Ausschluss vom Vergabeverfahren und Abbruch des Vergabeverfahrens

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.34

URTEIL

vom 28. Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan

Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Andreas Traub und

Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ GmbH Rekurrentin

[…]

gegen

IWB Industrielle Werke Basel

Margarethenstrasse 40, 4053 Basel

vertreten durch […], Advokat,

[…]

Gegenstand

Rekurs gegen eine

Verfügung der Industriellen Werke Basel

vom 20. Februar 2024

betreffend Ausschluss vom

Vergabeverfahren und Abbruch des

Vergabeverfahrens

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation vom 14. Oktober 2023 im Kantonsblatt und

unter www.simap.ch schrieben die Industriellen Werke Basel (IWB; Vergabestelle)

den Dienstleistungsauftrag «IWB, Entsorgung gewaschene Asche aus FLUWA-Prozess»

im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen aus. Gegenstand der Ausschreibung

war dabei in zwei Losen der Abtransport von je 2'000 bis 4'500 Tonnen sauer

gewaschener Elektrofilterasche pro Jahr ab der Kehrrichtverbrennungsanstalt

(KVA) Basel und deren Entsorgung (Deponierung) in Konformität mit der Schweizer

Umweltschutzgesetzgebung während einer vertraglichen Laufzeit vom 1. Januar

2024 bis zum 31. Dezember 2026. Dabei sollte die abgegebene Asche zur Deponierung

auf dem Schweizer Deponietyp D geeignet sein und nicht in einer

Untertagedeponie eingelagert werden müssen. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll

vom 21. Dezember 2023 reichte innert der Frist allein die A____ GmbH

(Rekurrentin) ein Angebot für beide Lose ein. Mit Schreiben vom 20. Februar

2024 teilten die IWB der Rekurrentin ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren und

dessen Abbruch mit. Am 21. Februar 2024 publizierte die IWB den Abbruch der

Ausschreibung mit der Begründung, dass kein Angebot die technischen

Spezifikationen oder die weiteren Anforderungen erfülle und die eingereichten

Angebote keine wirtschaftliche Beschaffung erlaubten oder den Kostenrahmen

deutlich überschreiten würden.

Dagegen erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. März 2024

Rekurs beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt die kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung der IWB vom 20. Februar 2024

betreffend ihren Ausschluss aus dem Submissionsverfahren und des Abbruchs des

Verfahrens und die Zusprechung einer Parteientschädigung. Entsprechend sei ihr

Angebot gemäss den bekannten Zuschlagskriterien zu bewerten. Eventualiter

beantragt sie die Feststellung, dass ihr Ausschluss rechtswidrig erfolgt sei.

Weiter ersucht sie darum, ihrem Rekurs «einstweilen superprovisorisch und

hernach definitiv, die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Rekursgegnerin

zu verbieten, das Vergabeverfahren mit einer anderen Verfahrensart

weiterzuführen und einen Vertrag mit einer Anbieterschaft abzuschliessen». Mit

verfahrensleitender Verfügung vom 4. März 2024 erkannte der Instruktionsrichter

dem Rekurs wie beantragt vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte

der Vergabestelle vorsorglich, über den im streitgegenständlichen

Vergabeverfahren «Entsorgung gewaschene Asche aus FLUWA-Prozess»

ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag einen Vertrag mit einer

Drittanbieterschaft abzuschliessen. Mit Vernehmlassung vom 26. April 2024 liessen

die IWB die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des

Rekurses beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei

dem Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen oder sie eventualiter

für die gesamte Dauer des vorliegenden Verfahrens bzw. bis zu einem allfälligen

Entzug der aufschiebenden Wirkung und sechs Monate darüber hinaus zu

ermächtigen, die erforderlichen Leistungen betreffend Entsorgung von

gewaschenen Aschen bei dem aus ihrer Sicht hierfür bestgeeigneten Anbieter zu

beziehen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wies der Instruktionsrichter darauf den

Antrag auf Aufhebung der vorsorglich angeordneten aufschiebenden Wirkung ab,

gestattete den IWB aber in Ergänzung der Verfügung vom 4. März 2024 vorläufig

die im Umfang ihres laufenden Betriebes erforderlichen Leistungen betreffend

Entsorgung von gewaschenen Aschen bei dem aus ihrer Sicht hierfür

bestgeeigneten Anbieter zu beziehen. Mit einer am 17. Mai 2024 der Post

übergebenen Eingabe nahm die Rekurrentin dazu Stellung und beantragte die

Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.

