Submission: Beschaffung, Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems und einer Datenplattform: Abbruch Los-Nr. 2

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2024.61

URTEIL

vom 31. Oktober 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer,

Dr. Annatina Wirz und Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AG Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwältin,

[...]

gegen

Universitätsspital Basel

Hebelstrasse 34, 4031 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen eine Verfügung

des Universitätsspitals

vom 13. April 2024

betreffend Submission:

Beschaffung, Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems und einer

Datenplattform: Abbruch Los-Nr. 2

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Publikation vom 20. Dezember 2023 (im kantonalen

Amtsblatt sowie unter www.simap.ch) veröffentlichte das Universitätsspital

Basel (nachfolgend Vergabestelle) den Auftrag «Beschaffung, Einführung und

Betrieb eines Klinikinformationssystems (KIS) und einer Datenplattform» im

offenen Verfahren gemäss dem revidierten GATT/WTO-Abkommen. Die Ausschreibung

war in zwei Lose aufgeteilt. Das Los 1 betrifft das Klinikinformationssystem und

das Los 2 die Datenplattform.

Die A____ AG (Rekurrentin) richtete am 29. Januar 2024 ein Schreiben

an die Vergabestelle, mit welchem sie mitteilte, dass sie an dieser Ausschreibung

betreffend die KIS-Beschaffung (Los 1) nicht partizipieren werde. Sie gehe

davon aus, dass der Zeitpunkt eines Strategiewechsels zur Speicherung und

Verteilung von Daten über eine zentrale offene Datenplattform in KIS-Systemen

noch zu früh sei und plane aktuell nicht, die Speicherstrategie ihrer

Krankenhausinformationssysteme auf diesen Ansatz umzustellen. Für das Los 1

gingen innert Frist ein Angebot und für das Los 2 zwei Angebote ein. Mit

begründeten Verfügungen vom 28. Februar 2024 schloss die Vergabestelle die

beiden Anbietenden für das Los 2 wegen Nichterfüllung zwingender

Eignungskriterien aus. Nachdem diese Verfügungen in Rechtskraft erwachsen

waren, brach die Vergabestelle das Ausschreibungsverfahren mit publizierter

Verfügung vom 13. April 2024 in Bezug auf das Los 2 ab.

Gegen diese Verfügung erhob die Rekurrentin mit Eingabe vom

22. April 2024 Rekurs an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht. Darin

stellte sie die folgenden Anträge:

1. Der Abbruch von Los-Nr. 2 der

Vergabestelle (SIMAP-Publikation vom 13. April 2024) sei aufzuheben und es sei

die gesamte Submission «Beschaffung Einführung und Betrieb eines

Klinikinformationssystems (KIS) und einer Datenplattform» (Project ID 271104),

d.h. Los-Nr. 2 und Los-Nr. 1, abzubrechen und die Vergabestelle sei im Sinne

der Erwägungen anzuweisen, Los-Nr. 1 in angepasster Form neu auszuschreiben.

2. Eventualiter sei der Abbruch

von Los-Nr. 2 der Vergabestelle (SIMAP-Publikation vom 13. April 2024)

aufzuheben und die Vergabestelle sei anzuweisen, die gesamte Submission

"Beschaffung Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems (KLS)

und einer Datenplattform" (Project LD 271104), d.h. Los-Nr. 2 und Los-Nr. l,

abzubrechen und Los Nr. 1 im Sinne der Erwägungen in angepasster Form neu auszuschreiben.

3. Subeventualiter sei es der

Vergabestelle zu untersagen, den in Los-Nr. 1 ausgeschriebenen Auftrag ohne

Neuausschreibung im Rahmen des noch laufenden Vergabeverfahrens, anlässlich des

Zuschlags oder später im Rahmen des Vertragsabschlusses oder während laufender

Vertragsdauer im Sinne der Erwägungen abzuändern.

4. Subsubeventualiter sei

festzustellen, dass die Rekurrentin ihre Einwände gegen eine nachträgliche

Anpassung des in Los-Nr. 1 ausgeschriebenen Auftrags im Rahmen eines Rekurses

gegen den Zuschlag für Los-Nr. 1 noch geltend machen kann.

Die Anträge wurden unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu

Lasten der Vergabestelle gestellt. Zudem beantragte die Rekurrentin, es sei der

Vergabestelle bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Rekursverfahrens

zu untersagen, das Vergabeverfahren für Los 1 weiterzuführen und einen Vertrag

betreffend den Beschaffungsgegenstand von Los 1 abzuschliessen. Zudem sei ihr

unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse Einblick in sämtliche Verfahrensakten zu

gewähren mit der Möglichkeit, sich daraufhin ergänzend äussern zu können.

