen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens

gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV darstellt. Zudem hat die

Familie im vorliegenden Fall durch ihr bisheriges Verhalten offensichtlich

nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Interesse an einem ortgebundenen

Zusammenleben der beiden Kinder mit der Rekurrentin nur ein beschränktes

Gewicht beimessen würde (vgl. unten E. 5.2.3.3 und 5.3.2). Aus den vorstehenden

Erwägungen folgt, dass die Rekurrentin bei provisorischer Beurteilung aufgrund

einer summarischen Prüfung sowohl aufgrund des Familienlebens zwischen ihr und

dem Rekurrenten als auch aufgrund des Familienlebens zwischen ihr und den

beiden Kindern gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV

einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat.

Zu prüfen bleibt aber, ob die Verweigerung einer solchen durch überwiegende

öffentliche Interessen gerechtfertigt ist.

5.2

5.2.1 Als Wohnsitz eines Kindes unter elterlicher

Sorge gilt der Wohnsitz der Eltern, oder, wenn diese keinen gemeinsamen

Wohnsitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht

(Art. 25 Abs. 1 ZGB). Bei alternierender Obhut mit asymmetrischen

Betreuungsanteilen gilt der Wohnsitz des hauptsächlich betreuenden Elternteils

als Wohnsitz des Kinds (vgl. Hotz/Schlatter,

in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2017, Art. 25 N

1a; Staehelin, in: Basler

Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 25 ZGB N 5). Ein minderjähriges Kind teilt

schon aus familienrechtlichen Gründen (vgl. Art. 25 Abs. 1, Art. 301 Abs.

3 und Art. 301a ZGB) regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des

Elternteils, der Inhaber der elterlichen Sorge und faktischen Obhut ist und das

Kind ausschliesslich oder überwiegend betreut (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4).

Grundsätzlich hat ein minderjähriges Kind der Inhaberin der elterlichen Sorge

und der faktischen Obhut, die es ausschliesslich oder überwiegend betreut, zu

folgen und die Schweiz gegebenenfalls mit ihr zu verlassen, wenn sie über keine

Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.4; vgl. VGE

VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 3.6.3, VD.2022.121 vom 24. März 2023

E. 5.3.2). Wenn sich ein minderjähriges Kind unter der elterlichen Sorge

und Obhut eines ausländischen Elternteils befindet und überwiegend von ihm betreut

wird, ist es folglich faktisch gezwungen, die Schweiz zu verlassen oder im

Ausland zu bleiben, wenn dem Elternteil keine Anwesenheitsbewilligung für die

Schweiz erteilt wird (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.3; BGer 2C_7/2018 vom 10.

September 2018 E. 2.3).

5.2.2

5.2.2.1 Die Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV)

gewährleistet Schweizerinnen und Schweizern das Recht, sich an jedem Ort des

Landes niederzulassen, sowie die Schweiz zu verlassen und in dieses Land

einzureisen. Zudem dürfen Schweizerinnen und Schweizer nicht aus der Schweiz

ausgewiesen werden (Art. 25 Abs. 1 BV). Art. 24 BV gilt auch für im

Ausland geborene Schweizerinnen und Schweizer. Die Niederlassungsfreiheit kann

unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV eingeschränkt werden. Sie steht auch

minderjährigen Schweizerinnen und Schweizern zu. Diese bestimmen ihren Wohnsitz

jedoch nicht selbst (BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 5.3; vgl. zur

Berücksichtigung des Wunsches des Kinds in Abhängigkeit von seinem Alter BGer

2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 5.4). Wenn ein ausländischer Elternteil, der

Inhaber der elterlichen Sorge und Obhut ist und das Kind ausschliesslich oder

überwiegend betreut, einem minderjährigen Kind mit schweizerischer

Staatsbürgerschaft ermöglichen will, von seiner Niederlassungsfreiheit Gebrauch

zu machen, indem er mit ihm in der Schweiz zusammenwohnt, berührt der

vorstehend erwähnte faktische Zwang, mit dem ausländischen Elternteil die

Schweiz zu verlassen oder im Ausland zu bleiben, die aus seiner

Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit des Kinds und indirekt

auch das Verbot der Ausweisung von Schweizerinnen und Schweizern (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.3; BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 5.5 f., E. 5.5

f., 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1.2 und 2.3; VGE VD.2022.24 vom 24.

September 2022 E. 3.5.1, VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.2). Aufgrund der

weitreichenden Folgen der Reflexwirkungen auf das Kind genügt gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts das öffentliche Interesse an der Durchsetzung

einer restriktiven Einwanderungspolitik nicht, um die Verweigerung einer

Anwesenheitsbewilligung für den ausländischen Elternteil zu rechtfertigen,

sondern sind dafür besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche

Gründe erforderlich (BGer 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3; vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.1 f., 135 I 153 E. 2.2.3; BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024

E. 5.6 f. und 6; VGE VD.2022.24 vom 24. September 2022 E. 3.5.1,

VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.2). Dabei können nur Beeinträchtigungen

der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht

fallen (BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4; VGE VD.2022.24 vom 24.

September 2022 E. 3.5.1, VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.2).