Das Verwaltungsgericht führte am 28. Juni 2024 eine

Gerichtsverhandlung durch. Dabei gelangten sowohl der Vertreter der Rekurrentin

als auch der Rechtsvertreter der IWB zum Vortrag. Für die Ausführungen der

Beteiligten anlässlich der Verhandlung wird auf das entsprechende Protokoll

verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie

die Tatsachen, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt

u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue

Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG

914.600) in Kraft getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser

Vereinbarung eingeleitet wurden, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt

(Art. 64 Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende

Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb

bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss § 31 lit. d und e in Verbindung mit §

30.

Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) kann innerhalb von zehn

Tagen nach Eröffnung der schriftlichen Begründung gegen den Abbruch eines

Vergabeverfahrens wie auch gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an

das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des

Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG

270.100), soweit das Beschaffungsgesetz keine anderen Vorschriften enthält.

1.3

Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die

angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 VRPG). Die Legitimation setzt

voraus, dass der ausgeschlossene Anbieter bei Obsiegen seiner Anträge eine

reelle Chance auf den Zuschlag hätte (BGE 141 II 14 E. 4.6 ff.; VGE VD.2021.40

vom 4. September 2021 E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Sollte in Gutheissung des

vorliegenden Rekurses der angefochtene Ausschluss vom Verfahren und dessen

Abbruch als rechtswidrig aufgehoben werden, würde das streitgegenständliche

Submissionsverfahren wieder ins Evaluationsstadium zurückversetzt werden (vgl. Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2722, 2728, 2731, 2766, 2782 ff.; Suter, Der Abbruch des

Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 397). Diese Möglichkeit könnte der

Rekurrentin als alleinige Offerentin grundsätzlich den Weg zu einem allfälligen

Vertragsabschluss eröffnen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.7 in fine; BVGer B-536/2013

vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.1). Auf den auch form- und fristgerecht erhobenen

Dispositiv

Rekurs ist demnach einzutreten.

1.4 Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die

Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche

Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht

oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien

verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine blosse

Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 IVöB];

vgl. statt vieler VGE VD.2021.248 vom 25. März 2022 E. 1.3).

1.5 Gemäss § 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von

Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von

Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101), wozu

auch vergaberechtliche Rekursverfahren zu zählen sind, eine mündliche

Parteiverhandlung statt. Die Rekurrentin hat einen entsprechenden Antrag

gestellt, weshalb eine solche durchgeführt worden ist.

2.

Strittig ist zunächst der Ausschluss der Rekurrentin vom

Verfahren.

2.1 Zur Begründung dieses Ausschlusses wies die

Vorinstanz mit ihrem Schreiben vom 20. Februar 2024 die Rekurrentin darauf hin,

dass gemäss Ziff. 3.1 der Ausschreibungsunterlagen unter dem Titel «DecisionAdvisor

Zusage Entsorgung / Betriebsbewilligung» als zwingende Mindestanforderung das

Vorliegen einer rechtsgültigen Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des

Materials (VeVA 19 01 12 – der gewaschenen Asche) verlangt gewesen

sei, soweit nicht der Anbieter selbst als Entsorgungsbetrieb auftrete.

Vorliegend fehle die verlangte Zusage des von der Rekurrentin angegebenen

Entsorgungsbetriebs. Im DecisionAdvisor habe die Rekurrentin bei Ziff. 3.1 allein

ausgeführt, dass die rechtsgültige Zusage des Abfallempfängers B____ mit dem

Formular «Deklaration Arbeitsbedingungen/Subunternehmer Ausland» für die

Ausschreibung erfolge und anschliessend mit dem Notifikationsvertrag die

Rechtsgültigkeit nachgewiesen werde. Dies erfülle die zwingende

Mindestanforderung nicht, habe die Vergabebehörde doch eine explizite Zusage im

Sinne einer schriftlichen Bestätigung des Entsorgungsbetriebs verlangt. Durch

Angabe des Subunternehmers im erwähnten Formular sei diese Anforderung nicht

erfüllt. Die Nichterfüllung einer zwingenden Mindestanforderung führe zum

Ausschluss vom Verfahren.

