Submission: MP 602 Burgfelderstrasse, Missionsstrasse - Baumeisterarbeiten (offenes Verfahren; Ausschluss des Angebots)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.29

URTEIL

vom 4. April 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

Gesuchstellerin

vertreten durch

[...]

und [...], Rechtsanwälte,

[...]

gegen

Bau- und Verkehrsdepartement

Basel-Stadt

Münsterplatz 11, 4001 Basel

B____

Beigeladene 1

[...]

C____

Beigeladene 2

[...]

D____

Beigeladene 3

[...]

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Bau- und Verkehrsdepartements

vom 8. Februar 2024

betreffend Submission: MP 602

Burgfelderstrasse, Missionsstrasse –

Baumeisterarbeiten (offenes

Verfahren; Ausschluss des Angebots)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung unter

www.simap.ch schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) am 27. September

2023 den Auftrag «MP 602 Burgfelderstrasse, Missionsstrasse –

Baumeisterarbeiten» (Projekt-ID 265524) im offenen Verfahren aus. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll ging in dieser Ausschreibung neben dem Angebot der B____,

der C____ sowie der D____ (Beigeladene) das Angebot der A____ (nachfolgend:

Rekurrentin) ein. Mit per A-Post Plus versandter Verfügung vom 8. Februar 2024

teilte das BVD der Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müsse.

Gegen diese Ausschlussverfügung erhob die Rekurrentin mit

Eingabe vom 22. Februar 2024 begründeten Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit

Verfügung vom 23. Februar 2024 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs vorläufig

die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, im

Submissionsverfahren «MP 602 Burgfelderstrasse, Missionsstrasse (Projekt-ID

265524)» einen Zuschlag zu erteilen. Mit Stellungnahme vom 1. März 2024

beantragte das BVD in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass vor der

Fristansetzung zur Einreichung einer Vernehmlassung zum Rekurs zu prüfen sei,

ob die Rekurrentin die Rechtsmittelfrist eingehalten habe. Weiter beantragte

das BVD mit Stellungnahme vom 14. März 2024, dass die dem Rekurs vorläufig

zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben und es der Vergabestelle zu

erlauben sei, der Erstplatzierten den Zuschlag zu erteilen und mit derselben einen

Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung abzuschliessen. Diese Eingabe

wurde der Rekurrentin mit Verfügung vom 14. März 2024 zur Kenntnis zugestellt. Mit

Schreiben vom 19. März 2024 liess sich die Rekurrentin zum Verfahrensantrag des

BVD vom 1. März 2024 vernehmen und beantragte, dass ihr Rekurs als fristgerecht

eingereicht entgegenzunehmen sei. Eventualiter sei die Frist zur Erhebung des

Rekurses wiederherzustellen und auf den mit Eingabe vom 22. Februar 2024

eingereichten Rekurs der Rekurrentin einzutreten; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz. Mit Eingabe vom

25. März 2024 reichte die Rekurrentin unter Bezugnahme auf die Verfügung vom

14. März 2024 eine «Replik zur aufschiebenden Wirkung» ein.

Die weiteren

Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist

auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am

1.

Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes

(BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die

vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach

bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit

dem vorliegenden Rekurs stehende Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der

IVöB eingeleitet worden, weshalb bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das

bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss

§ 31 lit. e BeschG kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das

Verwaltungsgericht erhoben werden. Rekurse sind gemäss § 30 Abs. 1 BeschG samt

Begründung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der

schriftlichen Begründung an das Verwaltungsgericht zu richten. Zuständig für

die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG,

SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält.

1.3

Zu

prüfen ist vorliegend, ob die Rekurrentin ihren Rekurs an das

Verwaltungsgericht rechtzeitig erhoben hat.

1.3.1

1.3.1.1

In

diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 1. März

2024.

erwogen, dass ihr Entscheid vom 8. Februar 2024 mit A-Post Plus versendet

worden sei. Aus der entsprechenden Barcodeliste für Briefsendungen mit elek-tronischer

Sendungsverfolgung der Post ergebe sich, dass der angefochtene Entscheid der

Post am Freitag, 9. Februar 2024, übergeben und der Rekurrentin am Samstag, 10.

