Personalverleih

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2025.49

URTEIL

vom 4.

September 2025

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

(Vorsitz), Dr. Andreas Traub,

Prof. Dr. Daniela

Thurnherr Keller

und

Gerichtsschreiber Dr. Johannes Hermann

Beteiligte

A____ GmbH

Rekurrentin

[...]

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit

Utengasse 36, 4058 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid

des Departements für Wirtschaft, Soziales und Umwelt vom 25. Februar 2025

betreffend Personalverleih

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ GmbH

(nachfolgend Rekurrentin) erbringt gemäss Eintrag im Handelsregister «Pflegedienstleistungen

im Gesundheitswesen». Am 24. Mai 2024 beantragte sie beim Amt für Wirtschaft

und Arbeit Basel-Stadt (nachfolgend AWA) eine Bewilligung zum Personalverleih

in der Schweiz. Ihr Geschäftsführer, B____ (nachfolgend Geschäftsführer),

konstituierte sich dabei als für die Leitung verantwortliche Person. Mit

Verfügung vom 18. Juni 2024 wies das AWA das Bewilligungsgesuch ab. Es

begründete die Abweisung damit, dass der Geschäftsführer die Anforderungen als

verantwortliche Person nicht erfülle. Ihm fehlten die entsprechende Ausbildung

und die Berufserfahrung im Personalverleih. Den dagegen erhobenen Rekurs wies

das Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt (nachfolgend

WSU) mit Entscheid vom 25. Februar 2025 ab.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Rekurrentin am 27. Februar 2025 Rekurs an den Regierungsrat

des Kantons Basel-Stadt. Darin beantragte sie im Wesentlichen die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die Erteilung der Bewilligung zum Personalverleih.

Der Regierungspräsident überwies den Rekurs am 24. März 2025 dem

Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Vernehmlassung vom 5. Mai 2025 beantragte

das WSU die Abweisung des Rekurses. Nachdem die Rekurrentin um Durchführung

einer Verhandlung ersucht hatte, wurde der Rekurs am 4. September 2025 vor dem

Verwaltungsgericht verhandelt. Dabei wurden die Rekurrentin und das AWA bzw.

deren Vertretungen befragt und gelangten diese zum Vortrag. Für sämtliche

Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Vorbringen der Beteiligten

und die weiteren Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil

von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich

aus dem Überweisungsschreiben des Regierungspräsidenten vom 24. März 2025 sowie

aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]).

1.2

Die

Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges

Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht eingereichten

Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.

1.3

Nicht eingetreten werden kann auf den Rekurs

jedoch, soweit die Rekurrentin beantragt, «die Gegenpartei sei zum Ersatz des

entstandenen Schadens seit Juni 2024 bis zum heutigen Zeitpunkt zu

verpflichten» (Rekurs, S. 5).

Den Streitgegenstand bildet das im angefochtenen

Verwaltungsakt geregelte oder zu regelnde Rechtsverhältnis, soweit es noch im

Streit liegt (Schwank, Das

verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],

Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel

2008, S. 435, 444; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 285). Der Streitgegenstand des Rekursverfahrens wird durch das Anfechtungsobjekt

begrenzt. Er kann im Lauf des Rechtsmittelzugs grundsätzlich nicht erweitert

oder qualitativ verändert werden (Stamm,

Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-

und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 505).

Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens kann nur sein,

was bereits Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen ist oder hätte

sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanzen weder entschieden haben

noch hätten entscheiden müssen, sind vom Verwaltungsgericht nicht zu behandeln

(zum Ganzen VGE VD.2024.178 vom 9. Dezember 2024 E. 1.2.1; VD.2023.91 vom 26. Oktober

2023.

E. 1.2, je mit Hinweisen).

Die Rekurrentin stellte vor dem WSU keinen Antrag auf

Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz. Sie tat dies im

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren zum ersten Mal. Damit geht dieser

Antrag über den Streitgegenstand vor dem Verwaltungsgericht hinaus. Darauf kann

deshalb nicht eingetreten werden.

