Kündigung des Freizeitgartens

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2025.2

URTEIL

vom 5.

Juni 2025

Mitwirkende

lic. iur. André Equey, Dr. Stephan Wullschleger,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und a.o.

Gerichtsschreiberin MLaw Lavinia Frei

Beteiligte

A____

Rekurrentin

[...]

gegen

Stadtgärtnerei Basel-Stadt

Münsterplatz 10, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

der Freizeitgartenkommission

vom 27. Dezember 2024

betreffend Kündigung des

Freizeitgartens

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (nachfolgend Rekurrentin) ist

seit dem 1. März 2021 alleinige Pächterin der Gartenparzelle Nr. [...] auf dem

Freizeitgartenareal «[...]» in Basel. Mit der

Begründung, auf der Gartenparzelle Nr. […] seien Abfälle, insbesondere

Kabelbinder, Plastik, Folien und Schrauben, verbrannt worden, kündigte die

Stadtgärtnerei Basel-Stadt, Freizeitgärten und Gartenberatung (nachfolgend

Stadtgärtnerei), der Rekurrentin mit Verfügung vom 22. Oktober 2024 diesen

Pachtvertrag fristlos per 31. Januar 2025, dies unter Berufung auf Ziff. 1.5.4

sowie Ziff. 4.1.3 der Familiengartenordnung. Den gegen diese Kündigung am 3.

November 2024 erhobenen Rekurs wies die Freizeitgartenkommission Basel-Stadt

mit Entscheid vom 27. Dezember 2024 ab.

Gegen diesen Entscheid der

Freizeitgartenkommission richtet sich der mit Eingabe vom 5. Januar 2025 (Postaufgabe:

6. Januar 2025) erhobene Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit ihrer

Rekursbegründung beantragt die Rekurrentin sinngemäss die Aufhebung des

Entscheides der Freizeitgartenkommission vom 27. Dezember 2024 resp. der

Verfügung der Stadtgärtnerei vom 22. Oktober 2024. Die Freizeitgartenkommission

beantragt mit Stellungnahme vom 30. April 2025 die Abschreibung des Verfahrens

zufolge Gegenstandslosigkeit, zumal sie die Wiedererwägung der Verfügung durch

die Stadtgärtnerei beantragt habe und die fristlose Kündigung gestützt darauf

zurückgezogen werden solle. Die Stadtgärtnerei liess sich innert Frist nicht

vernehmen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den Akten und

den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die Freizeitgartenkommission

ist gemäss § 11 Abs. 1 des Gesetzes über Freizeitgärten (Freizeitgärtengesetz,

SG 911.900) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Sie ist gemäss § 13

Abs. 1 des Freizeitgärtengesetzes zuständig für die Beurteilung von Rekursen

gegen Verfügungen der Stadtgärtnerei, des für die Verpachtung zuständigen Amtes

(vgl. Ziff. 1.2 der Familiengartenordnung [FGO, abrufbar unter:

www.stadtgaertnerei.bs.ch]). Damit sind Kündigungen der Pacht von

Freizeitgärten nicht auf dem Weg des zivilrechtlichen Rechtschutzes in Miet-

und Pachtsachen, sondern auf dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu

bestreiten. Folglich kann gegen Entscheide der Freizeitgartenkommission gemäss

§ 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) Rekurs beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 32 Abs. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

nach den Bestimmungen des VRPG (VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.1, VD.2020.255

vom 24. August 2021 E. 1.1).

1.2

Die Rekurrentin ist als Pächterin des

streitbezogenen Freizeitgartens Adressatin des angefochtenen Entscheids, von

diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen

Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs

legitimiert (vgl. VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.2). Auf den frist-

und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.3

Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet

Dispositiv

sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu

prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche

Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht

richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch

gemacht hat (VGE VD.2024.59 vom 19. November 2024 E. 1.3).

1.4

1.4.1 Gemäss Art. 58 Abs. 1 des

Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) kann die Vorinstanz bis zu

ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.

Soweit die Anwendung auf den Rekurs an das Verwaltungsgericht möglich ist, gilt

diese Bestimmung gemäss § 21 Abs. 1 VRPG ergänzend auch für das Rekursverfahren

vor dem Verwaltungsgericht. Trotz Fehlens einer entsprechenden ausdrücklichen

gesetzlichen Regelung wird die in Art. 58 Abs. 1 VwVG geregelte Möglichkeit der

Wiedererwägung lite pendente auch für das verwaltungsinterne Rekursverfahren

bejaht (vgl. Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 435, 462; Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003

[nachfolgend Schwank, Diss.], S.