Februar 2024, zugestellt worden sei. Daraus folge, dass die zehntägige Rekursfrist

am Sonntag, 11. Februar 2024, zu laufen begann und am Dienstag, 20. Februar

2024, abgelaufen sei. Der mit 22. Februar 2024 datierte und am 23. Februar 2024

Dispositiv

beim Verwaltungsgericht eingegangene Rekurs sei demnach verspätet erfolgt,

weshalb darauf nicht eingetreten werden könne.

1.3.1.2 Dem

hält die Rekurrentin im Wesentlichen entgegen, dass es dem «gewöhnlichen

Geschäftsverkehr» widerspreche, dass eine fristauslösende Sendung, welche an

eine juristische Person gerichtet sei, an einem Samstag in Empfang genommen

werde. Mit einer Zustellung am Samstag werde die ohnehin sehr kurze Rechtsmittelfrist

verkürzt (8 anstatt 10 Tage), was eine sachgerechte Anfechtung verunmögliche. Soweit

von der Zustellung am Samstag, 10. Februar 2024, ausgegangen werde, müsse der

Rekurs der Rekurrentin als fristgerecht entgegengenommen werden: Zum einen sei

es der Vorinstanz in der vorliegenden Konstellation gar nicht erst frei

gestanden, die angefochtene Verfügung mittels «A-Post Plus» an einem Freitag zu

versenden, sondern hätte sie sicherstellen müssen, dass der Rekurrentin die

volle Rechtsmittelfrist von 10 Tagen zur Verfügung stehe, um sich gegen die

zugestellte Verfügung zur Wehr zu setzen. Zum anderen sei die von der

Vorinstanz zu verantwortende, massgebliche Verkürzung der Rekursfrist mit Blick

auf die Rechtsweggarantie und dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs

nicht hinnehmbar. Diese rechtswidrige Vorgehensweise der Vorinstanz dürfe der

Rekurrentin nicht zum Nachteil gereichen.

1.3.2 Die

Rekurrentin bestreitet vorliegend die Rechtmässigkeit des Versands per A-Post

Plus.

1.3.2.1 Bei

dieser Versandmethode wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähnlich wie

ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den

eingeschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger

nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Falle seiner Abwesenheit

auch nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zustellung

wird vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in

den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise ist es möglich, mit

Hilfe des von der Post zur Verfügung gestellten elektronischen Suchsystems

«Track & Trace» die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu

verfolgen (BGE 142 III 599 E. 2.2). Das öffentliche Prozessrecht kennt im

Gegensatz zum Zivil- und zum Strafprozessrecht keine gesetzliche Regelung

betreffend die Art und Weise der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden.

Insbesondere besteht keine Verpflichtung der Behörden zur Zustellung gegen

einen von der empfangenden Person unterzeichneten Zustellnachweis; bei

postalischer Übermittlung stehen der verfügenden Behörde damit die einfache,

die eingeschriebene oder die Sendung als Gerichtsurkunde offen (vgl. Uhlmann/Schilling-Schwank, in:

Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,

Art. 34 VwVG N 10 ff.; Egli,

in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023,

Art. 20 VwVG N 12 und 29; VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1, VD.2018.15

vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202 vom 19. Februar 2016 E. 2.3,

VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Eine behördliche Sendung gilt

prinzipiell in jenem Moment als zugestellt und damit eröffnet, in welchem sie

dem Adressaten tatsächlich übergeben wird. Dabei genügt nach allgemeinem

Rechtsgrundsatz, dass die Sendung in den Machtbereich des Adressaten gelangt (Kölz/Häner/Bertschi,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich

2013, N 577 mit Hinweis auf BGE 122 II 316 E. 4b); nicht erforderlich ist die

tatsächliche Kenntnisnahme durch den Adressaten (BGer 2C_430/2009 vom 14.

Januar 2010 E. 2.4; VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1, VD.2018.15

vom 23. April 2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, Rz. 905; Egli, a.a.O., Art. 20 VwVG N 10). Die

Zustellung von Verfügungen mittels A-Post Plus ist auch im basel-städtischen

Recht zulässig (vgl. VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1 und

2.4.1, VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202 vom 19. Februar

2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Das muss auch

im Submissionsverfahren gelten (vgl. VGer GR U 22 83 vom 11. Januar 2023 E.

2.1.2). Die Eingriffsintensität der zuzustellenden Verfügung bzw. des

zuzustellenden Entscheids hat denn auch keinen Einfluss auf die Zulässigkeit

der Versandart A-Post Plus (VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.4.1, VD.2020.131

vom 30. September 2020 E. 2, VD.2014.74 und VD.2014.129 vom 2. Oktober

2014 E. 3.4). Daraus ergibt sich, dass der Versand der angefochtenen Verfügung

per A-Post Plus grundsätzlich zulässig war.