Mit Verfügung vom 2. März 2024 untersagte der

Instruktionsrichter der Vergabestelle vorsorglich, mit einer allfälligen

Zuschlagsempfängerin in der Ausschreibung «Beschaffung, Einführung und Betrieb

eines Klinikinformationssystems (KIS) und einer Datenplattform, Los 1,

Klinikinformationssystem» den Vertrag abzuschliessen. Auf den Antrag auf

Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde nicht eingetreten und der Antrag auf

Anordnung von weitergehenden vorsorglichen Massnahmen wurde abgewiesen.

Mit Eingabe vom 8. Mai 2024 teilte die Vergabestelle mit,

dass das Angebot in Bezug auf das Los 1 von der B____ AG eingereicht worden sei.

Diese beantragte in der Folge mit Eingabe vom 19. Juni 2024 zunächst, es seien

ihr Kopien der früher ergangenen Verfügungen und künftige Korrespondenz zuzustellen.

Sie wolle sich nicht als Partei am Beschwerdeverfahren beteiligen. Sie äusserte

sich aber dennoch zur Wahrung der Geschäftsgeheimnisse und materiell zur Rekursbegründung

der Rekurrentin. Mit Eingabe vom 2. Juli 2024 bestätigte die B____ AG erneut

und ausdrücklich ihren Verzicht auf Teilnahme am vorliegenden Verfahren und

beantragte dem Gericht, sie mit sofortiger Wirkung aus der Parteistellung zu

entlassen. Mit Verfügung vom 3. Juli 2024 wurde zur Kenntnis genommen, dass die

B____ AG auf eine Teilnahme am Verfahren und damit auf die Wahrnehmung der

Parteirechte verzichtet.

Mit Rekursantwort vom 20. Juni 2024 beantragte die

Vergabestelle, es sei auf den Rekurs vom 22. April 2024 nicht einzutreten.

Eventualiter sei der Rekurs 2024 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf

eingetreten werden könne. Es sei über die vorgenannten Begehren hinausgehend

festzustellen, dass der Rekurrentin auch im Hinblick auf eine Zuschlagsverfügung

betreffend das Los 1 die Rekurslegitimation fehle. Die Anträge wurden unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Rekurrentin gestellt. Die

Rekurrentin verlangte in der ihr gesetzten Frist nicht die Durchführung einer

öffentlichen Verhandlung. Sie reichte am 12. Juli 2024 eine Replik ein, in der

sie an ihren materiellen Anträgen festhielt. Sie wiederholte ihr

Akteneinsichtsgesuch und beantragte, es sei ihr eine allfällige

Zuschlagserteilung für das Los 1 zu eröffnen. Mit Verfügung vom 15. Juli 2024

wurde an den vorsorglichen Massnahmen gemäss Verfügung vom 2. Mai 2024

festgehalten und die Vergabestelle dazu verpflichtet, eine Zuschlagserteilung

in Bezug auf das Los 1 zeitgleich mit deren Publikation der Rekurrentin

mitzuteilen. Die Vergabestelle hielt in ihrer Duplik vom 15. August 2024 an

ihren Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen gemäss Rekursantwort fest. Zu

dieser Duplik nahm wiederum die Rekurrentin mit Eingabe vom 2. September 2024

Stellung. Die Vergabestelle teilte mit Eingabe vom 6. September 2024 mit, dass

sie den Zuschlag für die Datenplattform (Beschaffungsgegenstand von Los 2 der

Ausschreibung) im freihändigen Verfahren vergeben habe.

Die weiteren Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Am 1. Februar 2024 ist im Kanton Basel-Stadt

u.a. an die Stelle des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG 914.100) die neue Interkantonale

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB, SG 914.600) in Kraft

getreten. Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser Vereinbarung

eingeleitet worden sind, werden nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Art. 64

Abs. 1 IVöB). Die im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rekurs stehende

Ausschreibung ist noch vor Inkrafttreten der IVöB eingeleitet worden, weshalb

bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens das bisherige Recht anwendbar bleibt.

1.2

Gemäss § 31 Abs. 1 lit. D BeschG kann gegen

den Entscheid über den Abbruch, die Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens

Rekurs erhoben werden. Zum Rekurs ist

berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat

(§ 13 Abs. 1 VRPG).

Formell angefochten ist im vorliegenden Fall der Abbruch des

Vergabeverfahrens in Bezug auf das Los-Nr. 2 der Submission «Beschaffung

Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems (KIS) und einer Datenplattform».

Allerdings geht aus dem weiteren Rechtsbegehren hervor, dass sich die

Rekurrentin nicht gegen den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2 an

sich wendet. Sie beantragt vielmehr, dass die gesamte Submission «Beschaffung

Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems (KIS) und einer

Datenplattform», d.h. Los-Nr. 2 und Los-Nr. 1, abzubrechen sei und die

Vergabestelle im Sinn der Erwägungen anzuweisen sei, Los-Nr. 1 in angepasster

Form neu auszuschreiben. Die Rekurrentin macht nicht geltend, dass sie in Bezug

auf Los 2 der vorgenannten Ausschreibung eine Offerte eingereicht habe, dass

sie die Absicht habe, in diesem Verfahren eine Offerte einzureichen oder dass

sie unter anderen Umständen in diesem Verfahren eine Offerte eingereicht hätte.