Bagatelldelikte oder blosse Verstösse gegen aufenthaltsrechtliche Vorschriften

genügen nicht (BGer 2C_234/2010 vom 11. Juli 2011 E. 2.4.1; vgl. VGE VD.2022.24

vom 24. September 2022 E. 3.5.1, VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.2).

Wenn gegen den ausländischen Elternteil nichts vorliegt, das ihn als unerwünschte

Person erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der

Aufenthaltsberechtigung hinweist (vgl. dazu eingehend BGE 137 I 247

E. 5.1), ist regelmässig davon auszugehen, dass dem schweizerischen Kind

nicht zugemutet werden darf, dem ausländischen Elternteil in seine Heimat zu

folgen oder mit ihm dort zu verbleiben, und dass im Rahmen der

Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK das private Interesse des

Kinds, in der Schweiz aufzuwachsen, das öffentliche Interesse an einer restriktiven

Zuwanderungspolitik überwiegt (BGer 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3;

vgl. BGE 137 I 247 E. 4.2.1 f., 135 I 153 E. 2.2.3; BGer 2C_273/2023 vom 30.

Mai 2024 E. 5.6 f. und 6; VGE VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3.2). Es

ist zwar möglich, dass für einen auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK in Verbindung mit Art.

24 BV gestützten Anspruch eines ausländischen Elternteils auf eine

ausländerrechtliche Bewilligung strengere Anforderungen gelten, wenn die

erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Diskussion steht, als

wenn sich der Elternteil bereits gestützt auf eine ausländerrechtliche

Bewilligung gemeinsam mit seinem Schweizer Kind in der Schweiz aufgehalten hat

(vgl. BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 5.2.3 und 5.7, 2C_7/2018 vom

10. September 2018 E. 2.1.2). Dies ändert aber nichts daran, dass das

Bundesgericht jedenfalls dann, wenn es für das Kind keine vernünftige

Alternative gibt, um ohne den ausländischen Elternteil tatsächlich Wohnsitz in

der Schweiz zu nehmen, und nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen die

privaten Interessen am Zusammenwohnen des ausländischen Elternteils mit seinem

Schweizer Kind in der Schweiz die öffentlichen Interessen an der Fernhaltung

des ausländischen Elternteils überwiegen, einen Anspruch auf erstmalige Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung bejaht (vgl. BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 204 E.

5.5 f. und 6).

5.2.2.2 Entgegen der Ansicht des JSD (vgl.

Vernehmlassung Rz. 3 S. 4 f.) beansprucht die vorstehend dargestellte

Rechtsprechung (oben E. 5.2.2.1) unabhängig von der Fähigkeit des Schweizer

Kinds, sich betreffend seinen Wohnort eine eigene Meinung zu bilden, Geltung.

In einem der zitierten Urteile erwog das Bundesgericht zwar, je älter das Kind

sei, desto mehr Gewicht sei seinem Wunsch beizumessen, von seiner Einreise- und

Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen (BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E.

5.4; vgl. BGer 2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 5.6). Diese Erwägung bezieht

sich offensichtlich auf die Frage, ob die Meinung des Kinds beim Entscheid über

den umgekehrten Familiennachzug zu berücksichtigen ist. Daraus kann nicht

geschlossen werden, dass der Niederlassungsfreiheit des Kinds mehr Gewicht

beizumessen wäre, wenn es sich betreffend seinen Wohnort eine eigene Meinung

bilden kann, als wenn ihm diese Fähigkeit aufgrund seines Alters noch fehlt.

Kinder sind unabhängig von ihrem Alter und unabhängig von ihrer Fähigkeit, sich

betreffend ihren Wohnort eine eigene Meinung zu bilden, Träger der

Niederlassungsfreiheit (vgl. Wyttenbach,

in: St. Galler Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 11 BV N 41). Die

Unfähigkeit, sich betreffend seinen Wohnort eine eigene Meinung zu bilden, hat

nur zur Folge, dass das Kind seine Niederlassungsfreiheit nicht selbständig

ausüben kann (vgl. Art. 11 Abs. 2 BV; Wyttenbach,

a.a.O., Art. 11 BV N 41). In diesem Fall kann die Niederlassungsfreiheit des

Kinds von seinen Eltern als seinen gesetzlichen Vertretern im Umfang der ihnen

zustehenden elterlichen Sorge geltend gemacht werden (vgl. Art. 304 Abs. 1

ZGB). Im vom JSD zitierten Urteil hat das Bundesgericht zu Recht anerkannt,

dass es auch im öffentlichen Interesse liegt, dass ein Schweizer Kind so bald

wie möglich in die Schweiz kommt und sich hier integriert (vgl. BGer

2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 6.4). Einen Anspruch auf umgekehrten

Familiennachzug erst bei Kindern zu bejahen, die aufgrund ihres Alters in der

Lage sind, sich betreffend ihren Wohnort eine eigene Meinung zu bilden, liefe

dem öffentlichen Interesse deshalb diametral zuwider. Die Richtigkeit der

vorstehenden Erwägungen wird dadurch bestätigt, dass das Bundesgericht einen

Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug auch in Fällen bejaht hat, in denen

die Kinder im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids dreieinhalb bzw. zwei

Jahre alt und damit offensichtlich noch nicht fähig waren, sich betreffend

ihren Wohnort eine eigene Meinung zu bilden (vgl. BGE 135 I 153 Sachverhalt S.