2.2 Mit ihrer Rekursbegründung macht die

Rekurrentin geltend, die im Decision Advisor in Punkt 3.1 verlangten

«Bemerkungen […] im Bemerkungsfeld hinterlegt» zu haben. Sie habe den in Punkt

2.6 des Lastenhefts geforderten Nachweis einer «rechtgültigen Zusage des BAFU

zur Ausfuhr und Entsorgung des Materials (19 01 02) in der

vorgesehenen Entsorgungsanlage im Ausland» erbracht. Dieser Nachweis sei von

der Vergabebehörde nicht beanstandet und folglich akzeptiert worden. Im Lastenheft

würden in Punkt 2.6 weiter die Beilage einer «rechtsgültige[n] Zusage des

Entsorgungsbetriebes zur Übernahme des Materials» und einer «rechtsgültige[n]

Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials (VeVA 19 01 12

– der gewachsenen Asche) gefordert, falls der Anbieter nicht selbst als

Entsorgungsbetrieb» auftrete. In der Verordnung über den Verkehr mit Abfällen

(VeVA, SR 814.610) gebe es per Definition das Wort «Entsorgungsbetrieb» nicht.

Auch im Beschaffungsgesetz werde der Begriff «Betrieb» allein im Zusammenhang

mit dem Anbietenden verwendet und weise auf den Anbieter hin. Der Begriff

«Entsorgungsbetrieb» lasse daher einen grossen Interpretationsspielraum zu. Die

Rekurrentin betreibe ein Entsorgungsunternehmen, nehme Abfälle an und gebe solche

ab. Sie sei bei der SUVA als Recyclingbetrieb gemeldet, verfüge über eine

VeVA-Betriebsnummer […] und sei beim BAFU als Entsorgungsunternehmen

registriert. Die Vergabebehörde erwäge in der Formulierung im DecisionAdvisor, dass

ein Anbieter, der als «Entsorgungsbetrieb» auftrete, diese rechtliche Zusage

nicht erbringen müsse. Weiter verweist die Rekurrentin auf Punkt 2.5 bezüglich

spezieller Vorgaben für den Transport und Entsorgung, wonach der Auftragnehmer

im Falle eines Exportes als Exporteur auftreten und die IWB als Abgabebetrieb

fungierten. Der Auftragnehmer müsse daher die notwendigen Bewilligungen

(Notifikationen ect.) einholen und ab Verladeort die komplette Leistung

übernehmen. Dabei könnten die IWB um Unterstützung beim Einholen von

Bewilligungen angefragt werden. Daraus folge, dass mit der Zusage oder

Vertragsabschluss durch die Rekursgegnerin nicht ein bereits bewilligtes

Exportgesuch habe gemeint gewesen sein können und das Exportgesuch erst nach

einem Zuschlag oder Vertragsabschluss einzureichen sei. Auch aus der

Bezeichnung der zwingenden Mindestanforderungen im Vertragsentwurf folge, dass

mit dem «Entsorgungsbetrieb» die Rekurrentin gemeint gewesen sei.

Weiter verweist die Rekurrentin auf die gegenüber dem BAFU zu

erbringenden finanziellen Sicherheitsleistungen sowie Gebühren des BAFU und des

Importstaates einerseits und die Ablehnung ihres Gesuchs, ein «Muster von 2x1

Kg» zu erhalten, andererseits, das sie für die Erstellung eines «bergwerkrechtlichen

Gutachtens» benötigt hätte. Ein repräsentatives Muster sei zur Erstellung der

erforderlichen Analysen und damit für den Abschluss eines rechtsgültigen

Notifikationsverfahrens nach den Vorgaben des Importstaates durch das Thüringer

Landesamt für Umwelt, Bergbau und Naturschutz (TLUBN) eine zwingende

Voraussetzung. Auch das BAFU verlange für den Inlandverkehr, dass die Abfallzusammensetzung

bekannt sein oder durch eigene Analysen in Erfahrung gebracht werden müsse. Das

BAFU setze schon eine Frist von 30 Tagen an, um das Exportgesuch zu

bearbeiten und an den Importstaat zur weiteren Bearbeitung weiterzuleiten. Die

Importbehörde habe wiederum 30 Tage Zeit, das Gesuch zum Import zu bearbeiten.