Selbst wenn der Schadenersatzantrag Streitgegenstand wäre,

könnte darauf mangels Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nicht eingetreten

werden. Ansprüche auf Schadenersatz gegen den Staat sind nämlich auf dem Weg

des Zivilprozesses, d.h. vor dem Zivilgericht, geltend zu machen (§ 4 VRPG, § 6 Abs. 1 Haftungsgesetz [SG 161.100]). Darüber hinaus fehlte es für die

Zusprechung von Schadenersatz an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit, wie

sich aus den folgenden Erwägungen ergibt (siehe E. 2 und 3).

1.4

Die

Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift

Dispositiv

von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Verwaltung das öffentliche

Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig

festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von

dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.

2.

In der Sache ist strittig, ob die Rekurrentin die

Voraussetzungen für den Personalverleih erfüllt (siehe zu den Voraussetzungen

im Allgemeinen unten E. 2.1–2.3), insbesondere ob der Geschäftsführer über die

nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs verfügt (siehe

hierzu unten E. 3).

2.1 Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten

(Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen eine

Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts (Art. 12 Abs. 1

Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG, SR 823.11]). Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVG wird die

Bewilligung erteilt, wenn der Betrieb im Schweizerischen Handelsregister

eingetragen ist (lit. a), über ein zweckmässiges Geschäftslokal verfügt (lit.

b) und kein anderes Gewerbe betreibt, das die Interessen von Arbeitnehmern oder

von Einsatzbetrieben gefährden könnte (lit. c). Gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG

müssen die für die Leitung verantwortlichen Personen Schweizer Bürger oder

Ausländer mit Niederlassungsbewilligung sein (lit. a), für eine fachgerechte

Verleihtätigkeit Gewähr bieten (lit. b) und einen guten Leumund geniessen (lit.

c). Bei diesen Anforderungen handelt es sich ebenfalls um Voraussetzungen für

die Erteilung einer Bewilligung für den Personalverleih (vgl. Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis

Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 13 N 1). Die Anforderungen gemäss Art. 13

Abs. 1 AVG werden als betriebliche Voraussetzungen bezeichnet und diejenigen

gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG als persönliche Voraussetzungen (vgl. Art. 32 f.

Arbeitsvermittlungsverordnung [AVV, SR 823.111]; Kull, a.a.O., Art. 13 N 1 sowie vor N 2 und vor N 11).

2.2 Wer eine Berufslehre abgeschlossen oder eine

gleichwertige Ausbildung absolviert hat und eine mehrjährige Berufstätigkeit

nachweisen kann, verfügt gemäss Art. 33 AVV über die nötigen fachlichen

Fähigkeiten zur Leitung eines Verleihbetriebs, sofern er insbesondere eine

anerkannte Vermittler- oder Verleiherausbildung besitzt (lit. a) oder eine

mehrjährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in

der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen

hat (lit. b). Gemäss dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO und der Lehre

bedeutet mehrjährig dabei mindestens drei Jahre (Staatssekretariat für

Wirtschaft SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG, zur AVV und zur GebV-AVG,

Bern Juni 2024 [nachfolgend SECO, Weisungen und Erläuterungen], Ziff. 2.2 S.

30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35; Fierz,

in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 3 N 10; Kull, a.a.O., Art. 13 N 15). Für die

Beantwortung der Frage, ob eine Person durch Berufserfahrung in der

Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder

Unternehmensberatung oder im Personalwesen die nötigen fachlichen Fähigkeiten

zur Leitung eines Verleihbetriebs erworben hat, ist nicht nur die Dauer,

sondern auch der Umfang der Berufstätigkeit relevant. Das AWA macht daher zu

Recht geltend, dass es nicht nur auf die Dauer der Berufstätigkeit, sondern

auch auf das Arbeitspensum ankomme (vgl. Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli

2024, Ziff. 4.4). Mangels näherer Angaben zum erforderlichen Arbeitspensum in

den Weisungen und Erläuterungen des SECO und der Lehre erschiene es

naheliegend, davon auszugehen, dass sich die Mindestdauer von drei Jahren auf

ein Vollzeitpensum bezieht. Gemäss dem AWA liegt es jedoch nach seiner

ständigen Praxis «im behördlichen Ermessen, ob eine dreijährige Berufserfahrung

im Personalbereich ausreichend ist oder nicht und ob es sich dabei um eine

Vollzeit- oder Teilzeitstelle handeln muss/kann» (Vernehmlassung des AWA vom

25. Juli 2024, Ziff. 4.2). Massgebend seien die Gesamtumstände

(Verhandlungsprotokoll, S. 5). Nach der Praxis des AWA kann somit unter

Umständen auch einschlägige Berufserfahrung von mindestens drei Jahren mit

einem Arbeitspensum von weniger als 100 % die Voraussetzung von Art. 33 lit. b

AVV erfüllen (vgl. allgemein zur Lockerung der Anforderungen nach Art. 33 AVV

sogleich E. 2.3).

2.3 Mit dem Adverb insbesondere wird in Art. 33

AVV zum Ausdruck gebracht, dass die Gewähr für eine fachgerechte

Verleihtätigkeit im Einzelfall auch dann bejaht werden kann, wenn die für die

Leitung verantwortliche Person die Voraussetzungen gemäss Art. 33 lit. a oder b

AVV nicht vollumfänglich erfüllt, aber aufgrund der Gesamtumstände für die

Leitung eines Verleihbetriebs geeignet erscheint (vgl. SECO, Weisungen und

Erläuterungen, Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35). Gemäss dem SECO ist von

der Möglichkeit der Erteilung einer Bewilligung trotz nicht vollständiger

Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 33 lit. a oder b AVV äusserst

zurückhaltend Gebrauch zu machen (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff.

2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35 und Ziff. 3.2.2 S. 87) und gemäss der Lehre

verfügt die Bewilligungsbehörde dabei über einen erheblichen Ermessensspielraum

(Kull, a.a.O., Art. 13 N 16; vgl. Fierz, a.a.O., Art. 3 N 10). Gemäss dem

SECO kommt eine Ausnahme insbesondere in Betracht für Personen mit Universitätsabschluss,

mit einer höheren Berufsbildung wie einer eidgenössischen Berufsprüfung oder

einer eidgenössischen höheren Fachprüfung oder mit einem Abschluss einer

höheren Fachschule, für Personen, welche die Module Arbeitsrecht und

Sozialversicherungen im Vorbereitungskurs zum eidgenössischen Fachausweis für

HR-Fachleute und eine Ausbildung, die mit dem Tätigkeitsbereich der für die

Leitung eines Personalverleihbetriebs verantwortlichen Person im Zusammenhang

steht (HR, Vermittlung, Beratung etc.), absolviert haben, sowie für Personen,

die selbst einmal einen Betrieb geführt haben, in dem sie auch mit der

Personalführung (mindestens fünf Mitarbeitende) betraut gewesen sind (vgl.

SECO, Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 2.2 S. 30, Ziff. 2.2.2.2 S. 35 f. und

Ziff. 3.2.2 S. 87; vgl. ferner Kull,

a.a.O., Art. 13 N 16).

3.

Bei den fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines

Verleihbetriebs gemäss Art. 13 Abs. 2 AVG und Art. 33 AVV sind der

Berufsabschluss des Geschäftsführers (unten E. 3.1) und dessen Berufserfahrung

(E. 3.2) näher zu erörtern. Ausserdem ist auf die Rügen der Ungleichbehandlung

(E. 3.3), der Missachtung des öffentlichen Interesses (E. 3.4) und des

Widerspruchs zur erteilten Bewilligung zur Führung einer Organisation der

spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege (E. 3.5) einzugehen.