Es fehlt hier daher in Bezug auf den verfügten Abbruch des Verfahrens in Bezug

auf das Los 2 der hier betroffenen Beschaffung offensichtlich an einem

Rechtsschutzinteresse. Auf den Antrag der Rekurrentin, es sei die angefochtene

Verfügung, in welchen das Verfahren in Bezug auf Los 2 abgebrochen wurde,

aufzuheben, kann somit nicht eingetreten werden. Da die Rekurrentin in Bezug

auf das Vergabeverfahren bezüglich Los 2 offensichtlich nicht zum Rekurs

legitimiert ist, kann ihr auch keine Einsicht in die entsprechenden Vorakten

gewährt werden.

1.3

Die Rekurrentin verlangt sodann den

gleichzeitigen Abbruch des Verfahrens auch in Bezug auf das Los 1. Wie

dargelegt kann gegen den Abbruch des Verfahrens Rekurs erhoben werden. Damit muss

umgekehrt auch der Nichtabbruch des Verfahrens trotz Vorliegens von zwingenden

Gründen für einen Verfahrensabbruch im Sinn einer Rechtsverweigerungsbeschwerde

anfechtbar sein.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den

Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle

Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu

einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues

Angebot einreichen können (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE

VD.2023.84 vom 22. Februar 2024, E. 1.2 mit weiteren Verweisen). Die

Rekurrentin macht dazu geltend, dass der Verfahrensabbruch in Bezug auf das Los

2.

zwingend dazu führe, dass der für das Vergabeverfahren in Bezug auf das Los 1

vorgesehene Zeitplan nicht mehr eingehalten werden könne. Bei einem geänderten

Zeitplan wäre sie willens und in der Lage gewesen, eine Offerte einzureichen.

Auch bei einem Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 1 und einer erneuten

Ausschreibung werde sie ein Angebot einreichen. Die Behauptung der Rekurrentin,

dass der Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2 zwingend zu einer

Änderung im Zeitplan in Bezug auf das Los 1 führen müsse, ist somit sowohl für

die Frage der materiellen Begründetheit als auch für die Rekurslegitimation entscheidend.

Es handelt sich damit um eine doppelrelevante Tatsache. Bei Konstellationen, in

denen ein und dieselbe Frage als sogenannter doppelrelevanter Sachverhalt

sowohl von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen als auch

Gegenstand der materiellen Beurteilung sind, werden diese doppelrelevante

Tatsachen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur in einem

Verfahrensstadium geprüft, nämlich bei der Begründetheit (BGE 141 II 14 E. 5.1;

BGer 2C_11/2010 vom 25. November 2011 E. 1.1; VGE VD.2022.218 vom 15.

September 2023 E. 1.6). In diesem Sinn kann auf den Rekurs eingetreten werden.

2.

2.1

Die Rekurrentin macht in ihrem Rekurs

geltend, dass die Vergabestelle die Beschaffung des Klinikinformationssystems

(KIS) und der Datenplattform als Teil einer Gesamtlösung gemeinsam

ausgeschrieben, die beiden Bereiche jedoch auf zwei Lose aufgeteilt habe, wobei

das Los Nr. 1 das KIS und das Los Nr. 2 die Datenplattform beinhalte.

Inhaltlich seien die beiden Lose gemäss Ausschreibung indessen eng miteinander

verbunden. Die KIS-Leistungen würden unter anderem ein Projekt zur Integration

mit der Datenplattform beinhalten, wobei für diese Integration ein

detaillierter und für beide Lose verbindlicher enger Zeitplan vorgegeben worden

sei. Die Performance der Integration sei gemäss Pflichtenheft ein

entscheidender Faktor, damit ein effizientes Arbeiten mit dem KIS im klinischen

Betrieb möglich sei. Die beiden Anbieter müssten eng zusammenarbeiten, um für

die Vergabestelle eine optimale Lösung zu implementieren und bereitzustellen.

Inhaltlich seien die beiden Lose entsprechend eng miteinander verbunden. Für

die Migration der Patientendaten und damit die Anknüpfung des KIS an die

Datenplattform sei ein enger verbindlicher Zeitplan vorgeschrieben, welcher von

den Anbietenden in beiden Losen eingehalten werden müsse.

Die Rekurrentin als KIS-Anbieterin habe für die

KIS-Leistungen ein Angebot einreichen wollen und wäre mit Blick auf die

KIS-Leistungen auch in der Lage, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen.