Danach müsse ein Entscheid der TLUBN vorliegen. Die Vorinstanz habe die

Zeitverhältnisse so eng bemessen, dass die «Zwingenden Mindestanforderung» nie

von einem Anbieter, der einen Export in eine Untertagedeponie (UTD) vorsehe,

hätten erfüllt werden können, habe der Zeitraum vom Versand der Analysedaten am

21. November 2023 bis zum Eingabetermin am 21. Dezember 2023 doch lediglich

22 Werktage betragen.

Daraus folgert die Rekurrentin, dass die Vergabebehörde die

wesentlichen Angaben zu ungenau und verwirrend formuliert habe. Mit

«Entsorgungsbetrieb» sei die Rekurrentin gemeint, alles andere sei «unlogisch

oder so unpräzise formuliert worden, dass es keinen Sinn» ergebe.

2.3 Dieser Auffassung kann offensichtlich nicht gefolgt

werden. Gemäss den Ziff. 3.7 f. der publizierten Ausschreibung (act. 5/21)

wurden als Eignungskriterien der Nachweis einer «Zusage Entsorgung /

Betriebsbewilligung» als zwingende Mindestanforderung verlangt und

diesbezüglich auf die detaillierten Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen

verwiesen. Entsprechend wurde in Ziff. 2.6 des Lastenhefts für den Fall eines

Exports der zu entsorgenden gewaschenen Asche verlangt, dass der Nachweis einer

rechtgültigen Zusage des BAFU zur Ausfuhr und Entsorgung des Materials in der

vorgesehenen Entsorgungsanlage im Ausland erbracht wird. Zudem wurde in jedem

Fall, also auch bei einer Entsorgung in der Schweiz, der Nachweis einer

«rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des Materials

(19 01 12)» sowie der «rechtsgültige[n] Betriebsbewilligung zur

gesetzeskonformen Entsorgung» verlangt (act. 5/33). Weiter wurde

bezüglich der verlangten Nachweise auf das Ausschreibungstool «DecisionAdvisor»

verwiesen und festgestellt, dass bei nur teilweise oder unzureichend erbrachten

Nachweisen der Ausschluss vom Ausschreibungsverfahren erfolge (Lastenheft Ziff.

5.2). Entsprechend wurde in Ziff. 3.1 des DecisionAdvisors (act. 5/31)

gefordert, dass der Anbieter das Vorliegen einer «rechtsgültige[n] Bewilligung

des Entsorgungsbetriebs zur gesetzeskonformen Entsorgung der gewaschenen Asche»

und einer «rechtsgültige[n] Zusage des Entsorgungsbetriebs zur Übernahme des

Materials (VeVA 19 01 12- der gewaschenen Asche) […], falls der Anbieter nicht

selber als Entsorgungsbetrieb auftritt», bestätigt und nachweist. Mit Bezug auf

diese zwingenden Mindestanforderungen hat die Rekurrentin in Ziffer 3 des

DecisionAdvisors einerseits auf den Mailverkehr mit dem BAFU über die

Bewilligungsfähigkeit der Ausfuhr hingewiesen und diesen eingereicht (act. 5/413)

und andererseits festgestellt, «die rechtsgültige Zusage des Abfallempfängers B____

erfolgt mit dem Formular ‘Deklaration Arbeitsbedingungen Subunternehmer

Ausland’ für die Ausschreibung. Anschliessend wird mit dem Notifikationsvertrag

die Rechtsgültigkeit nachgewiesen» (act. 5/41). Daraus folgt, dass

die Rekurrentin mit ihrem Angebot keine rechtsgültige Zusage des von ihr

vorgesehenen Abfallempfängers, der B____, zur Übernahme des zu entsorgenden

Materials eingereicht hat.

Soweit die Rekurrentin sich auf den Standpunkt stellt, dass

nicht die B____, sondern sie selbst der Entsorgungsbetrieb gemäss Ziffer 3.1

des DecisionAdvisor sei, weshalb eine solche Bestätigung nicht habe beigebracht

werden müssen, kann ihr offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Ausschreibung