1.3.2.2 Auch

der Umstand, dass der betroffene Adressat die an einem Samstag zugestellte

A-Post Plus Sendung allenfalls erst am darauffolgenden Montag aus dem Postfach

holt, ändert – anders als von der Rekurrentin geltend gemacht – nichts an der

Zulässigkeit dieser Versandart. Rechtsprechungsgemäss gilt die Zustellung der

Sendung ins Postfach des Adressaten als fristauslösender Moment, selbst wenn

diese an einem Samstag erfolgt ist (BGer 2C_1032/2019 vom 11. März 2020 E.

3.3, 2C_1126/2014 vom 20. Februar 2015 E. 2.2, 8C_573/2014 vom 26.

November 2014 E. 3.1; BVGer A-1838 vom 8. Juni 2021 E. 2.1.6; VGE VD.2021.234

vom 25. Januar 2022 E. 2.4.2, VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.4, VD.2016.156

vom 8. Dezember 2016 E. 2.4; Egli,

a.a.O., Art. 20 VwVG N 9; jeweils mit Hinweisen). Die diesbezüglichen

Vorbringen der Rekurrentin vernachlässigen den Umstand, dass der Inhaber eines

Postfachs – unabhängig davon, ob es sich um eine Geschäftsadresse oder die

Adresse einer natürlichen Person handelt – grundsätzlich stets faktischen

Zugang zu diesem hat – die Rekurrentin behauptet denn auch nicht, dass dies

vorliegend anders gewesen wäre. Wie diese Zugriffsmöglichkeit ausgeübt wird,

liegt in der Verantwortung des Empfängers (BGer 2C_1126/2014 vom 20.

Februar 2015 E. 2.4; VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.4). Eine

Verkürzung der Rechtsmittelfrist, wie sie die Rekurrentin behauptet, liegt

deshalb nicht vor (vgl. auch BGer 5A_872/2020 vom 28. Oktober 2020 E. 2, wo der

Adressat ebenfalls vergeblich geltend machte, den Parteien werde mit einer

A-Post Plus Sendung «heimlich wertvolle Zeit zur Einlegung einer Beschwerde»

entzogen). Die Rekurrentin kann demnach aus dem Umstand, dass die angefochtene

Verfügung gemäss Track & Trace Beleg an einem Samstag zugestellt worden

ist, nichts zu ihren Gunsten ableiten.

1.3.2.3 Daran

ändern auch die von der Rekurrentin geltend gemachten Rügen im Zusammenhang mit

der sog. Zustellfiktion nichts. Letztere wird insofern bestritten, als

einerseits kein Prozess- oder Verfahrensverhältnis begründet worden sei und es

andererseits im Zeitpunkt des Empfangs an der Rechtsvertretung der Rekurrentin

gefehlt habe, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die

Zustellfiktion bei einer A-Post Plus Sendung kumulativ zum Prozess- oder Verfahrensverhältnis

vorausgesetzt werde. Dabei verweist die Rekurrentin auf das Urteil BGer 1C_40/2021

vom 22. April 2021 E. 4.3.1. Darin hat das Bundesgericht erwogen, dass zwar ein A-Post-Plus-Versand von

Entscheiden unter Umständen den Zugang zu Gerichten in einer im Lichte der

Rechtsweggarantie von Art. 29a Bundesverfassung (BV, SR

101) problematischen Weise erschweren und mit einer gewissen

Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV)