154 und E. 2; BGer 2C_303/2013 vom 13. März 2014 Sachverhalt lit. A und B sowie

E. 3).

5.2.3

5.2.3.1 Der Bereich BdM erwog, der umgekehrte

Familiennachzug sei gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts auf

Fälle zugeschnitten, in denen die Eltern getrennt leben (Verfügung vom 19.

September 2024 E. 4). Es mag zwar zutreffen, dass die Eltern in den bisher vom

Bundesgericht beurteilten Fällen des umgekehrten Familiennachzugs getrennt

gelebt haben. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass ein auf Art. 8

Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 24 BV gestützter

Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug nicht in Betracht komme, wenn der

ausländische Elternteil mit dem anderen Elternteil in ungetrennter Ehe lebt.

Das JSD behauptet in seiner Vernehmlassung (Rz. 3 S. 5), ein umgekehrter

Familiennachzug komme gemäss der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann zur

Anwendung, wenn mangels tatsächlich gelebter Beziehung der Eltern keine

Anknüpfungspunkte für eine Bewilligung zum Verbleib beim Ehe- oder

Lebenspartner bestünden. Eine Bewilligung zum Verbleib beim Ehepartner gehe

einem umgekehrten Familiennachzug somit vor. Letzteres mag zwar insoweit

zutreffen, als gestützt auf Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 4 AIG

der Familiennachzug der ausländischen Ehegattin durch den Schweizer Ehegatten

zu bewilligen ist, wenn ein wichtiger familiärer Grund deshalb bejaht wird,

weil aufgrund der Beziehung der ausländischen Ehegattin zu einem gemeinsamen

Schweizer Kind ein Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug gemäss Art. 8 Ziff.

1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 24 BV besteht (vgl.

dazu oben E. 4.2.2.1 und 5.2.2.1). Ein Urteil, das einen Anspruch auf

umgekehrten Familiennachzug für Fälle, in denen zwischen den Eltern eine

tatsächlich gelebte Beziehung besteht, grundsätzlich ausschliessen würde, ist

jedoch bei summarischer Prüfung nicht ersichtlich und wird vom JSD auch nicht

genannt. Im Übrigen wäre eine entsprechende Einschränkung aus den nachstehenden

Gründen nicht sachgerecht.

5.2.3.2 Wenn die Eheleute die Frist für den

Familiennachzug der ausländischen Ehegattin versäumt haben, könnte in diesem

Fall zwar argumentiert werden, gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

für den ausländischen Elternteil spreche zusätzlich zum öffentlichen Interesse

an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik auch das

öffentliche Interesse, mit der Durchsetzung der Nachzugsfristen die Integration

der Familienmitglieder zu fördern (vgl. oben E. 4.2.1.1 mit Nachweisen).

Angesichts dessen, dass den Integrationsüberlegungen, die den Nachzugsfristen

zugrunde liegen, bei erwachsenen Familienangehörigen nur ein geringes Gewicht

beigemessen werden kann (vgl. oben E. 4.2.1.1 mit Nachweisen), kann dieses

Interesse aber nicht als besonderer Grund für die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. dazu

oben E. 5.2.2) anerkannt werden. Zudem wird das öffentliche Interesse an der

Fernhaltung des ausländischen Elternteils, dessen Integration aufgrund des

Ablaufs der Nachzugsfrist allenfalls etwas erschwert ist, bei weitem überwogen

durch das öffentliche Interesse daran, durch die Zulassung dieses Elternteils

eine möglichst baldige Integration des Schweizer Kindes zu fördern. Ein

minderjähriges Kind mit Schweizer Staatsbürgerschaft hat ein offenkundiges

Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen

Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können.

Spätestens nach Erreichen der Volljährigkeit ist es ohnehin befugt, selbständig

in die Schweiz einzureisen und sich hier niederzulassen (BGE 135 I 153 E.

2.2.3). Wenn das minderjährige Kind die Schweiz verlassen muss, ist bei seiner

Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen (BGE 135 I 153 E.

2.2.3; vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.3). Daher ist es mit dem Wertentscheid des

Gesetzgebers im AIG, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen

zu fördern und für deren Aufenthalt in der Schweiz vorauszusetzen, kaum

verträglich, ein minderjähriges Kind faktisch zu zwingen, die Schweiz mit

seinem ausländischen Elternteil zu verlassen (BGE 135 I 153 E. 2.2.3), und gilt

es zu verhindern, dass ein Schweizer Kind ohne gewichtige Gründe die Schweiz

verlassen muss (BGE 137 I 247 E. 5.1.3). Mit den gleichen

Integrationsschwierigkeiten ist zu rechnen, wenn einem minderjährigen Kind

verwehrt wird, sich in der Schweiz niederzulassen. Daher liegt es nicht nur im

Interesse des Schweizer Kinds, sondern auch im öffentlichen Interesse, wenn das

Kind so bald wie möglich in die Schweiz kommt und sich hier integriert (BGer

2C_273/2023 vom 30. Mai 2024 E. 6.4). Entgegen der Ansicht des Bereichs BdM

(vgl. Verfügung vom 19. September 2024 E. 4) und des JSD (vgl. Vernehmlassung

Rz. 3 S. 5) wird mit der Bejahung eines auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13

Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 24 BV gestützten Anspruchs auf

umgekehrten Familiennachzug nach Ablauf der Frist für den Familiennachzug der

Ehefrau gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG die gesetzliche Regelung der Nachzugsfristen

nicht umgangen. Art. 47 Abs. 4 AIG sieht ausdrücklich vor, dass die

Nichteinhaltung der Nachzugsfristen dem Familiennachzug nicht entgegensteht,

wenn ein wichtiger familiärer Grund für den nachträglichen Familiennachzug

besteht. Ein solcher ist zu bejahen, wenn die besonderen Umstände vorliegen,

die einen Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug begründen. Jedenfalls dann,

wenn es für das Kind keine vernünftige Alternative gibt, um ohne den

ausländischen Elternteil tatsächlich Wohnsitz in der Schweiz zu nehmen, ist ein

auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV in Verbindung mit

Art. 24 BV gestützter Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug aus den

vorstehenden Gründen für einen ausländischen Elternteil, der mit einem

Schweizer Elternteil in ungetrennter Ehe lebt, unter den gleichen

Voraussetzungen zu bejahen wie wenn der ausländische Elternteil mit dem anderen

Elternteil nicht verheiratet oder von diesem getrennt oder geschieden ist oder

der andere Elternteil verstorben ist.

5.2.3.3 Wenn das Schweizer Kind in der Obhut seines

Schweizer Elternteils leben könnte, stellt sich die Frage, ob diese Möglichkeit

für das Kind eine vernünftige Alternative im Sinn der Rechtsprechung des

Bundesgerichts darstellt, um ohne den ausländischen Elternteil tatsächlich

Wohnsitz in der Schweiz zu nehmen (vgl. dazu oben E. 5.2.2), und ob diese

Möglichkeit einem Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug entgegensteht. Wenn

das Kind bisher überwiegend von seinem ausländischen Elternteil betreut worden

ist und die überwiegende Betreuung durch diesen Elternteil von den Eltern und

unter der Voraussetzung seiner Fähigkeit, sich diesbezüglich eine eigene

Meinung zu bilden, auch vom Kind weiterhin gewünscht wird, sind aus den

nachstehenden Gründen beide Fragen zu verneinen. Massgebend für die Zuteilung

der alleinigen Obhut ist das Kindeswohl. Beim Entscheid, wem die alleinige

Obhut zugeteilt wird, können unter anderem die Kontinuität der Betreuung und

die Stabilität der Verhältnisse, die Möglichkeit der Eltern, das Kind

persönlich zu betreuen, und je nach Alter des Kinds sein Wunsch berücksichtigt

werden (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.14.1 mit Nachweisen). Wenn das Kind

bisher überwiegend von seinem ausländischen Elternteil betreut worden ist und

die überwiegende Betreuung durch diesen Elternteil von den Eltern und unter der

Voraussetzung seiner Fähigkeit, sich diesbezüglich eine eigene Meinung zu

bilden, auch vom Kind weiterhin gewünscht wird, beeinträchtigte es das

Kindeswohl, wenn das Kind nur aus ausländerrechtlichen Gründen gezwungen ist,

künftig in der Obhut des anderen Elternteils zu leben, und unmittelbaren

persönlichen Kontakt mit dem ausländischen Elternteil nur noch im Rahmen von

Besuchsaufenthalten pflegen kann, und ist es dem Kind nicht zumutbar, einen

Wechsel der Hauptbetreuungsperson in Kauf nehmen zu müssen, nur um von seiner

Niederlassungsfreiheit Gebrauch machen zu können. Daher kann die Möglichkeit,

in der Obhut des Schweizer Elternteils zu leben, nicht als vernünftige

Alternative anerkannt werden. Dies gilt erst recht, wenn das Kind bisher vom

ausländischen Elternteil persönlich betreut worden ist und der Schweizer

Elternteil während der Arbeitszeit keine persönliche Betreuung gewährleisten

kann und auf Drittbetreuung zurückgreifen muss. Im Übrigen änderte auch die

Qualifizierung der Möglichkeit des Kinds, in der alleinigen Obhut des Schweizer

Elternteils in der Schweiz zu leben, als vernünftige Alternative nichts daran,

dass der faktische Zwang für das Kind, zur Ausübung seiner Niederlassungsfreiheit

die Hauptbetreuungsperson zu wechseln und abgesehen von Besuchsaufenthalten auf

unmittelbaren persönlichen Kontakt mit dem bisher überwiegend betreuenden

Elternteil zu verzichten, einen erheblichen Eingriff in sein Recht auf Achtung

des Familienlebens zwischen ihm und seinem ausländischen Elternteil gemäss Art.

8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV darstellt (vgl. VGE VD.2022.24 vom 24.