ist so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden aufgrund des

gewählten Wortlauts nach Treu und Glauben und im herkömmlichen Sinne verstanden

werden konnte und musste (VGE VD.2023.181 vom 26. März 2024 E. 3.1, VD.2023.118

vom 16. November 2023 E. 3.2.2). Gemäss der Ausschreibung (Ziff. 2.6) ist

«Gegenstand der Beschaffung […] der Abtransport der sauer gewaschenen Flugasche

ab der KVA Basel und die Entsorgung (Deponierung) der Asche». Vor diesem

Hintergrund bezieht sich der in Ziff. 3.1 im DecisionAdvisor verwendete Begriff

des Entsorgungsbetriebes daher klarerweise auf den Betrieb, welcher die

Deponierung der zu entsorgenden Asche übernimmt. Diese sollte gemäss ihrem

Angebot unbestrittenermassen nicht durch die Rekurrentin als Anbieterin selbst

vorgenommen werden, sondern vielmehr durch den von ihr beigezogenen

«Entsorgungsfachbetrieb» (vgl. ISO_45001_Gütesiegel; act. 5/43). Der

Begriff «Entsorgungsbetrieb» ist demnach entgegen der Auffassung des

Rekurrenten nicht abstrakt anhand von Gesetzestexten zu definieren, sondern im

Kontext der vorliegenden Ausschreibung. Die Rekurrentin verstand die

Anforderungen gemäss Ziff. 3.1 des DecisionAdvisor denn auch entsprechend,

stellte sie doch mit ihrem Angebot eine entsprechende Zusage der B____ in

Aussicht. Daraus folgt, dass aus der Ausschreibung nach Treu und Glauben die

Notwendigkeit des Nachweises der entsprechenden Zusage des beigezogenen

Deponierungsbetriebes verlangt worden ist, da die Deponierung von der

Rekurrentin nicht in einem eigenen Betrieb vorgesehen worden ist. Diesen Beleg

hat sie nicht beigebracht.

2.4 Weiter rügt die Rekurrentin, dass der

Sachverhalt mit einer einfachen Rückfrage bei ihr hätte geklärt und das

verlangte Dokument hätte nachgereicht werden können. Der Nachweis einer Zusage

des Entsorgungsbetriebes zur Deponierung der zu entsorgenden Asche bildet eine

zentrale Anforderung für eine geregelte und umweltrechtkonforme Entsorgung. Bei

einer solchen Unvollständigkeit des Angebots ist die Vergabebehörde nicht

gehalten, Rückfragen zu stellen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 m.H. auf Gebert, Stolpersteine im

Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010,

S. 368; VGE VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Unvollständige Angebote

mit denen auch nur eines der Eignungskriterien nicht erfüllt werden, sind

grundsätzlich vom Ausschreibungsverfahren auszuschliessen (BGE 141 II 353 E.

7.1 S. 353; 139 II 489 E. 2.2.4 S. 494; BGer 2C_384/2016 vom 6. März.2017 E.

2.3.1). Davon kann nur abgewichen werden, wenn die Mängel der Eingabe

geringfügig sind und ein Ausschluss als unverhältnismässig erschiene (BGer

2C_384/2016 vom 6. März.2017 E. 2.3.1; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3;

2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3). Vor diesem Hintergrund traf die

Vergabebehörde offensichtlich keine Pflicht, der Rekurrentin Gelegenheit zur

Nachreichung der im Angebot nicht eingereichten Zusage des Entsorgungsbetriebes

zu gewähren (vgl. auch VGE VD.2023.96 vom 21. November 2023 E. 3.5).

2.5 Schliesslich vermag die Rekurrentin auch aus

dem Hinweis auf die angebliche Unmöglichkeit der Beibringung einer solchen

Zusage, zumal ihr auch kein repräsentatives Muster der zu entsorgenden Asche

ausgehändigt worden sei, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung

wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (BGE 141 II 14 E. 7.1; VGE VD.2023.176 vom 26. April 2024 E. 2.7, VD.2023.96/98 vom

21. November 2023 E. 3.5.6, VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.1). Das

Verwaltungsgericht greift diesbezüglich nur dann ein, wenn die Vergabebehörde

das ihr bei der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehende

Ermessen überschritten oder missbraucht hat und in diesem Sinn ein

qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6; BGer 2P.193/2006

vom 29. November 2006 E. 1.5; VGE VD.2022.271 vom 9. Februar 2023 E. 2.4,

VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5). Kann kein Anbieter die von der

Vergabebehörde definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen,

dass die Anforderungen den Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die

Vergabebehörde kann alsdann unter Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter

entweder das Verfahren abbrechen oder auf strikte Respektierung der

unangemessenen Anforderung verzichten (BGE 141 II 353 E. 7.3 und 7.4.2; BGer

2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 2.3.1).