der Adressaten verbunden sein könne. Denn ein Empfänger eines mit A-Post Plus

versandten Entscheids, welcher weder vom Inhalt der Sendung Kenntnis hat, noch

um die Tatsache weiss, dass überhaupt eine Zustellung erfolgt ist, müsse

hinnehmen, dass er die Rechtsmittelfrist verpasst oder diese massgeblich

verkürzt werde, was für ihn umso einschneidender sei, je kürzer die vorgesehene

Rechtsmittelfrist ist. Demgegenüber könne eine angeschriebene Person, die nicht

angetroffen wird, bei einer Zustellung mittels Einschreiben die Abholung der

Sendung bewusst bis zum letzten Tag der Abholfrist von 7 Tagen hinauszögern,

ohne dass die Rechtsmittelfrist verkürzt würde. Erfolge der A-Post-Plus-Versand

jedoch im Rahmen eines hängigen Verfahrens und hätten die Verfahrensbeteiligten

dabei aufgrund dieses Verfahrens mit der Zustellung eines behördlichen oder

gerichtlichen Entscheids oder einer Verfügung mit einer gewissen

Wahrscheinlichkeit rechnen müssen, seien die genannten Nachteile dessen

ungeachtet hinzunehmen. Dies gelte jedenfalls, soweit die Verfahrensbeteiligten

rechtsvertreten sind. Einem rechtsvertretenen Betroffenen sei es nämlich nach

Treu und Glauben zumutbar, in der Zeit, in welcher er aufgrund eines hängigen

Prozessrechts- oder Verfahrensverhältnisses mit behördlichen Zustellungen mit

einer gewissen Wahrscheinlichkeit rechnen müsse, regelmässig den Inhalt seines

Postfaches oder Briefkastens zu überprüfen (oder durch Hilfspersonen überprüfen

zu lassen) und auf diese Weise die Entgegennahme behördlicher Sendungen zum

betreffenden Verfahren sicherzustellen (BGer 1C_40/2021 vom 22. April 2021 E.

4.3.1). Vorliegend wurde mit der Einreichung des Angebots der Rekurrentin im

Submissionsverfahren ein solches Verfahrensverhältnis offensichtlich begründet.

Die Rekurrentin musste damit rechnen, dass ihr ein fristauslösender Entscheid

zugestellt werden wird. Dem nicht amtlich publizierten Urteil des

Bundesgerichts ist nicht zu entnehmen, dass dies im Sinne einer kumulativen

Voraussetzung nur für den von Anfang an rechtsvertretenen Verfahrensbeteiligten

gelte. Vielmehr wird im Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Einzelfall betont,

dass dies in jedem Fall («jedenfalls») bzw. ausnahmslos für von vornherein rechtsvertretene

Betroffene gelte. Wesentlich ist, dass der Empfänger – wie hier – die

behördliche Mitteilung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten musste.

Wie erwähnt, ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis

begründet wurde, indem die betroffene Person selbst ein Verfahren eingeleitet

hat oder ihr die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitgeteilt wurde.

Aufgrund der entsprechenden Empfangspflicht muss eine Partei dafür sorgen, dass

ihr die Akten der Behörde, zu der sie in einem Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis

steht, zugestellt werden können. Dies umfasst u.a. auch die Pflicht, die Post

regelmässig und nicht zuletzt auch an Samstagen zu kontrollieren, soweit sie

eine spätere Kenntnisnahme nach dem Wochenende vermeiden möchte. Für den Beginn

des Fristenlaufs ist unerheblich, ob der der Auslösung der Frist folgende Tag

ein Samstag, Sonntag oder ein anerkannter Feiertag ist; er wird für die

Fristberechnung wie ein Werktag behandelt (Egli,

a.a.O., Art. 20 VwVG N 40 und 60, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund

steht einer Zustellung per A-Post Plus auch Art. XVIII Abs. 3 des revidierten

Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement

Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) nicht entgegen. Gemäss dieser Bestimmung

wird jedem Anbieter eine ausreichende Frist für die Vorbereitung und

Einreichung einer Beschwerde gewährt, welche mindestens zehn Tage ab dem

Zeitpunkt beträgt, zu welchem der Anlass der Beschwerde dem Anbieter bekannt

ist oder vernünftigerweise bekannt sein sollte. In Bezug auf die 10 Tage zur

Ausschöpfung der vorliegenden Rekursfrist ist ergänzend darauf hinzuweisen,

dass der Fristenlauf kontinuierlich ist und unter Einbezug sämtlicher Tage

erfolgt: Samstage, Sonntage und Feiertage zählen gleichermassen (Egli, a.a.O., Art. 20 VwVG N 40). In

eine Frist von 10 Tagen würden insofern auch bei einer Zustellung an einem

Freitag zwei Wochenenden fallen. Die Situation stellt bei einer Zustellung am

Samstag unter diesem Aspekt nichts Besonderes dar. Vorliegend fällt zu Ungunsten der Rekurrentin zudem ins

Gewicht, dass sie am der Zustellung folgenden Montag, 12. Februar 2024, erwiesenermassen

eine anwaltliche Rechtsvertretung mandatiert hat. Deren Sorgfaltspflicht

verlangt, insbesondere auch bei A-Post Plus Sendungen das genaue Zustelldatum

der Sendung zu bestimmen, um eventuelle Fristen korrekt berechnen zu können (Barth, A-Post Plus, in: Anwaltsrevue

2019, S. 131, 133; vgl. auch VGE VD.2018.15 vom 23. April 2018 E.

