Nichteintreten auf Rekurs

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.33

URTEIL

vom 29. Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela

Thurnherr Keller

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Fabio Anceschi

Beteiligte

A____

Rekurrent

[...]

gegen

Bereich

Bevölkerungsdienste und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 12, 4051 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 30. Januar 2024

betreffend Nichteintreten auf

Rekurs

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 10. Januar 2024 wies das Migrationsamt

des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration (Bereich BdM; nachfolgend: Migrationsamt)

das mit Eingaben vom 16. Juni 2023 und 11. Oktober 2023 gestellte Gesuch

von A____ (nachfolgend: Rekurrent) um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

ab. Auf den dagegen erhobenen Rekurs trat das Justiz- und

Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 30. Januar 2024 wegen

verspäteter Rekursanmeldung nicht ein, ohne Kosten zu erheben.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der auf den 9. Februar

2024 datierte Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, welchen dessen

Vizepräsident mit Schreiben vom 29. Februar 2024 dem Verwaltungsgericht

zum Entscheid überwies. Nachdem dessen Instruktionsrichter den Rekurrenten mit

Verfügung vom 1. März 2024 zur Leistung eines Kostenvorschusses

verpflichtet hatte, ersuchte der Rekurrent mit Eingabe vom 14. März 2024

um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. In der Folge verzichtete

der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 19. März 2024 auf die Erhebung

des verfügten Kostenvorschusses wie auch die Einholung einer Vernehmlassung der

Vorinstanz und zog deren Akten bei.

Die weiteren

Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist

auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur

Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss

des Vizepräsidenten des Regierungsrats vom 29. Februar 2024 sowie aus § 42

des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Für das Verfahren

gelten die Bestimmungen des VRPG. Zum Entscheid ist nach § 92 Abs. 1

Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das

Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen

Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse

an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.

1.2

Der Rekurs an den Regierungsrat ist gemäss § 46 Abs. 1 OG innert 10 Tagen seit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids

anzumelden und innert 30 Tagen, vom gleichen Zeitpunkt an gerechnet, zu

begründen (§ 46 Abs. 2 OG). Der Entscheid des Justiz- und

Sicherheitsdepartements ist dem Rekurrenten am 31. Januar 2024 eröffnet

worden (Akten JSD, S. 65). Die Frist zur Rekursanmeldung endete daher nach

dem Wochenende vom 10./11. Februar 2024 am Montag, 12. Februar 2024.

Wie dem Schreiben der Staatskanzlei vom 16. Februar 2024 entnommen werden

kann, wurde die auf den 9. Februar 2024 datierte Rekurseingabe des

Rekurrenten am 13. Februar 2024 dem Briefkasten für Wahlen und Abstimmungen

am Rathaus entnommen, wo sie sich bei der letzten Leerung am 12. Januar

2024.

zwischen 17.00 Uhr und 17.30 Uhr noch nicht befunden habe (Akten JSD,

S. 79). Mit E-Mail vom 27. Februar 2024 (vgl. Beilage zum

Überweisungsschreiben) und Schreiben vom 28. Februar 2024 (act. 4)

machte der Rekurrent geltend, den Rekurs bereits am 9. Februar 2024 per E-Mail

der Vorsteherin des Justiz- und Sicherheitsdepartements zugestellt zu haben.

Eine Eingabe per Fax sei nicht möglich gewesen, da das Faxgerät abgeschaltet gewesen

sei. Schliesslich sei er am Abend in Begleitung eines Zeugen zum Rathaus

gegangen, um den Brief in den Briefkasten zu werfen. Da das Eisentor

geschlossen gewesen sei, habe er ihn bloss auf das innere Rathausgelände werfen

können. Zum Beleg dieser Behauptung reichte er einerseits eine Fotografie und

andererseits eine Bestätigung von [...] ein (act. 5). Darin bestätigt

dieser, dass der Rekurrent das Schreiben am 9. Februar 2024 um circa 20.18 Uhr

durch das verschlossene Gitter des Rathauses geworfen habe.