September 2022 E. 3.5.1 [ohne Qualifizierung der Schwere des Eingriffs], VGer

ZH VB.2021.00004 vom 27. Mai 2021 E. 4.1 und 4.3.2.2). Zu dessen Rechtfertigung

genügen das öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven

Einwanderungspolitik und das bei erwachsenen Familienangehörigen geringe

öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Nachzugsfristen zwecks Förderung

der Integration der ausländischen Familienangehörigen (vgl. dazu oben E.

5.2.3.2) nicht (vgl. VGer ZH VB.2021.00004 vom 27. Mai 2021 E. 4.1 f., 4.3.2

und 4.3.3). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass das Gewicht des

Interesses des Kinds, weiterhin in der Obhut des ausländischen Elternteils

leben und über Besuchsaufenthalte hinaus regelmässig direkten persönlichen

Kontakt mit ihm pflegen zu können, durch das bisherige Verhalten der Familie

regelmässig nicht relativiert wird. Das Bundesgericht geht zwar davon aus, dass

eine Familie, welche die familiären Beziehungen freiwillig während Jahren über

die Grenzen hinweg besuchsweise und über die modernen Kommunikationsmittel

gelebt hat, dadurch ihr beschränktes Interesse an einem ortsgebundenen (gemeinsamen)

Familienleben zum Ausdruck bringe (vgl. oben E. 4.2.2.1 mit Nachweisen). Diese

Argumentation beansprucht in jedem Fall Geltung für das Interesse an der

Vereinigung der Gesamtfamilie (vgl. dazu BGE 146 I 185 E. 7.1.1; BGer

2C_153/2018 vom 25. Juni 2018 E. 5.2, VGE VD.2023.175 vom 17. Mai 2024 E. 3.1).

Hingegen kann aus dem erwähnten Verhalten nicht in allen Fällen geschlossen

werden, dass das Interesse am ortsgebundenen Leben sämtlicher familiären

Beziehungen zwischen allen einzelnen Familienmitgliedern reduziert sei. Wenn

ein Schweizer Kind jahrelang im Ausland in der Obhut der ausländischen Mutter

und Ehefrau gelebt hat und die familiären Beziehungen zwischen dem Kind und dem

Schweizer Vater und Ehemann sowie zwischen der ausländischen Mutter und Ehefrau

und dem Schweizer Vater und Ehemann freiwillig über die Grenzen hinweg nur

besuchsweise und über die modernen Kommunikationsmittel gelebt worden sind,

kann zwar angenommen werden, die Familie habe damit zum Ausdruck gebracht, dass

sie nur ein beschränktes Interesse am ortsgebundenen Zusammenleben des Vaters

mit den Kindern einerseits und des Ehemanns mit der Ehefrau andererseits habe.

Hingegen kann aus dem erwähnten Verhalten offensichtlich nicht abgeleitet

werden, dass die Familie dem ortsgebundenen Zusammenleben des Kinds mit der

Mutter nur ein beschränktes Gewicht beimesse. Daraus, dass das Kind jahrelang

in der alleinigen Obhut der Mutter gelebt hat, ist vielmehr regelmässig zu

schliessen, dass der familiären Beziehung zwischen dem Kind und der Mutter eine

besonders grosse Bedeutung zukommt.

5.3

5.3.1 In den vorinstanzlichen Verfahren

behaupteten die Rekurrierenden, dass die Kinder ohne die Rekurrentin nicht beim

Rekurrenten in der Schweiz bleiben könnten, weil er aufgrund seiner

Erwerbstätigkeit ohne die Rekurrentin nicht in der Lage sei, die Betreuung der

beiden Kleinkinder sicherzustellen (vgl. Stellungnahme vom 28. Mai 2024 [Akten

BdM S. 115 ff.] S. 3; Beschwerde vom 3. Oktober 2024 Rz. 6 f.). Da das

Arbeitspensum des Rekurrenten 100 % beträgt und die beiden Kinder erst

zwei und vier Jahre alt sind, ist diese Behauptung bei provisorischer

Beurteilung aufgrund einer summarischen Prüfung grundsätzlich glaubhaft.

Allerdings hat das JSD im angefochtenen Zwischenentscheid (E. 5) festgestellt,

die Rekurrierenden könnten sich dafür entscheiden, dass die beiden Kinder beim

Rekurrenten in der Schweiz verbleiben, und ein entsprechendes Betreuungssetting

organisieren, und haben die Rekurrierenden diese Möglichkeit im Rekurs vom 18.

Oktober 2024 nicht bestritten, sondern geltend gemacht, sie wären im Fall der

Wegweisung der Rekurrentin vor die Wahl gestellt, ob die Kinder beim

Rekurrenten in der Schweiz verbleiben oder mit der Rekurrentin nach Thailand

gehen (Rz. 9). Damit erscheint es aufgrund der zurzeit vorliegenden Akten

unklar, ob die Kinder ohne die Rekurrentin in der Obhut des Rekurrenten in der

Schweiz leben könnten. Falls diese Möglichkeit nicht besteht, ist ein auf Art.