Vorliegend belegt die Rekurrentin ihre Behauptung, dass der

von ihr vorgesehene Entsorgungsbetrieb ohne ein repräsentatives Muster und

einem auf dessen Grundlage zu erstellenden bergwerkrechtlichen Gutachtens die

verlangte Zusage zum vornherein nicht hätte erteilen können, nicht. Mit der

Replik behauptet sie schliesslich allein noch, dass eine andere als die von ihr

offerierte Deponie ihr gegenüber kein Angebot abgegeben habe, da eine

Materialbeurteilung mangels Muster nicht möglich gewesen sei. Anstelle der von

der Rekurrentin verlangten Probe wurden ihr die Analysedaten der gewaschenen

Asche zur Verfügung gestellt und auf simap.ch unter den Unterlagen publiziert

(vgl. Rekursbeilage A008 und A009 [act. 3]). Die Rekurrentin legt nicht dar,

wieso auf dieser Grundlage eine Materialbeurteilung nicht möglich gewesen ist. Die

verlangte Zusage hätte sich einzig auf Material gemäss diesen Analysedaten

beziehen müssen.

Im Übrigen ist schliesslich festzustellen, dass sich die Rüge

der Rekurrentin insoweit gegen die Ausschreibung selbst richtet. Eine Partei,

welche ungenügende Ausschreibungskriterien rügen möchte, muss gemäss konstanter

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg die Ausschreibung

anfechten und kann damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen

Zuschlagsverfügung zuwarten (vgl. VGE VD.2018.64 vom 25. September 2018 E. 2.2,

VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015

E. 2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3; Zellweger/Wirz,

Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 559 ff., 606). Dies gilt auch dann, wenn sich die Rüge auf die

Ausschreibungsunterlangen bezieht (vgl. Zobl,

in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich

2020, Art. 53 N 20; VGE VD.2023.118 vom 16. November 2023 E. 4.3.1). Dasselbe

muss auch dann gelten, wenn das Verfahren anders als mit Zuschlag beendet wird.

Wäre die Rekurrentin der Auffassung gewesen, dass es nicht möglich sei, den

geforderten Nachweis beizubringen, hätte sie dies sofort vorbringen müssen und

nicht erst nach dem verfügten Ausschluss.

2.6 Daraus folgt, dass der Ausschluss der

Rekurrentin aufgrund des unterbliebenen Nachweises gemäss Ziff. 2.6 des

Lastenheftes in Ziff. 3.1 des DecisionAdvisors nicht zu beanstanden ist. Da

damit kein gültiges Angebot vorlag, durfte die Vergabebehörde die

streitgegenständliche Ausschreibung offensichtlich abbrechen.

3.

Mit ihrem Rekurs wendet sich die Rekurrentin weiter auch

gegen ihren Ausschluss vom Verfahren, soweit dieser damit begründet worden ist,

dass aufgrund des einzigen Angebots der Rekurrentin keine wirtschaftliche Beschaffung

möglich sei. Wie es sich diesbezüglich verhält, könnte aufgrund der

vorstehenden Erwägungen offenbleiben, soll aber gleichwohl beurteilt werden.

3.1 Mit dem angefochtenen Entscheid wies die

Vergabebehörde darauf hin, dass das Angebot der Rekurrentin deutlich über dem

von ihr aufgrund eines Marktvergleichs erwarteten Kostenrahmen liege. Diese

Überschreitung des Kostenrahmens ermögliche ihr keine wirtschaftliche

Beschaffung, weshalb das Angebot der Rekurrentin auch bei Vorliegen der Zusage

des Entsorgungsbetriebs nicht hätte berücksichtigt werden können.