168). Die Beantwortung der Frage, inwieweit die Anwendung von Art. 58 Abs. 1

VwVG auf das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren möglich ist, hängt davon

ab, welche Rechtsakte von welcher Behörde während des verwaltungsgerichtlichen

Rekursverfahrens in Wiedererwägung gezogen werden können. Gemäss der Lehre zu

Art. 58 Abs. 1 VwVG können während eines Beschwerdeverfahrens nur

erstinstanzliche Verfügungen und Einspracheentscheide der erstinstanzlich

verfügenden Behörde von dieser Behörde in Wiedererwägung gezogen werden und ist

es ausgeschlossen, dass die erste Beschwerdeinstanz ihren Beschwerdeentscheid

während des Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz in

Wiedererwägung zieht (vgl. Mächler,

in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 58 N 12;

Pfleiderer, in: Waldmann/Krauskopf

[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 58 N 17). Auch die

Lehre zum verwaltungsinternen Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt scheint

die Möglichkeit der Wiedererwägung lite pendente auf die Wiedererwägung von

Verfügungen durch die erstinstanzlich verfügende Behörde zu beschränken (vgl. Schwank, Diss., S. 44 und 168). Fraglich

erscheint, ob während des Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz

die erstinstanzlich verfügende Behörde ihre Verfügung in Wiedererwägung ziehen

kann. Teilweise scheint diese Möglichkeit bejaht zu werden (vgl. Kiener, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 54 N 23). Dagegen spricht allerdings,

dass aufgrund des Devolutiveffekts ein Sachentscheid der Beschwerdeinstanz

grundsätzlich prozessual an die Stelle der angefochtenen Verfügung tritt und

nur der Beschwerdeentscheid der ersten Beschwerdeinstanz Anfechtungsobjekt des

Beschwerdeverfahrens vor der zweiten Beschwerdeinstanz ist (vgl. BGE 130 V 138

E.4.2; Kiener, a.a.O., Art. 54 N

13 f.; Seiler, in:

Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art.

54 N 16 f.). Damit fehlt es nach dem Erlass des Beschwerdeentscheids der ersten

Beschwerdeinstanz an einer erstinstanzlichen Verfügung, die von der

erstinstanzlich verfügenden Behörde in Wiedererwägung gezogen werden könnte.

Dementsprechend scheint der erstinstanzlich verfügenden Behörde nach dem Beschwerdeentscheid

der ersten Beschwerdeinstanz die Befugnis zum Widerruf ihrer Verfügung

teilweise grundsätzlich abgesprochen zu werden (vgl. Seiler, a.a.O., Art. 54 N 21).

1.4.2 Angesichts der vorstehend dargelegten

Rechtsprechung und Lehre erscheint es fraglich, ob während eines

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens, dem ein Rekursverfahren vor einer

Vorinstanz vorangegangen ist, die erstinstanzlich verfügende Behörde die

Verfügung oder die Vorinstanz den Rekursentscheid in Wiedererwägung ziehen

kann. Die Frage kann offenbleiben, weil im vorliegenden Fall weder die

erstinstanzlich verfügende Behörde noch die Vorinstanz von der allfälligen

Möglichkeit einer Wiederwägung lite pendente Gebrauch gemacht hat. Die

Stadtgärtnerei als erstinstanzlich verfügende Behörde hat sich innert der Frist

für die Einreichung einer fakultativen Vernehmlassung nicht geäussert und die

Freizeitgartenkommission als erste Rekursinstanz hat mit ihrer Vernehmlassung

vom 30. April 2025 innert erstreckter Frist bloss eine Wiedererwägung der

Verfügung der Stadtgärtnerei durch diese Behörde beantragt. Anlass, der

Stadtgärtnerei nochmals eine Frist zur Stellungnahme und zur allfälligen

Wiedererwägung ihrer Verfügung zu stellen, besteht nicht. Da der Sachverhalt

liquid ist, erscheint es vielmehr sachgerecht, das Verfahren mit einem

Sachentscheid des Verwaltungsgerichts zu beenden.

2.

Die Stadtgärtnerei begründete die Kündigung des Pachtvertrags

ausschliesslich damit, dass im Freizeitgarten der Rekurrentin Abfälle verbrannt

worden seien. Die Rekurrentin bestreitet dies und macht geltend, der Grill sei

lediglich vorübergehend als Sammelstelle für Abfälle genutzt worden.

Anschliessend seien die Abfälle fachgerecht entsorgt worden. Diese Darstellung

wird durch ein Schreiben der Präsidentin des Familiengartenvereins vom 6.

Januar 2025 im Wesentlichen bestätigt. Die Freizeitgartenkommission erklärt in

ihrer Vernehmlassung vom 30. April 2025, sie habe bei erneuter Betrachtung der

Unterlagen festgestellt, dass die geltend gemachten Gründe eine fristlose

Kündigung nicht zweifelsfrei rechtfertigten, und sei deshalb der Ansicht, dass

die Kündigung zurückgezogen werden solle. Unter diesen Umständen ist der

einzige von der erstinstanzlich verfügenden Behörde geltend gemachte

Kündigungsgrund nicht erstellt. Folglich ist der Rekurs gutzuheissen und die

Kündigung aufzuheben. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die

Rekurrentin keine Kosten zu tragen.

Demgemäss

erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid

der Freizeitgartenkommission vom 27. Dezember 2024 sowie die Verfügung der

Stadtgärtnerei vom 22. Oktober 2024 werden aufgehoben.

Für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden

keine Gerichtskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF

1'000.– wird zurückerstattet.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Stadtgärtnerei Basel-Stadt

-

Freizeitgartenkommission Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Lavinia Frei

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.