3.1 Die Rekurrentin hat behauptet, ihr

Geschäftsführer sei «ausgebildeter Fachmann Gesundheit» (Rekurs vom 21. Juni

2024, Rz. 5 und 9). Nachdem das AWA in seiner Vernehmlassung vom 25. Juli 2024

(Ziff. 3.4) darauf hingewiesen hatte, dass nicht klar sei, ob der

Geschäftsführer «eine Ausbildung (EBA/EFZ o.Ä.) im Gesundheitswesen»

abgeschlossen habe, erklärte die Rekurrentin in ihrer Stellungnahme vom 20.

August 2024 (Ziff. 3), er verfüge über einen Lehrabschluss, und reichte ein

Fähigkeitszeugnis vom 10. August 2010 ein, aus dem sich ergibt, dass der

Geschäftsführer das Qualifikationsverfahren als Automobil-Assistent EBA bestanden

hat. An der Verhandlung des Verwaltungsgerichts erklärte der Geschäftsführer

schliesslich, dass er die Ausbildung zum Fachmann Gesundheit zwar begonnen,

aber abgebrochen habe (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Er verfügt mithin über

keinen Lehrabschluss und kein eidgenössisches Fähigkeitszeugnis als Fachmann

Gesundheit.

Es fragt sich, ob der Geschäftsführer auch mit dem Bestehen

des Qualifikationsverfahrens als Automobil-Assistent EBA die Voraussetzung des

Abschlusses einer Berufslehre gemäss Art. 33 AVV erfüllt. Bei der beruflichen

Grundbildung wird zwischen der zweijährigen Grundbildung, die zum

eidgenössischen Berufsattest führt, und der drei- bis vierjährigen

Grundbildung, die zum eidgenössischen Fähigkeitszeugnis führt, unterschieden

(Art. 17 Abs. 1–3 Berufsbildungsgesetz [SR 412.10]). Ob mit einer Berufslehre

in Art. 33 AVV nur die drei- bis vierjährige Grundbildung gemeint ist, kann

offengelassen werden, da der Geschäftsführer der Rekurrentin die weiteren

persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllt (siehe sogleich E. 3.2).

3.2

Die Rekurrentin begründet die Berufserfahrung des

Geschäftsführers zum einen mit seiner Tätigkeit für die C____ GmbH (hierzu

unten E. 3.2.1) und zum anderen mit seinen Tätigkeiten für sie selber (hierzu

unten E. 3.2.2).

3.2.1

3.2.1.1 Die Rekurrentin hat ein Arbeitszeugnis der C____

GmbH vom 31. März 2021 eingereicht. Der Zweck dieser Gesellschaft bestand in

der Erbringung von Dienstleistungen im Treuhandbereich, insbesondere

Buchhaltung, Abschluss- und Steuerberatung, Betriebs- und Unternehmensberatung,

der Vermittlung von Versicherungen, dem Erwerb, der dauernden Verwaltung und

der Vermittlung von Immobilien, der Konzeption, Organisation und Vermittlung

von Verkaufsschulungen, Seminaren und verkaufsfördernden Massnahmen sowie der

Erbringung von Beratungen im Unternehmens- und EDV-Bereich. Einziger

Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war vom 27. Februar

2018 bis am 9. Februar 2022 D____. Seither war E____ einziger Gesellschafter

und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Mit Entscheid des

Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 29. November 2022 wurde die

Gesellschaft wegen eines Organisationsmangels aufgelöst und ihre Liquidation

nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Am 6. März 2023 wurde das

Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und am 18. März 2025 wurde die

Gesellschaft gelöscht. Das Arbeitszeugnis ist von D____ unterzeichnet. Gemäss

dem Arbeitszeugnis war der Geschäftsführer in der Zeit vom 1. März 2018 bis am

31. März 2021 im Unternehmen der C____ GmbH tätig. In dieser Zeit sei er in den

Bereichen Personalwesen, Organisations- und Unternehmensberatung beschäftigt

gewesen. Dieses Arbeitszeugnis ist aus den nachstehenden Gründen nicht

glaubhaft. Es erscheint vielmehr naheliegend, dass es sich um eine

Gefälligkeitsbescheinigung handelt.