3.2 Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin

geltend, dass die Vergabebehörde damit habe rechnen müssen, dass aufgrund des

sich abzeichnenden Deponienotstands keine günstige Deponielösung in der Schweiz

zur Verfügung stehe. Sie habe daher bereits bei der Ausschreibung gewusst, dass

hochpreisige Angebote durch die Anbieter eingereicht werden könnten, zumal die

Preise für Deponiegut rasant steigen würden. Mit der Deponie C____, die

nachweislich vorbefasst sei, und darum an der Ausschreibung nicht habe

teilnehmen können, habe die Vergabestelle die Marktpreise in der Schweiz sehr

genau gekannt. Die Annahmepreise der Vorinstanz lägen bei CHF 110.– bis

135.– pro Tonne Abfall. Der schweizweite Durchschnitt liege bei CHF 140.–

pro Tonne Abfall. Weiter bezieht die Rekurrentin sich auf den Entscheid der

Vergabestelle, eine eigene Anlage zur Waschung von Asche zur Rückgewinnung von

Metallen bei ihrer Kehrrichtverbrennungsanlage zu betreiben. Bei diesem

Investitionsentscheid habe sie nicht berücksichtigt, dass die Preise in den

letzten 36 Monaten explodiert seien, wofür sie die Rekurrentin nicht

verantwortlich machen könne. Es erstaune nicht, dass kein Angebot einer

schweizerischen Deponie eingegangen sei, da die Rückstände mit Schwermetallen

belastet seien. Ihr Angebot liege bei CHF 686.50 pro Tonne. Die Vorinstanz

müsse daher für 8300 Tonnen Rückstand rund CHF 5,7 Mio. aufwenden. Gleichzeitig

könne sie «rund 6750t Aschen zu einem Preis von CHF 900.–/t erlösen» und

einen «Umsatz von 5,74 CHF pro Jahr» generieren. Es sei daher ein

kostenneutraler Betrieb bereits jetzt möglich. Zudem habe die Rekurrentin ein

Einsparpotential aufgezeigt.

Schliesslich rügt die Rekurrentin, dass für einen Ausschluss

aus dem Verfahren mit dem Argument, dass keine wirtschaftliche Beschaffung mehr

möglich sei, eine gesetzliche Grundlage fehle. Der damit begründete Ausschluss

sei daher ohne gesetzliche Grundlage und mit falscher Argumentation erfolgt.

3.3 Die Vorinstanz stellt sich mit ihrer

Vernehmlassung auf den Standpunkt, dass ein Abbruch des Verfahren nach Praxis

und Lehre schon dann möglich sei, wenn nur ein gültiges Angebot vorliege. Umso

mehr sei ein Abbruch natürlich gerechtfertigt, wenn alle Angebote preislich

weit über der Kostenschätzung lägen. Im anwendbaren bisherigen

Beschaffungsgesetz seien die Abbruchgründe zudem nicht abschliessend

aufgeführt.

3.4 Darin ist der Vorinstanz zu folgen. Gemäss § 29 Abs. 1 BeschG kann ein Ausschreibungsverfahren aus wichtigen Gründen namentlich

dann abgebrochen, wiederholt oder neu aufgelegt werden, wenn kein Angebot

eingereicht wurde, das die ausgeschriebenen Kriterien oder technischen

Anforderungen erfüllt (lit. a), sich die Verhältnisse, unter denen der Wettbewerb

ausgeschrieben wurde, wesentlich geändert haben (lit. b) oder wenn am Projekt

eine wesentliche Änderung vorgenommen wird (lit. c). Wie das Verwaltungsgericht

festgestellt hat, ist diese Aufzählung der gesetzlich vorgesehenen

Abbruchgründe gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht abschliessend

(VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1, VD.2011.1 vom 14. Oktober 2011 E.

2.1, 620/2004 vom 16. August 2004 E. 3c;

Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Diss. Basel 2010, S. 45; Zellweger/Wirz, Das öffentliche

Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues Handbuch

des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 559 S.

604 f.). Der Abbruch ist vielmehr immer dann zulässig, wenn ein sachlicher

Grund ihn rechtfertigt, kein Missbrauch vorliegt und er nicht einzelne

Submittenten gezielt diskriminiert (BGE 134 II 192 E. 2.3 S. 199; BVGer

B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3; Beyeler,

Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP 2005 S. 784 [nachfolgend

Überlegungen]; Galli/Moser/Lang/Steiner,

a.a.O., Rz. 798). Dies folgt daraus, dass das Vergabeverfahren allein dem

öffentlichen Interesse an der wirtschaftlichen Beschaffung benötigter Mittel

zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und den Submittenten kein

eigenständiges subjektives Recht auf Verfahrensfortführung, sondern einzig auf

Gleichbehandlung zukommt. Das Vergabeverfahren muss daher abgebrochen werden

können, wenn das Ziel der Beschaffung verfehlt wird. Ein Grund für den Abbruch

eines Vergabeverfahrens kann daher darin bestehen, dass sich sämtliche

tauglichen Angebote preislich weit über der – fehlerfreien – Kostenschätzung

der Auftraggeberin bewegen (Beyeler,

Überlegungen, S. 788; Scherler, Abbruch

und Wiederholung von Vergabeverfahren – Motive, Voraussetzungen und die Folgen,

in: Stöckli/Zufferey (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich/Basel/Genf