Jedoch sei die von der Vergabestelle in der Ausschreibung verbindlich

vorgesehene vorgegebene Frist zur Anbindung des KIS an die offene

Datenplattform für die Rekurrentin und offenbar auch für andere Anbietende

nicht machbar. Der einzige Grund, weshalb die Rekurrentin als KIS-Anbieterin

letztlich nicht am Vergabeverfahren für Los Nr. 1 teilgenommen habe, seien die

strengen zeitlichen Anforderungen gewesen, die von der Vergabestelle in der

Ausschreibung für Los Nr. 1 im Hinblick auf die Anbindung auf die

Datenplattform gemäss Los Nr. 2 vorgeschrieben gewesen seien. Ohne die in der

Ausschreibung vorgesehene strenge zeitliche Verknüpfung mit Los Nr. 2 hätte die

Rekurrentin an der Ausschreibung von Los Nr. 1 teilgenommen und aufgrund ihrer

nachweislichen Erfahrungen in diesem Bereich auch reelle Chancen gehabt, den Zuschlag

für das KIS zu erhalten. Mit der angefochtenen Verfügung habe die Vergabestelle

die Beschaffung der Datenplattform (Los Nr. 2) nun abgebrochen, womit auch die

Verknüpfung zum Los Nr. 2 im Vergabeverfahren von Los Nr. 1 zwangsläufig

weggefallen sei. Der Abbruch von Los Nr. 2 werde von der Vergabestelle damit

begründet, dass kein Angebot die technischen Spezifikationen oder die weiteren

Anforderungen erfüllt habe. Es sei somit gegenwärtig offensichtlich kein

Anbieter in der Lage, eine Datenplattform anzubieten, mit welcher die von der

Vergabestelle in der Gesamtausschreibung vorgegebenen Bedingungen, nota bene

die von ihr vorgeschriebene Frist für die Verknüpfung der Datenplattform mit dem

KIS, erfüllt werden könne. Aufgrund der engen Verknüpfung von Los Nr. 2 und Los

Nr. 1 sei davon auszugehen, dass mit dem Abbruch von Los Nr. 2 zwingend auch

der Leistungsumfang der KIS-Beschaffung (Losnummer 1) angepasst werden müsse.

Selbst wenn die Vergabestelle letztlich doch noch einen Anbieter für die

Datenplattform finden solle, so könne zumindest der bereits zuvor sehr

sportliche Zeitplan für die Anknüpfung des KIS an die Datenplattform nun

definitiv nicht mehr eingehalten werden. Dennoch wolle die Vergabestelle die

durch den Abbruch von Los Nr. 2 notwendig gewordene Leistungsanpassungen bzw.

Leistungsreduktion bei Los Nr. 1 im Rahmen des bereits laufenden

Vergabeverfahrens vornehmen, ohne dieses neu auszuschreiben. Damit werde den

neuen potentiellen Drittanbieterinnen die Teilnahme an der Vergabe des abgeänderten

Los Nr. 1 verunmöglicht.

Nach Kenntnis der Rekurrentin habe nur gerade eine Anbieterin

ein Angebot für Los Nr. 1 eingereicht. Ob diese Anbieterin die ursprünglichen

(insbesondere auch zeitlichen) Vorgaben der Vergabestelle tatsächlich erfüllen

könne, sei der Rekurrentin nicht bekannt und werde ohne diesbezügliche

Nachweise bestritten. Der Umstand, dass nur gerade eine Anbieterin ein Angebot

für Los Nr. 1 eingereicht habe, zeige denn auch, dass die Vergabestelle mit den

von ihr in der Ausschreibung vorgesehenen engen zeitlichen Vorgaben für die

Datenmigration auf die Datenplattform den Kreis potentieller Anbieter so stark

beschränkt habe, dass eine wettbewerbsorientierte Vergabe des öffentlichen

Auftrags und damit auch eine wirtschaftliche Verwendung der öffentlichen Mittel

gar nicht mehr möglich seien. Ohne die engen zeitlichen Vorgaben für die

Verknüpfung der KIS mit der Datenplattform sei davon auszugehen, dass rund 3–4

Anbieter eine Offerte eingereicht hätten. Aufgrund des Wegfalls von Los Nr. 2

ergebe sich zwingend eine Änderung bei Los Nr. 1, welche die Vergabestelle nach

ständiger Praxis dazu verpflichte, im Rahmen eines gesamten Abbruchs auch den

Abbruch von Los Nr. 1 zu verfügen und dieses in modifizierter Form neu

auszuschreiben. Der Verzicht auf den Abbruch von Los Nr. 1 verstosse gegen das

beschaffungsrechtliche Gebot der Transparenz, den Grundsatz der

Gleichbehandlung sowie gegen den Grundsatz der wettbewerbsorientierten Vergabe

öffentlicher Aufträge und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.