Auch wenn bei einem Laien im Unterschied zu Advokatinnen und

Advokaten wohl nicht verlangt werden kann, dass sie bei einer Zustellung ohne

Beleg des Datums ihrer Aufgabe mittels Poststempel noch vor Ablauf der

Rechtsmittelfrist Beweise für die Behauptung ihrer Rechtzeitigkeit anzubieten

haben (vgl. BGE 147 IV 526 E. 3.1; BGer 4A_556/2022 vom 4. April 2023

E. 2.1), so ergeben sich vorliegend dennoch gewisse Zweifel an der

Rechtzeitigkeit der Anmeldung des vorliegenden Rekurses. So ist unklar, weshalb

die nach Angaben des Rekurrenten am Freitag, 9. Februar 2024 in den

Rathaushof geworfene Rekurseingabe erst am Dienstag, 13. Februar 2024 –

und nicht noch innert Frist am Montag, 12. Februar 2024 – im Briefkasten

des Rathauses vorgefunden wurde. Gleichwohl hat die Staatskanzlei dem

Rekurrenten mit Schreiben vom 28. Februar 2024 bestätigt, dass «mit

ausreichend grosser Wahrscheinlichkeit» darauf geschlossen werden könne, dass

er «die Rekursanmeldung tatsächlich innert Frist im Rathaushof deponiert» habe,

weshalb auf den Rekurs eingetreten werden könne (act. 7). Dieser

Beurteilung der überweisenden Rekursbehörde soll deshalb gefolgt werden, zumal

der Rekurs offensichtlich abgewiesen werden muss.

1.3

1.3.1

Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des

VRPG. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen

Dispositiv

Bestimmung von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die

Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den

Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder

Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen

unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

und in Anwendung von Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110)

sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen

Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse

massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids vorherrschen (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b; BGer 2C_390/2021 vom 12. Oktober 2021 E. 3.4, 2C_42/2011

vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023

E. 1.3, VD.2019.75 vom 26. Juni 2019 E. 1.3, VD.2015.240 vom 19. September

2016 E. 1.2). Noven sind deshalb in diesem Fall zulässig, obwohl das

Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche

Verwaltungskontrolle ausübt (VGE VD.2023.91 vom 26. Oktober 2023 E. 1.3,

VD.2017.168 vom 9. Februar 2018 E. 1.2, VD.2016.52 vom 5. Februar

2017 E. 1.2, VD.2015.241 vom 21. September 2016 E. 1).

1.3.2 Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen

Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2

Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten,

sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen.

Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und

sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 ff.,

305; Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2023.46

vom 21. September 2023 E. 1.2.2, VD.2019.239 vom 28. Januar 2020

E. 1.3, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

2.

Mit dem angefochtenen Entscheid hat das Justiz- und

Sicherheitsdepartement erwogen, dass die in seinem Verfahren angefochtene Verfügung

des Migrationsamts per «A-Post Plus» versandt worden sei (Akten JSD, S. 63).

Wie dem massgeblichen «Track & Trace»-Auszug der Schweizerischen

Post mit der Sendungsnummer [...] hervorgehe, sei sie dem Rekurrenten am 11. Januar

2024 zugestellt und damit rechtsgenüglich eröffnet worden (vgl. Akten JSD,

S. 22). Die Frist zur rechtzeitigen Anmeldung des Rekurses habe somit am

22. Januar 2024 geendet. Der Rekurs sei aber erst mit Eingabe vom 24. Januar

2024 und folglich zu spät angemeldet worden.

3.

3.1 Mit seinem Rekurs bestreitet der Rekurrent

nicht, die im vorinstanzlichen Verfahren angefochtene und ihm mit A-Post Plus

zugestellte Verfügung des Migrationsamts vom 10. Januar 2024 am 11. Januar

2024 empfangen zu haben. Zu Recht ebensowenig bestritten ist, dass für die

Zustellung dieser Sendung nicht der Zeitpunkt ihrer tatsächlichen

Inempfangnahme durch den Adressaten, sondern vielmehr der Zeitpunkt massgebend

ist, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt, und er demzufolge von ihr

Kenntnis nehmen kann. Es ist daher auch mit den zutreffenden Erwägungen der

Vorinstanz davon auszugehen, dass die Rekursfristen bereits am Tag nach der

ordnungsgemässen Zustellung und nicht erst am Tag nach der tatsächlichen

Kenntnisnahme durch den Adressaten zu laufen begonnen haben (vgl. BGer 2C_1126/2014