8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 24 BV gestützter

Anspruch der Rekurrentin auf umgekehrten Familiennachzug unter den allgemeinen,

vom Bundesgericht statuierten Voraussetzungen zu bejahen (vgl. oben E. 5.2.2

und 5.2.3.2). Jedenfalls im vorliegenden Verfahren kann die Frage, ob die

Kinder ohne die Rekurrentin in der Obhut des Rekurrenten in der Schweiz leben

könnten, mangels Entscheiderheblichkeit offenbleiben, weil die Chancen, dass

die Rekurrentin auch im Fall der Bejahung dieser Möglichkeit einen Anspruch auf

umgekehrten Familiennachzug hat, bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer

summarischen Prüfung aus den vorstehenden (vgl. oben E. 5.2.3.3) und

nachstehenden (vgl. unten E. 5.3.2) Gründen eindeutig deutlich höher sind

als jene, dass ein solcher Anspruch zu verneinen ist.

5.3.2 Bis zu ihrer Einreise in die Schweiz am [...]

2024 lebten die beiden Kinder der Rekurrierenden mit der Rekurrentin zusammen

und damit in ihrer faktischen Obhut in Thailand. Mangels jeglicher

gegenteiligen Hinweise ist davon auszugehen, dass sie von der Rekurrentin

persönlich betreut worden sind. Da sich der Rekurrent nur während eines Teils

der Zeit in Thailand aufgehalten hat, sind die Kinder selbst dann deutlich

überwiegend von der Rekurrentin betreut worden, wenn sich der Rekurrent während

seiner Aufenthalte in Thailand an ihrer Betreuung beteiligt hat, und ist die

Rekurrentin eindeutig als bisherige Hauptbetreuungsperson zu qualifizieren.

Indem die Rekurrentin mit den beiden Kindern einerseits und der Rekurrent

andererseits teilweise örtlich getrennt voneinander gelebt haben (vgl. dazu

oben E. 4.2.1.2), haben die Beteiligten offensichtlich nicht zum Ausdruck

gebracht, dass sie dem Interesse an einem ortgebundenen Zusammenleben der

beiden Kinder mit der Rekurrentin nur ein beschränktes Gewicht beimessen würden

(vgl. oben E. 5.2.3.3). Die Rekurrierenden wünschen sich, dass ihre Kinder

weiterhin überwiegend von der Rekurrentin betreut werden, während der Rekurrent

seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz nachgeht. Während der Arbeitszeit könnte

der Rekurrent die Kinder auf keinen Fall persönlich betreuen und müsste er für

sie Drittbetreuung in Anspruch nehmen. Selbst wenn die Kinder ohne die

Rekurrentin in der Obhut des Rekurrenten in der Schweiz leben könnten, stellte

diese Möglichkeit deshalb bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer

summarischen Prüfung keine vernünftige Alternative dar und genügten das

öffentliche Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven

Einwanderungspolitik sowie das bei erwachsenen Familienangehörigen geringe

öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Nachzugsfristen zwecks Förderung

der Integration der ausländischen Familienangehörigen nicht, um den damit

verbundenen Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens zwischen den

Kindern und der Rekurrentin zu rechtfertigen (vgl. oben E. 5.2.3.3).

5.3.3 Gemäss der unbestrittenen Darstellung der

Rekurrierenden ist der Rekurrent in der Lage und gewillt, für den Unterhalt

seiner gesamten Familie in der Schweiz aufzukommen (Beschwerde vom 3. Oktober

2024 Rz. 9). Die Rekurrierenden machen geltend, sie hätten sich bisher tadellos

verhalten (Stellungnahme vom 28. Mai 2024 [Akten BdM S. 115 ff.] S. 6).

Abgesehen davon, dass der Aufenthalt der Rekurrentin seit dem 27. Mai 2024

rechtswidrig ist (vgl. oben E. 2.2.2), wird auch dies von den Vorinstanzen

nicht bestritten. Dieser rechtswidrige Aufenthalt kann nicht als besonderer

Grund für die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung qualifiziert werden

(vgl. oben E. 5.2.2), zumal die Voraussetzungen des prozeduralen Aufenthalts

erfüllt sind, wie sich aus dem vorliegenden Urteil ergibt, und der Bereich BdM

diesen der Rekurrentin bereits vor Ablauf der gestützt auf ihr Visum

rechtmässigen Aufenthaltsdauer hätte gestatten können und müssen. Irgendein

anderer besonderer Grund dafür, der Rekurrentin die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

zu verweigern, wird von den Vorinstanzen nicht geltend gemacht und ist nicht

ersichtlich. Damit sprechen im Wesentlichen bloss das öffentliche Interesse an

der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik und das bei

erwachsenen Familienangehörigen geringe öffentliche Interesse an der

Durchsetzung der Nachzugsfristen zwecks Förderung der Integration der

ausländischen Familienangehörigen gegen die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin. Unter diesen Umständen ist den

privaten Interessen der Rekurrentin und ihrer beiden Kinder daran, dass den

Kindern mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Rekurrentin

ermöglicht wird, von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen und

weiterhin überwiegend von der Rekurrentin betreut zu werden, sowie dem

öffentlichen Interesse daran, mit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

für die Rekurrentin eine möglichst baldige Integration der Kinder zu fördern

(vgl. dazu Rekurs vom 18. Oktober 2024 Rz. 10), bei provisorischer Beurteilung

aufgrund einer summarischen Prüfung eindeutig mehr Gewicht beizumessen als den

öffentlichen Interessen an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung.