2008, S. 287 ff., S. 288 f. N 8). Die Rechtsprechung ist allerdings

uneinheitlich in der Frage, ab welchem Ausmass die Überschreitung der Kostenschätzung

durch das günstigste Angebot als sachlicher Grund zu betrachten ist (VGE

VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 2.2.1 m.H. auf eine als nicht ausreichend

gewerteten Differenz von 25% zwischen der Kostenschätzung und dem günstigsten

Angebot: VGer FR 2A 00 59 vom 6. September 2000 E. 3b; anders hingegen VGer ZH

VB.2000.00403 vom 31. Januar 2002 E. 4e; VGer GR U 02 26 vom 1. Mai 2002 E.

2b).

3.5 Mit ihrer Vernehmlassung hat die

Vergabebehörde aktuelle Rechnungen für die Entsorgung von Filterstaub und

Filterkuchen in einer deutschen Untertagedeponie eingereicht, mit welchen

weniger als die Hälfte des von der Rekurrentin für die Entsorgung im

vorliegenden Vergabeverfahren offerierten Preises pro Tonne Material fakturiert

worden ist (act. 5/8). Mit der eingereichten Abrechnung einer schweizerischen

Deponie für Rost- & Kesselaschen sowie Schlacke aus KVA wird ein nochmals

deutlich tieferer Preis dokumentiert (act. 5/8), den die Vergabestelle für ihre

Einschätzung indes nicht als Massstab genommen hat (Vernehmlassung Rz. 64). Zusammen

mit den Belegen für die hinzukommenden Transportkosten hat die Vorinstanz damit dokumentiert, dass mit dem

Angebot der Rekurrentin eine wirtschaftliche Beschaffung nicht möglich wäre.

Der Ausschluss ihres Angebotes ist daher auch insoweit berechtigterweise

erfolgt. Die von der Rekurrentin angestellten Wirtschaftlichkeitsvergleiche

gehen vor diesem Hintergrund an der Sache vorbei, zumal die Vergabebehörde bei

der Beurteilung ihrer Aufgabenerfüllung autonom ist. Das Submissionsrecht vermag

generell die Vergabebehörde nicht zu zwingen, eine konkrete Beschaffung

vorzunehmen, wenn diese – auch nach erfolgter Ausschreibung des

Beschaffungsgeschäfts – zum Schluss kommt, auf die Durchführung des Geschäfts

verzichten zu wollen (VGE GR U 20 104 vom 12. Januar 2021 E. II.2.2).

Vorliegend bestehen entgegen der Auffassung des Rekurrenten jedenfalls keine

Anzeichen dafür, dass die Vergabestelle die Ausschreibung so gefasst hat, um

ein Abbruch des Verfahrens zu produzieren.

4.

Muss das einzige Angebot in einer Ausschreibung

ausgeschlossen werden, so ist das Verfahren abzubrechen (§ 29 BeschG). Die

Vorinstanz wird daher neu über die Entsorgung der

ausschreibungsgegenständlichen Asche zu entscheiden haben. Warum sie dabei

nicht auch entgegen der ursprünglichen Absicht aufgrund der Vereinbarung

zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft auf eine wesentlich

günstigere Deponierung in der Deponie C____ soll zurückgreifen können, wie die

Rekurrentin behauptet, ist nicht ersichtlich.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin

gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten. Gestützt auf § 23 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs.

1 lit. d des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) ist die Spruchgebühr unter

Berücksichtigung des Interessenwertes der Sache nach Massgabe der Höhe des

Angebots der Rekurrentin gemäss dem von ihr eingereichten Offertöffnungsprotokoll

für beide Lose von CHF 38'469'600.– entsprechend dem geleisteten

Kostenvorschuss auf CHF 20'000.– festzusetzen. Der Antrag der IWB auf

Ausrichten einer Parteientschädigung ist aufgrund von § 30 Abs. 1 (in fine)

VRPG abzuweisen (vgl. VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 4).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der

Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 20'000.–, einschliesslich Auslagen.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

IWB Industrielle Werke Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.