vom 20. Februar 2015 E. 2.2, 2C_570/2011 vom 24. Januar 2012 E. 4.2,

2C_430/2009 vom 14. Januar 2010 E. 2.3 ff.; VGE VD.2021.234 vom

25. Januar 2022 E. 2.3.1, VD.2013.76 und VD.2013.77 vom 4. Dezember

2013 E. 3.3.3).

Der Rekurrent bestreitet auch nicht, seinen Rekurs gegen

diese Verfügung an das Justiz- und Sicherheitsdepartement erst mit Eingabe vom

24. Januar 2024 angemeldet zu haben. Er bestreitet schliesslich zu Recht

auch die Zulässigkeit der Zustellung der Verfügung des Migrationsamts mit

A-Post Plus nicht. Das öffentliche Prozessrecht kennt im Gegensatz zum Zivil-

und zum Strafprozessrecht keine gesetzliche Regelung betreffend die Art und

Weise der Zustellung von Verfügungen und Entscheiden, weshalb bei postalischer

Übermittlung der verfügenden Behörde damit die einfache, die eingeschriebene

oder die Sendung als Gerichtsurkunde offenstehen (vgl. Uhlmann/Schilling-Schwank, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.],

Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 34 N 10 ff.; Egli, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], a.a.O.,

Art. 20 N 12 und 29; VGE VD.2021.234 vom 25. Januar 2022 E. 2.3.1,

VD.2018.15 vom 23. April 2018 E. 2.3, VD.2015.202 vom 19. Februar

2016 E. 2.3, VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3.2.1). Dies gilt

auch im Migrationsrecht (VGE VD.2014.74 vom 2. Oktober 2014 E. 3;

vgl. auch BGer 2C_469/2023 vom 19. Oktober 2023 E. 3).

3.2 Mit seinem Rekurs macht der Rekurrent

zunächst geltend, dass auch das Justiz- und Sicherheitsdepartement «die

maximale Frist von 30 Tagen, die es Rekurrenten erteilt», nicht eingehalten

habe (act. 2 Ziff. 1). Es habe die Zustellung der rekursfähigen

Verfügung mit einem E-Mail vom 1. November 2023 auf Anfang Dezember 2023

angekündigt. Das Departement könne sich nicht «für alles ‘ewig Zeit’ lassen und

alle sich selbst gegebenen Frist verstreichen lassen», von ihm aber die

Einhaltung einer Frist von 10 Tagen, welche tatsächlich 8 Tage gedauert habe,

verlangen. Dies widerspreche der rechtlichen Fairness.

Darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Zwar

verpflichtet Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101) die

staatlichen Organe als Grundsatz rechtsstaatlichen Handelns zu einem Handeln

nach Treu und Glauben und damit zu einem loyalen Verhalten. Diese Pflicht hat

das Departement bei der Berücksichtigung der Fristsäumnis des Rekurrenten auch

unter Berücksichtigung des E-Mails des Migrationsamts vom 1. November 2023

nicht verletzt. Damit reagierte dieses auf die Anfrage des Rekurrenten, ob in

seiner Sache schon verfügt worden sei. Es wurde ihm dabei in Aussicht gestellt,

dass «eine rekursfähige Verfügung in Bezug auf [sein] Gesuch um Erteilung einer

Bewilligung C Anfang Dezember» mit A-Post Plus zugestellt werde (Akten BdM, S. 140).

Diese Ankündigung hat aber nicht den Charakter einer gesetzlichen Frist, wie

sie § 46 Abs. 1 OG enthält. Auch wenn das Migrationsamt in der Folge

erst später verfügt hat, war das Justiz- und Sicherheitsdepartement als

Rekursinstanz gehalten, die Einhaltung dieser gesetzlichen Frist als

Prozessvoraussetzung zu beachten.

3.3 Weiter macht der Rekurrent geltend, dass das

Justiz- und Sicherheitsdepartement an Samstagen und Sonntagen nicht arbeite

(act. 2 Ziff. 2). Samstage könnten daher «kaum als

fristverstreichende Arbeitstage» angerechnet werden. Daher sei sein Rekurs vom

24. Januar 2024 fristgemäss eingegangen. Im Ergebnis stellt sich der

Rekurrent damit auf den Standpunkt, dass zumindest Samstage nicht in die

Fristberechnung gemäss § 46 Abs. 1 OG einbezogen werden dürften.