2.2

Die Vergabestelle bestätigt in ihrer

Rekursantwort, dass die beiden Lose 1 und 2 insofern miteinander verknüpft

sind, als dass alle Patientendaten (im KIS erhobene oder durch Schnittstellen

ans KIS übermittelte Daten) in Echtzeit in der Datenplattform gespeichert bzw.

daraus bezogen werden sollten. Die Zielarchitektur sei es, die Patientendatenhaltung

ausschliesslich in der Datenplattform zu haben. Das KIS greife direkt auf die Datenplattform

zu und benötige keine eigene Datenhaltung mehr. Die Anbietenden der Lose 1 und

2.

würden sich im Rahmen des Eignungskriterium 5.1.6 des Kriterienkatalogs zur

gegenseitigen Zusammenarbeit verpflichten, damit die gewünschte Anbindung

zwischen KIS und Datenplattform in der vorgegebenen Projektzeit gemäss

Pflichtenheft realisiert werden könne. Beabsichtigt sei gemäss Pflichtenheft,

das Gesamtprojekt (beide Lose; d. h. inklusive Anbindung der Datenplattform ins

KIS) Ende Quartal 2/2024 zu starten. In der Anfangsphase des Gesamtprojekts sei

eine Patientendatenhaltung im KIS noch möglich. Im weiteren Projektverlauf

solle jedoch bis Quartal 4/2028 die vollständige Datenintegration bzw.

Anbindung des KIS in die Datenplattform erfolgt sein. Das Gesamtprojekt (beide

Lose) solle also Ende Quartal 4/2028 abgeschlossen sein. Der Go-Live des neuen KIS

sei auf Ende Quartal 4/2026 geplant. Aus dem Schreiben der Rekurrentin vom

29.

Januar 2024 an die Vergabestelle gehe hervor, dass sie den Beschaffungsgegenstand

nicht anbieten könne oder wolle. Weder beabsichtige sie aktuell, die

Speicherstrategie des KIS, wie in der Ausschreibung verlangt, auf eine

Datenplattform umzustellen, noch könne das von ihr geplante neue KIS, wie

ebenfalls von der Vergabestelle verlangt, rechtzeitig verfügbar sein. Gemäss

dem von der Rekurrentin vorgeschlagenen Zeitplan würde sich bereits der

Projektstart um ein Jahr verzögern und die KIS-Einführung (ohne Anbindung an

die Datenplattform) würde zwei Jahre später erfolgen. Die Rekurrentin könne den

gesamten Terminplan gemäss Pflichtenheft nicht einmal ansatzweise einhalten. Es

sei sodann unzutreffend, dass die Nichtteilnahme der Rekurrentin an der

Submission ausschliesslich auf den (für die Rekurrentin) zu straffen Zeitplan

zurückzuführen sei. Sie habe in Übereinstimmung mit ihrem Schreiben vom 29.

Januar 2024 weder ein Angebot für das Los 1 noch ein Angebot für das Los 2

eingereicht und somit an der Submission nicht teilgenommen. Für das Los 2 seien

fristgerecht zwei Angebote eingereicht worden. Beide Angebote hätten aber

zwingende Eignungskriterien nicht erfüllt, weshalb das Verfahren habe

abgebrochen werden müssen. Die Ausschlussverfügungen seien rechtskräftig. Beide

Anbietenden hätten zugesichert, die Anbindung zwischen KIS und Datenplattform

in der vorgegebenen Projektzeit realisieren zu können. Die Vergabestelle prüfe

eine Freihandvergabe für die Datenplattform.

Mit Eingabe vom 6. September 2024 teilte die Vergabebehörde schliesslich

mit, dass sie den Zuschlag für die Datenplattform (Beschaffungsgegenstand von

Los 2 der Ausschreibung) im freihändigen Verfahren vergeben habe. Der zuvor

erfolgte Abbruch von Los 2 und die beiden Ausschlüsse hätten entgegen den

Ausführungen der Rekurrentin nichts damit zu tun, dass die Anbietenden den

Zeitplan bzw. insbesondere die Anbindung zwischen KIS und Datenplattform nicht

einhalten könnten, vielmehr sei es allen an der Ausschreibung und am Freihandverfahren

beteiligten Anbietenden möglich, die zeitlichen Vorgaben einzuhalten. Es seien

keine wesentlichen Änderungen an den Anforderungen vorgenommen worden und es

liege auch keine wettbewerbswirksame Änderung für Los 1 vor. Im Übrigen

entspreche nicht jede Änderung im Zeitplan zwingend einer wesentlichen und

damit rechtserheblichen Änderung. Die Vergabestelle schaffe in der Form des

vorgesehenen Zeitplans Spielraum für geringfügige Anpassungen, die mit einem

Projekt im Umfang wie dem vorliegenden naturgemäss verbunden seien und in jeder

Submission vorkommen könnten.