Folglich sind die Chancen, dass die Rekurrentin gestützt auf Art. 8 Ziff. 1

EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 24 BV einen Anspruch auf

umgekehrten Familiennachzug hat und damit ein wichtiger familiärer Grund für

den nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG vorliegt (vgl.

oben E. 4.2.2.1) eindeutig deutlich höher als jene, dass ein solcher Anspruch

und ein solcher Grund zu verneinen sind.

5.4

5.4.1 Dafür, dass die Chancen, dass das

Familiennachzugsgesuch für die Rekurrentin gutzuheissen sein wird, eindeutig

deutlich höher sind als jene, dass seine Abweisung zu bestätigen sein wird,

spricht auch das Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2021.85 vom 7. Januar 2022. Mit

diesem hat das Verwaltungsgericht in einem mit dem vorliegenden weitgehend

vergleichbaren Fall in Gutheissung des Rekurses das Gesuch um Familiennachzug

gutgeheissen und den Bereich BdM angewiesen, der ausländischen Ehefrau eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Schweizer Ehemann zu erteilen, obwohl

gewichtigere Gründe gegen die Bewilligung des Familiennachzugs gesprochen haben

als im vorliegenden Fall. Im damals beurteilten Fall heiratete ein Algerier am [...]

1996 in Basel eine Schweizerin und erwarb am [...] 2003 das Schweizer

Bürgerrecht. Am [...] 2010 heiratete er in Algerien eine Algerierin als

Zweitfrau. Der Schweizer und die Algerierin wurden im Jahr 2011 Eltern einer

gemeinsamen Tochter und im Jahr 2012 Eltern eines gemeinsamen Sohns. Die Kinder

lebten bei der Mutter in Algerien und der Schweizer lebte seine beiden Ehen

sowohl in der Schweiz als auch in Algerien. Am [...] 2015 wurde seine Ehe mit

der Schweizerin geschieden und am [...] 2016 diejenige mit der Algerierin im

schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen. Im Jahr 2017 wurden der

Schweizer und die Algerierin Eltern einer zweiten gemeinsamen Tochter. Am [...]

2017 reiste die Algerierin mit den drei Kindern in die Schweiz ein und am [...]

2017 stellte der Schweizer für sie ein Familiennachzugsgesuch. Die drei Kinder

sind Schweizerinnen bzw. Schweizer. Seit dem [...] 2017 bezog der Schweizer für

sich und seine Familie Sozialhilfe. Mit Verfügung vom 12. Februar 2019 wies der

Bereich BdM das Familiennachzugsgesuch ab (VGE VD.2021.85 vom 7. Januar 2022

Sachverhalt und E. 3.1). Das Verwaltungsgericht erwog, die Vorinstanzen seien

zu Recht davon ausgegangen, dass die Nachzugsfrist gemäss Art. 47 Abs. 1 AIG

mit dem Gesuch vom [...] 2017 nicht eingehalten worden sei (VGE VD.2021.85 vom

7. Januar 2022 E. 3.6). Die öffentlichen Interessen an der Wegweisung der

Algerierin überwögen aber die privaten Interessen des Schweizers und der Schweizer

Kinder am Nachzug ihrer Ehefrau bzw. Mutter nicht, die Algerierin habe aufgrund

des Aufenthalts ihrer Kinder in der Schweiz einen Anspruch auf umgekehrten

Familiennachzug und die Einreise der Kinder habe unter diesen Umständen einen

wichtigen familiären Grund für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art.

47 Abs. 4 AIG begründet (vgl. VGE VD.2021.85 vom 7. Januar 2022 E. 4.3 und 5).

5.4.2 Mit dem Urteil VD.2023.175 vom 17. Mai 2024

bestätigte das Verwaltungsgericht zwar die Verweigerung des nachträglichen

Familiennachzugs einer ausländischen Ehefrau durch einen Schweizer mit drei

gemeinsamen Kindern mit Schweizer Bürgerrecht. Da zwischen den beiden Fällen

wesentliche Unterschiede bestehen, kann aus diesem Urteil aber nicht

geschlossen werden, dass der nachträgliche Familiennachzug auch im vorliegenden

Fall verweigert werden dürfte. Insbesondere lebten im damals beurteilten Fall

zwei der drei Kinder, die bis zur Einreise in die Schweiz in der alleinigen

Obhut der Ehefrau im Ausland gelebt hatten, im Zeitpunkt des Urteils seit fast

zwei Jahren in der alleinigen Obhut des Ehemanns in der Schweiz und war eine

Beeinträchtigung des Kindeswohls in seiner Obhut nicht dargelegt (vgl. VGE

VD.2023.175 vom 17. Mai 2024 E. 4.2 und 4.4.2). Damit hatte die Familie bei

zwei der drei Kinder den Wechsel aus der Obhut der bisherigen

Hauptbetreuungsperson in die Obhut der neuen Hauptbetreuungsperson bereits von

sich aus vollzogen und damit zu erkennen gegeben, dass für sie das Aufwachsen

der Kinder in der alleinigen Obhut des Vaters eine akzeptable Möglichkeit

darstellt. Zudem wurde der Vater als Bezüger einer ganzen Invalidenrente nicht

durch eine Erwerbstätigkeit an der persönlichen Betreuung der Kinder gehindert

und waren diese bereits acht und fast zehn Jahre alt (vgl. VGE VD.2023.175 vom

17. Mai 2024 E. 4.3.1 f. und 4.4.2). Im Übrigen ist gegen das Urteil

VD.2023.175 vom 17. Mai 2024 eine Beschwerde beim Bundesgericht hängig.