Auch darin kann dem Rekurrenten nicht gefolgt werden. Das

Gesetz stellt in § 46 OG für die Berechnung der Rekursfristen auf Tage und

mithin auf Kalendertage und nicht auf Werktage ab. In die zehntägige Frist

fallen daher unabhängig von ihrem Beginn und Ende immer Samstage und Sonntage,

welche für die Fristberechnung mitzuzählen sind (Egli, a.a.O., Art. 20 N 9). Samstagen und

Sonntagen kommt für die Berechnung nur insoweit eine besondere Bedeutung zu,

wenn das Ende einer Frist auf sie fällt, wird die Frist dann doch bis zum

nächstfolgenden Werktag verlängert (vgl. die analog anwendbare Regelung in § 147

Abs. 3 des Steuergesetzes [StG, SG 640.100] sowie Art. 20 Abs. 3

des Verwaltungsverfahrensgesetzes [VwVG, SR 172.021]; Schwank, Das verwaltungsinterne

Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 138). Hiervon hat der

Rekurrent denn auch profitiert, wäre der letzte Tag der mit der Zustellung vom 11. Januar

2024 ausgelösten Frist doch bereits auf den Sonntag, den 21. Januar 2024

gefallen, und hat sich die Frist daher um einen Tag auf den folgenden Montag,

den 22. Januar 2024 verlängert. Auch aus dieser Ausnahmeregelung folgt e

contrario, dass die Samstage, Sonntage und Feiertage im Grundsatz für die

Fristberechnung mitzuberücksichtigen sind.

3.4 Irrelevant ist weiter der Hinweis des

Rekurrenten, dass er seinen Rekurs mit dessen Anmeldung auch begründet habe

(act. 2 Ziff. 3). Damit hat er zwar die Begründungsfrist gemäss § 46 Abs. 2 OG eingehalten. Davon unabhängig ist aber auch die Anmeldungsfrist

von § 46 Abs. 1 OG einzuhalten. Diese ist entgegen der Auffassung des

Rekurrenten auch nicht «sinnlos» (act. 2 Ziff. 4). Mit der kürzeren

und unerstreckbaren Frist für die Rekursanmeldung möchte der Gesetzgeber im

Interesse der Rechtssicherheit sicherstellen, dass möglichst rasch Klarheit

über die Rechtskraft einer Verfügung besteht.

3.5 Entgegen der Auffassung des Rekurrenten

erscheint eine zehntägige Frist auch unter Einbezug von Wochenenden nicht als

«zu kurz» (act. 2 Ziff. 4). Die vom kantonalen Gesetzgeber gesetzte

Frist zur Anmeldung eines Rekurses gemäss § 46 Abs. 1 OG entspricht

auch der aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) abgeleiteten Frist

zur Wahrnehmung des Replik- respektive Äusserungsrechts in einem gerichtlichen

Verfahren (vgl. BGer 1C_191/2022 vom 16. Mai 2023 E. 2.3 f.). Da mit

der Rekursanmeldung der Rekurs zudem bloss erhoben respektive erklärt, nicht

aber bereits begründet werden muss, erscheint die Frist vor diesem Hintergrund

offensichtlich nicht unangemessen.

3.6 Vor diesem Hintergrund ist nicht erkennbar,

wieso die Beachtung der Fristsäumnis des Rekurrenten durch die Vorinstanz «die

Glaubwürdigkeit der Justiz rsp. des JSD» in unzulässiger Weise in Frage stellen

und auf diese «ein sehr negatives, demokratiewidersprüchliches Bild eines

Rechtsstaats» werfen sollte, welches das «Ansehen Basels und der

Eidgenossenschaft» schädigen könnte (vgl. act. 2 Ziff. 5).

4.

Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hätte der Rekurrent grundsätzlich dessen

Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– zu übernehmen. Mit Eingabe vom 14. März

2024 ersuchte der Rekurrent aber um die Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung (act. 6). Er hat es zwar unterlassen, mit dieser Eingabe

auch die darin geltend gemachte prozessuale Bedürftigkeit unter Beweis zu stellen.

Wie aber bereits der entsprechenden Feststellung des Migrationsamts in seiner

Verfügung vom 10. Januar 2024 (Akten BdM, S. 163) entnommen werden

kann, verfügt der Rekurrent bloss über ein geringes Einkommen, welches ihm

neben der Deckung seines Grundbedarfs die Tragung von Gerichtskosten nicht

erlaubt. Es kann ihm daher die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden,

weshalb die Spruchgebühr zulasten des Gerichts geht.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche

Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu

Lasten der Gerichtskasse.

Mitteilung an:

-

Rekurrent

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Fabio Anceschi

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.