3.2.1.2 Als Beilage zu ihrem Gesuch um eine

Bewilligung für den Personalverleih vom 24. Mai 2024 (Beilage 5a zur

Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) reichte die Rekurrentin einen

Lebenslauf des Geschäftsführers (Beilage 5b zur Vernehmlassung des AWA vom 25.

Juli 2024) ein. Gemäss diesem war der Geschäftsführer von 2011 bis 2014 als

Chauffeur, von 2016 bis 2022 als Fachmann Gesundheit und ab 2022 bei der

Rekurrentin tätig. Dass er irgendwann im Bereich Personalwesen,

Organisationsberatung oder Unternehmensberatung tätig gewesen sei, wird darin nicht

erwähnt. Wenn er in relevantem Umfang in einer dieser Bereiche tätig gewesen

wäre, wäre nicht ersichtlich, weshalb er dies in seinem Lebenslauf nicht

erwähnt hat, zumal er die Tätigkeiten bei der C____ GmbH gerade deshalb

ausgeübt hat, weil er die nötige Berufserfahrung im Hinblick auf eine spätere

Verleihtätigkeit erwerben wollte (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Darauf

angesprochen erklärte der Geschäftsführer an der Verhandlung des

Verwaltungsgerichts, dass er keine Tätigkeit in den Lebenslauf aufnehmen könne,

für die er nicht bezahlt worden sei und für die keine Sozialabgaben geleistet

worden seien (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Dass einschlägige Berufserfahrung

im Lebenslauf nicht genannt wird, weil die entsprechende Tätigkeit unbezahlt

war, ist allerdings sehr unüblich. Die Erklärung des Geschäftsführers ist

mithin schwer nachvollziehbar.

3.2.1.3 Im Arbeitszeugnis werden die folgenden

Aufgaben und Verantwortungsbereiche des Geschäftsführers genannt: Rekrutierung

und Auswahl von Mitarbeitern einschliesslich der Erstellung und Schaltung von

Stellenanzeigen, Durchführung von Vorstellungsgesprächen und Auswahlprozessen;

Entwicklung und Implementierung von Personalentwicklungsmassnahmen und

Schulungsprogrammen; Betreuung und Beratung von Mitarbeitern in allen

personalrelevanten Angelegenheiten; Erstellen und Pflegen von Personalakten

sowie Vorbereitung und Durchführung der Gehaltsabrechnung; Analyse und

Optimierung von Organisationsstrukturen und Geschäftsprozessen; Beratung des

Managements in Fragen der Unternehmensstrategie und -entwicklung; Planung und

Durchführung von Veränderungsprojekten zur Effizienzsteigerung und Verbesserung

der Unternehmensleistung; Moderation von Workshops und Schulungen zur Förderung

der Teamarbeit und des Wissensaustauschs. Die Rekurrentin behauptet nicht,

geschweige denn beweist sie, dass der Geschäftsführer vor seiner Tätigkeit für

die C____ GmbH eine Ausbildung oder Erfahrung im kaufmännischen,

betriebswirtschaftlichen oder organisatorischen Bereich gehabt habe. Unter

diesen Umständen erscheint es unglaubhaft, dass der Geschäftsführer alle im

Arbeitszeugnis genannten Aufgaben wahrgenommen hat. Insbesondere ist nicht

vorstellbar, dass er in der Lage gewesen ist, Organisationsstrukturen und

Geschäftsprozesse zu analysieren und zu optimieren, Veränderungsprojekte zur

Effizienzsteigerung und Verbesserung der Unternehmensleistung zu planen und

durchzuführen sowie das Management in Fragen der Unternehmensstrategie und -entwicklung

zu beraten. Dies vermochte der Geschäftsführer auch an der Verhandlung des

Verwaltungsgerichts nicht plausibel zu erklären (vgl. Verhandlungsprotokoll, S.