5.5 Da bei provisorischer Beurteilung aufgrund

einer summarischen Prüfung ein wichtiger familiärer Grund für den

nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AIG bereits aus den

vorstehenden Gründen zu bejahen ist, kann die Frage, ob ein solcher im

vorliegenden Fall auch aufgrund anderer Umstände anzunehmen ist (vgl. dazu

Stellungnahme vom 28. Mai 2024 [Akten BdM S. 115 ff.] S. 3–6; Verfügung vom 19.

September 2024 E. 2.2; Beschwerde vom 3. Oktober 2024 Rz. 20–23, 26 und 30;

angefochtener Zwischenentscheid E. 5; Rekurs vom 18. Oktober 2024 Rz. 9),

mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben.

5.6 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

bei provisorischer Beurteilung aufgrund einer summarischen Prüfung die Chancen,

dass im Fall der Bejahung eines Fristversäumnisses die Voraussetzungen des

nachträglichen Familiennachzugs gemäss Art. 42 Abs. 1 und Art. 47 Abs. 4 AIG

erfüllt sind und das Gesuch um Familiennachzug für die Rekurrentin daher

gutzuheissen ist, eindeutig deutlich höher sind als jene, dass die Abweisung

des Gesuchs zu bestätigen ist. Damit sind bei provisorischer Beurteilung

aufgrund einer summarischen Prüfung die Voraussetzungen des prozeduralen

Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AIG eindeutig erfüllt. Daher ist die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die Wegweisung der Rekurrentin mit

Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung des Bereichs BdM vom 19. September 2024

wiederherzustellen (vgl. oben E. 2.2.2). Da der Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs

des angefochtenen Zwischenentscheids bereits aus den vorstehenden Gründen

gutzuheissen ist, kann die Frage, ob auch andere Umstände die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung gebieten (vgl. dazu Stellungnahme vom 28. Mai 2024

[Akten BdM S. 115 ff.] S. 3–6; Verfügung vom 19. September 2024 E. 2.2;

Beschwerde vom 3. Oktober 2024 Rz. 23; angefochtener Zwischenentscheid E. 5;

Rekurs vom 18. Oktober 2024 Rz. 9), mangels Entscheidwesentlichkeit

offenbleiben.

6.

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist der

Rekurs gegen Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Zwischenentscheids

gutzuheissen und ist auf den Rekurs gegen Ziff. 2 des Dispositivs dieses

Entscheids nicht einzutreten. Unter diesen Umständen ist von einem hälftigen

Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen der Rekurrierenden auszugehen. Bei

diesem Verfahrensausgang haben in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG die

Rekurrierenden die Hälfte der Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens zu tragen und hat das JSD den Rekurrierenden für das

verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren die Hälfte einer vollen

Parteientschädigung zu bezahlen. Die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens werden in Anwendung von § 23 Abs. 1 GGR auf CHF 600.– festgesetzt. Die Hälfte davon sind CHF 300.–. Der Zeitaufwand

der Rechtsvertreterin der Rekurrierenden ist mangels Einreichung einer

Kostennote zu schätzen. Für das Studium des angefochtenen Zwischenentscheids

und den Rekurs vom 18. Oktober 2024 erscheint ein Zeitaufwand von rund sechs

Stunden angemessen. Dieser ergibt multipliziert mit dem praxisgemässen

Stundenansatz für die Parteientschädigung in durchschnittlichen Fällen von

CHF 250.– ein Honorar von CHF 1'500.–. Zusätzlich ist eine

Auslagenpauschale gemäss § 23 Abs. 1 HoR von CHF 45.– zu berücksichtigen. Damit

beläuft sich die halbe Parteientschädigung auf CHF 772.50 zuzüglich

Mehrwertsteuer.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In

teilweiser Gutheissung des Rekurses wird Ziffer 1 des Dispositivs des

Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 11. Oktober 2024

aufgehoben und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde der Rekurrierenden

gegen Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste

und Migration vom 19. September 2024 (Wegweisung der Rekurrentin aus der

Schweiz und dem Schengenraum) wiederhergestellt.

Auf den Rekurs gegen Ziffer 2 des

Dispositivs des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom

11. Oktober 2024 wird nicht eingetreten.

Die Rekurrierenden tragen die

Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer

reduzierten Gebühr von CHF 300.–, einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten

werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 600.– verrechnet, sodass die

Gerichtskasse den Rekurrierenden CHF 300.– zurückzuerstatten hat.

Das Justiz- und

Sicherheitsdepartement hat den Rekurrierenden für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 772.50,

einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8,1 % MWST von CHF 62.60, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Rekurrierende 1 und 2

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat Basel-Stadt

-

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.