Wenn die Rekurrentin in ihrer Rekursbegründung geltend mache,

die Vergabestelle habe einen zu engen Zeitplan vorgesehen oder ihr sei durch

Gründe wie der Speicherstrategien der Datenplattform die Teilnahme an der

Ausschreibung in Los 1 unrechtmässig verwehrt worden, so rüge sie letztlich Mängel

der Ausschreibung von Los 1. Diese Mängel hätte die Rekurrentin bereits

mit Rekurs gegen die Ausschreibung von Los 1 anfechten müssen. Sie dürfe damit

nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlags- oder Abbruchverfügung

zuwarten.

2.3

2.3.1

Der Beschaffungsgegenstand wird von der

Auftraggeberin im Vorfeld eines Vergabeverfahrens nach ihren Bedürfnissen

festgelegt. Beschaffungsrechtlich ist sie in der inhaltlichen Ausgestaltung der

Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei, solange den

Anbietern eine sachgerechte Offertstellung möglich ist und sie nicht

diskriminiert werden (VGE VD.2023.181 vom 26. März 2024, E. 3.1). Die

Vergabestelle weist im vorliegenden Fall zutreffend darauf hin, dass die

Rekurrentin die Ausschreibung des Los 1 nicht angefochten hat. Sie hat sowohl

auf eine Anfechtung der Ausschreibung als auch auf eine Offertstellung in

dieser Ausschreibung verzichtet. Alleine aus der Tatsache, dass das Vergabeverfahren

in Bezug auf das Los 2 abgebrochen worden ist, ergibt sich für die

Rekurrentin keine nachträgliche Möglichkeit, die Ausschreibung in Bezug auf das

Los 1 nunmehr nachträglich anzufechten. Unbestritten ist im vorliegenden Fall

aber auch, dass die Vergabe von Los 1 und Los 2 miteinander verknüpft sind und

dass eine Projektabwicklung, wie sie in der Ausschreibung vorgesehen ist, nur

bei Vergabe der Aufträge sowohl in Bezug auf das Los 1 als auch in Bezug auf

das Los 2 möglich ist. Die Anbietenden der Lose 1 und 2 verpflichten sich im

Rahmen des Eignungskriteriums 5.1.6 des Kriterienkatalogs zur gegenseitigen

Zusammenarbeit, damit die gewünschte Anbindung zwischen KIS und Datenplattform

in der vorgegebenen Projektzeit gemäss Pflichtenheft realisiert werden kann. Ein

definitiver Verzicht auf die Vergabe in Bezug auf das Los 2 hätte somit

zweifellos einen weitgehenden Einfluss auf die Vertragsabwicklung in Bezug auf

das Los 1. Für die Rekurrentin war im Zeitpunkt der Bekanntgabe des

Verfahrensabbruchs in Bezug auf das Los Nr. 2 nicht bekannt, ob und in

welchem Zeitraum dennoch eine Vergabe in Bezug auf das Los 2 erfolgen wird. Die

Rekurrentin hatte somit Grund zur Annahme, dass auch eine Abwicklung des

Projekts in Bezug auf das Los 1 nur unter geänderten Bedingungen möglich sein

werde. Die Vergabestelle konnte im Rekursverfahren aber aufzeigen, dass eine

freihändige Vergabe in Bezug auf das Los 2 nicht nur beabsichtigt, sondern

inzwischen auch durchgeführt worden ist. Da die Rekurrentin in Bezug auf das

Los 2 nicht verfahrenslegitimiert ist, kann sie auch nicht eine allfällige

Verletzung von Vorschriften aus dem Submissionsrecht in Bezug auf das Los 2 rügen.

Die von ihr aufgeworfene Frage, ob die freihändige Vergabe in Bezug auf das Los

2.

unter den gegebenen Umständen zulässig war oder nicht, muss im vorliegenden

Verfahren nicht geprüft werden.

Relevant ist vorliegend einzig, ob die Vergabe in Bezug auf

das Los 2 so erfolgt ist, dass daraus zwingendwesentliche Änderungen in der

Vertragsabwicklung in Bezug auf das Los 1 zu erwarten sind. Nur in diesem Fall

könnte die Rekurrentin einen Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 1 und

eine erneute Ausschreibung unter Berücksichtigung der geänderten Bedingungen

verlangen. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob sich aus der verzögerten

Vergabe in Bezug auf das Los Nr. 2 solche wesentlichen Veränderungen in Bezug

auf die Vertragsabwicklung ergeben.

2.3.2

Ausgeschrieben wurden der Auftrag

«Beschaffung, Einführung und Betrieb eines Klinikinformationssystems (KIS) und

einer Datenplattform» mit Publikation vom 20. Dezember 2023. Frist für die

Einreichung von Angeboten war der 1. Februar 2024. Der Ausschreibung lag ein

voraussichtlicher Terminplan (Rekursantwortbeilage Nr. 6) bei. Dieser sah eine

Offertöffnung für den 2. Februar 2024, den Start der Auswertungsphase am 5.