2.5). Die Rechtsvertretung hätte vorliegend erkennen müssen, dass die per

A-Post Plus versandte Ausschlussverfügung am Samstag, 10. Februar 2024, in den

Machtbereich ihrer Mandantin gelangt ist und angesichts der ständigen

Rechtsprechung und den Hinweisen im Schrifttum betreffend Zustellungen am

Samstag (vgl. oben E. 1.3.1.2) nicht darauf vertrauen dürfen, dass die

Rechtsmittelfrist erst am der Zustellung folgenden Montag (innerhalb der

«gewöhnlichen Geschäftszeiten») zu laufen begann.

1.3.3

1.3.3.1 Von

der Rekurrentin wird schliesslich in tatsächlicher Hinsicht bestritten, dass die

angefochtene Verfügung bereits am Samstag, 10. Februar 2024 zugestellt worden

sein soll. Einerseits werde mit einem «Track & Trace»-Auszug der Post nicht

direkt bewiesen, dass die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des

Empfängers gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechender

Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Andererseits könne weder der

von der Vorinstanz in das Recht gelegten Barcodeliste für Briefsendungen mit

elektronischer Sendungsverfolgung noch dem Auszug zur Sendungsverfolgung

nachweislich entnommen werden, dass diese Sendung tatsächlich die an die

Rekurrentin gerichtete, angefochtene Verfügung beinhaltete. Dies umso weniger,

als die Vorinstanz keine Kopie des Briefcouverts vorgelegt habe, welches die

Zuordnung der Sendungsverfolgungsnummer zur Adresse der Rekurrentin ermöglichen

würde.

1.3.3.2 Dem

kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass die verfügende Behörde die

Beweislast für eine Zustellung und deren Zeitpunkt trägt (BGer 8C_679/2012 vom

12. Dezember 2012 mit Hinweis auf BGE 136 V 295 E. 5.9; statt vieler VGE

VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

a.a.O., Rz. 905; Uhlmann/Schwank,

a.a.O., Art. 34 N 10). Auch trifft es zu, dass mit einem Track & Trace

Beleg nicht direkt bewiesen wird, dass die A-Post Plus Sendung tatsächlich in

den Machtbereich des Empfängers gelangt sei. Mangels Empfangsbestätigung bei

A-Post Plus Sendungen beweist der Beleg bloss, dass durch die Post ein entsprechender

Eintrag in ihrem Erfassungssystem gemacht wurde. Allerdings darf vom Track

& Trace Beleg, aus dem die Zustellung an den Adressaten ersichtlich ist, im

Sinne eines Indizes auf die ordnungsgemässe Zustellung geschlossen werden. Eines

weitergehenden Nachweises der Zustellung bedarf es grundsätzlich nicht (vgl.

BGE 142 III 599 E. 2.5). Bei der Versandart A-Post Plus besteht, wie bei

eingeschriebenen Sendungen, mithin die natürliche Vermutung, dass die

Zustellung ordnungsgemäss erfolgte. Eine fehlerhafte Postzustellung ist

insoweit nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände als plausibel erscheint

(vgl. BGE 142 III 599 E. 2.4.1). Im hier zu beurteilenden Fall lässt sich

anhand der Sendungsverfolgung erkennen, dass die angefochtene Verfügung von der

Vorinstanz der Post am Freitag, den 9. Februar 2024, übergeben wurde. Weiter

kann unbestrittenermassen ein Eintrag für die Zustellung in das Postfach der

Rekurrentin am 10. Februar 2024 entnommen werden. Nach der soeben dargelegten

Rechtsprechung kann aufgrund dieses Eintrags die Zustellung des Entscheids am

10. Februar 2024 vermutet werden. Die Rekurrentin vermag keine Umstände zu

substantiieren, welche diese Vermutung umstossen könnten. Soweit sie geltend

macht, dass weder aus der von der Vorinstanz in das Recht gelegte Barcodeliste

für Briefsendungen mit elektronischer Sendungsverfolgung noch dem Auszug zur

Sendungsverfolgung nachweislich entnommen werden könne, dass diese Sendung

tatsächlich die an die Rekurrentin gerichtete, angefochtene Verfügung

beinhaltete, darf das hier mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen

werden. Die Barcodeliste (act. 5/1) belegt, dass es sich bei der Sendungsnummer

[...] um die Zustellung an die Rekurrentin handelt. Das Briefcouvert ist in

deren Besitz. Es wäre insofern an der Rekurrentin gelegen, nachzuweisen, dass

das Zustellcouvert eine andere Nummer enthält und ihr von der Vorinstanz am 10.

Februar 2024 (auch) eine andere Sendung zugegangen ist, auf welche sich der

Zustellnachweis beziehen könnte. Sie vermag mithin die vermutete Zustellung nicht

umzustossen.

2.

2.1 Die

Rekurrentin macht im Eventualstandpunkt schliesslich die Wiedereinsetzung in die verpasste Rekursfrist

geltend.

2.2 Gemäss

einem allgemeinen Prinzip des Verfahrensrechts kann die Wiederherstellung einer

gesetzlichen Rechtsmittelfrist verlangt werden, wenn eine Partei oder ihr

Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (Haefelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1158), wobei das Hindernis höherer

Gewalt gleichkommen muss (VGE 723/2005 vom 28. Februar 2006 E. 2.1 mit weiteren

Hinweisen). Als unverschuldet gilt ein Versäumnis, wenn dafür objektive Gründe

vorliegen und der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann.

Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch

bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer

Weise erschweren. Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa

Naturkatastrophen, Militärdienst oder schwerwiegende Erkrankung, nicht dagegen

Arbeitsüberlastung, organisatorische Unzulänglichkeiten oder Ferien (VGE VD.2017.51

vom 2. September 2017 E. 2.3.2, VD.2015.165 vom 11. Mai 2016 E. 2.4, VD.2015.67

vom 16. September 2015 E. 2.3; Schwank,

Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser

[Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 449 f.). Wer weiss, dass er Partei eines

gerichtlichen Verfahrens ist, muss im Falle seiner Abwesenheit die geeigneten

Massnahmen treffen, damit ihm richterliche Mitteilungen zukommen, oder

zumindest die Behörde über seine Abwesenheit informieren; ein Postrückbehaltungsauftrag

stellt keine genügende Massnahme dar (BGE 141 II 429 E. 3.1 und 3.2; vgl. zum

Ganzen VGE VD.2020.109 vom 2. September 2020 E. 3.1).

2.3 Eine

Wiedereinsetzung ist vorliegend nicht möglich, da die anwaltlich vertretene

Rekurrentin den Fristenlauf nicht korrekt geprüft hat. Die angefochtene

Verfügung enthielt den fett gedruckten Hinweis auf die Zustellung mittels

A-Post Plus. Zumindest die Vertretung, deren Fachkenntnissen der Rekurrentin

angerechnet werden müssen, hätte daher beim Eingangsstempel vom Montag, 12.

Februar 2024 Anlass gehabt, den tatsächlichen Zugang zu kontrollieren. Tatsächlich

hat sie diese Frage auch noch mit der Mandantschaft im nachgewiesenen

E-Mail-Verkehr erörtert (act. 9). Dabei hätte sich die Rechtsvertretung nicht

darauf verlassen dürfen, dass im Hinblick auf die Zustellung von A-Post

Plus-Sendungen an einem Samstag noch keine Veröffentlichung in der amtlichen

Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts vorlagen. Selbst

wenn man in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist der streitbetroffenen

Samstagszustellung per A-Post Plus davon ausgehen würde, dass rechtliche Zweifel

berechtigt waren, hätte die Rechtsvertretung der Rekurrentin nicht zu Lasten

ihrer Mandantin darauf spekulieren dürfen, dass mit der Postaufgabe am 22. Februar

2024 die Rekursfrist eingehalten sei.

3.

Auf den Rekurs

kann nach dem Gesagten nicht eingetreten werden. Das Wiedereinsetzungsgesuch ist

abzuweisen. Daraus folgt, dass das Gesuch der Vergabebehörde, die dem Rekurs

vorläufig zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben, gegenstandslos geworden

ist und nicht weiter beurteilt werden muss. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

trägt die Rekurrentin dessen Kosten in Höhe von CHF 2’000.–.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.

Das Wiedereinsetzungsgesuch wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit

einer Gebühr von CHF 2‘000.–.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Bau- und Verkehrsdepartement Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.