Februar 2024, die Teststellung zwischen dem 26. Februar und 15. März 2024,

Referenzanrufe vom 11. März 2024 bis 22. März 2024, Anbieterpräsentationen im

Zeitraum vom 18. März bis 22. März respektive 15. April 2024 bis 19. April 2024

und einen Zuschlagsentscheid voraussichtlich im April 2024 sowie einen Vertragsabschluss

voraussichtlich im Mai 2024 und einen Vertragsbeginn voraussichtlich im Juni

2024.

vor. Als Meilensteine waren im Pflichtenheft die folgenden Termine

vorgesehen:

Gesamtstart Projekt: Quartal 2/2024

Pilotanbindung Datenplattform:

Quartal 1/2025

KIS Go-Live: Quartal 4/2026

Start Anbindung Datenplattform (Los

2): Quartal 1/2027

Abschluss Gesamtprojekt (Los 1 und

Los 2): Quartal 4/2028

Der Zuschlag in Bezug auf das Los 2 an die [...] erfolgte am

2.

September 2024. Es ist somit festzustellen, dass gegenüber dem beschriebenen

voraussichtlichen Terminplan eine Verzögerung des Zuschlagsentscheids in Bezug

auf das Los 2 von ca. fünf Monaten vorliegt. Damit ist der Gesamtstart des

Projekts nicht mehr im zweiten Quartal des Jahres 2024, sondern frühestens im vierten

Quartal des Jahres 2024 möglich. Die Vergabestelle macht in ihrer Rekursantwort

geltend, dass sie am Leistungsumfang und am Projektzeitplan der Ausschreibung

festhalte und dass auch gestützt auf die im Rahmen des freihändigen Verfahrens

eingeholten Angebote in Bezug auf das Los 2 keine inhaltliche und zeitliche

Änderung im Projektplan vorgenommen würden. Die Annahme einer Änderung im

Leistungsumfang oder im Zeitplan, welche auch Los 1 betreffen könnte, sei daher

schlicht falsch. Der Abbruch von Los 2 und die beiden Ausschlüsse hätten in

keiner Weise damit zu tun, dass die Anbietenden den Zeitplan bzw. insbesondere

die Anbindung zwischen KIS und Datenplattform nicht einhalten könnten. Vielmehr

sei es allen an der Ausschreibung und am Freihandverfahren beteiligten

Anbietenden möglich, die zeitlichen Vorgaben einzuhalten. Es sei insbesondere

auch keine mehrjährige Verzögerung zu erwarten, die ansatzweise dem

vorgeschlagenen Terminplan der Rekurrentin entspreche. Die Vergabestelle habe

in der Form des vorgegebenen Zeitplanes Spielraum für geringfügige Anpassungen

vorgesehen, die mit einem Projekt im Umfang wie dem vorliegenden naturgemäss

verbunden seien und in jeder Submission vorkommen könnten. Die Vergabestelle

habe in ihrem Projektzeitplan im Übrigen für die Datenintegration KIS in die

Datenplattform eine grosszügige zwölfmonatige Pufferzeit eingeplant (Rekursantwort

Rz. 22, Duplik Rz. 13). Es sei gemäss Seite 8 des Pflichtenhefts mit der

Datenintegration des KIS in die Datenplattform so früh wie möglich nach erfolgreichem

Piloten zu starten, aber spätestens nach erfolgreichem Go-Live KIS (Meilenstein

3; Q 1/2027). Das Jahr 2026 sei daher als Pufferzeit vorgesehen, während

dieser die Anbietenden bereits früher mit der Integration beginnen und damit

die Einhaltung des Projektzeitplans gewährleisten könnten. Auch unter diesem

Gesichtspunkt sei der Projektzeitplan hinsichtlich der Anbindung KIS und

Datenplattform realistisch umsetzbar und diesbezüglich sei eine Änderung am

Projektzeitplan weder erfolgt noch notwendig. Die Vergabestelle habe zudem Offerten

von Anbietenden vorliegen, die aufgrund ihrer Erfahrungen die Umsetzbarkeit und

Machbarkeit des Projektes in der vorgegebenen Zeit sehr wohl einschätzen

könnten. Diese hätten bestätigt, dass der Terminplan eingehalten werden könne.

2.3.3

Die Rekurrentin vermag im vorliegenden

Verfahren nicht aufzuzeigen, dass diese Ausführungen der Vergabestelle in Bezug

auf das Los 1 unzutreffend sein sollten. Es ist nicht ersichtlich, dass die

Verzögerung der Zuschlagserteilung in Bezug auf das Los 2 zu einer in Bezug auf

die Projektabwicklung zum Los 1 wesentlichen Änderung geführt hat. An dieser

Schlussfolgerung ändern auch die Ausführungen der Rekurrentin zu nationalen

Vorhaben [...] nichts. Der Hinweis der Vergabestelle in ihrer Duplik, dass

diese gesundheitspolitischen und nationalen Vorgaben in Art und Weise sowie

Umfang mit dem vorliegenden Ausschreibungsgegenstand der Vergabestelle in

keiner Weise vergleichbar seien und dass sich aus diesen keine Hinweise auf

Projektverzögerungen in der vorliegenden Beschaffung ableiten liessen, wird in

der Stellungnahme der Rekurrentin zur Duplik nicht bestritten. Darauf ist somit

nicht weiter einzugehen. Damit ist insgesamt festzustellen, dass die

Rekurrentin nicht aufzuzeigen vermag, dass der Abbruch der Vergabe in Bezug auf

das Los 2 und die inzwischen erfolgte freihändige Vergabe in Bezug auf

dieses Los zu einer zwingenden wesentlichen Änderung in Bezug auf den Terminplan

zur Vertragsabwicklung in Bezug auf das Los 1 führt. In Bezug auf das Los 1

wird von einer Anbieterin bestätigt, dass der Terminplan eingehalten werden

könne (act. 9). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin liegen somit keine

Gründe vor für einen Abbruch des Vergabeverfahrens in Bezug auf das Los 1.

2.3.4

Die vorstehenden Ausführungen beziehen sich

allerdings auf den Kenntnisstand im Zeitpunkt der Urteilsfindung. Gemäss den

dem Gericht vorliegenden Informationen ist der Zuschlag in Bezug auf das Los 1

noch nicht erfolgt. Dafür kann das vorliegende Rekursverfahren nicht die

Ursache gewesen sein, da gemäss der Verfügung vom 2. März 2024 der

Vergabestelle ausschliesslich untersagt worden war, mit einer allfälligen

Zuschlagsempfängerin in der Ausschreibung «Beschaffung, Einführung und Betrieb

eines Klinikinformationssystems (KIS) und einer Datenplattform, Los 1,

Klinikinformationssystem» den Vertrag abzuschliessen. Sollte sich die

Zuschlagserteilung in Bezug auf das Los 1 weiterhin verzögern, müsste die obige

Schlussfolgerung noch einmal überprüft werden. Da die Vergabestelle und die

Anbieterin im Vergabeverfahren in Bezug auf das Los 1 Anspruch auf eine

Beurteilung des vorliegenden Rekurses innert angemessener Frist haben, kann mit

dem vorliegenden Entscheid nicht weiter zugewartet werden. Die Rekurrentin

weist zutreffend darauf hin, dass es vorliegend nicht ausgeschlossen werden

kann, dass sie bei einer Anfechtung des in einem späteren Zeitpunkt erfolgten

Zuschlags in Bezug auf das Los 1 eine allfällige weitere Verzögerung und damit

allenfalls eine wesentliche Änderung der Vertragsgrundlagen geltend machen

könnte. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rekurs im vorliegenden

Zeitpunkt abgewiesen werden muss.

2.4

Aus den obigen Ausführungen folgt, dass der

Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind gemäss § 30 VRPG die Kosten

des Verfahrens grundsätzlich der Rekurrentin als unterliegender Partei

aufzuerlegen. Zu ihren Gunsten ist aber zu berücksichtigen, dass sie im

Zeitpunkt der Bekanntgabe des Verfahrensabbruchs in Bezug auf das Los 2

berechtigten Grund zur Annahme hatte, dass dieser Abbruch zu einer wesentlichen

Änderung der Grundlagen für die Vertragsabwicklung in Bezug auf das Los 1

führen könnte. Es ist daher nachvollziehbar, dass sie dies in einem daraufhin

erfolgten Rekurs rügte, um zu vermeiden, dass ihr bei einer späteren

Rekurserhebung zum Vorwurf gemacht werden könnte, dieser sei verspätet erfolgt.

Dies ändert aber nichts daran, dass der Rekurs gemäss den obigen Ausführungen

materiell im jetzigen Zeitpunkt nicht gerechtfertigt ist und daher abgewiesen

werden muss. Unter diesen Umständen ist es angebracht, der Rekurrentin

lediglich reduzierte Verfahrenskosten von CHF 4’000.– aufzuerlegen. Die

Gerichtskosten sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Eine

Parteientschädigung ist der Rekurrentin dagegen nicht auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

einzutreten ist.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 4’000.–. Die

Gerichtskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 8’000.– verrechnet,

sodass die Gerichtskasse der Rekurrentin CHF4’000.– zurückzuerstatten hat.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Universitätsspital Basel

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Michèle Guth

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.