3).

3.2.1.4 Das Arbeitszeugnis wurde erst eingereicht,

nachdem das AWA die Rekurrentin mit E-Mail vom 27. Mai 2024 (Beilage 6 zur

Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) darauf hingewiesen hatte, dass der

Geschäftsführer im Besitz einer anerkannten Vermittler- oder

Verleiherausbildung sein oder eine mehrjährige Berufserfahrung in der

Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in der Personal-, Organisations- oder

Unternehmensberatung oder im Personalwesen aufweisen müsse. Zudem erklärte der

Geschäftsführer namens der Rekurrentin zunächst mit E-Mail vom 27. Mai 2024

(Beilage 7 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024), er habe seinen alten

Arbeitgeber erreicht und werde die Bestätigung von diesem im Verlauf der Woche

erhalten. Erst mit E-Mail vom 29. Mai 2024 (Beilage 8 zur Vernehmlassung des

AWA vom 25. Juli 2024) reichte er das Arbeitszeugnis ein. Wenn das

Arbeitszeugnis entsprechend seiner Datierung tatsächlich bereits am 31. März

2021 ausgestellt worden wäre, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb der

Geschäftsführer nicht darüber verfügt hat und sich das Arbeitszeugnis erst von

der ehemaligen Arbeitgeberin zustellen lassen musste. In der Verhandlung des

Verwaltungsgerichts gab der Geschäftsführer an, das originale Arbeitszeugnis

verloren zu haben (Verhandlungsprotokoll, S. 4). Auch dies erscheint wenig glaubhaft.

Hat der Geschäftsführer doch die Tätigkeiten bei der C____ GmbH gerade deshalb verrichtet,

weil er die nötige Berufserfahrung im Hinblick auf eine spätere

Verleihtätigkeit erwerben wollte (Verhandlungsprotokoll, S. 2). Mithin war die

Bestätigung im Arbeitszeugnis für den Geschäftsführer von zentraler Bedeutung.

Dass ein solch wichtiges Dokument verloren geht und man sich dessen Existenz

erst aufgrund einer Nachfrage der Bewilligungsbehörde bewusst wird, weckt erhebliche

Zweifel an der Aussagekraft des Zeugnisses.

3.2.1.5 Sodann behauptet die Rekurrentin in ihrem

Rekus vom 27. Februar 2025 (S. 2), der Geschäftsführer habe bei der C____ GmbH

im Bereich Personalverleih gearbeitet. Dieser wird vom Zweck der Gesellschaft

aber nicht erfasst. Zwar führte der Geschäftsführer vor dem Verwaltungsgericht

aus, dass die C____ GmbH neben dem Bereich Treuhand auch im Bereich

Personalverleih tätig gewesen sei. Sie habe 60 bis 70 Mitarbeiter in der

Baubranche verliehen (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Einen Beweis dafür reichte

die Rekurrentin jedoch nicht ein.

3.2.1.6 Schliesslich hat die Rekurrentin eine

Arbeitsbestätigung der C____ GmbH vom 13. Juni 2024 eingereicht, gemäss welcher

der Geschäftsführer in der Zeit vom 1. März 2018 bis am 31. März 2021

unentgeltlich in Teilzeit im Unternehmen der C____ GmbH tätig gewesen sei, «um

Berufserfahrung in den Bereichen Personalwesen, Organisation und

Unternehmensberatung zu sammeln». Aufgrund eines Vergleichs mit der

Unterschrift auf dem Arbeitszeugnis ist davon auszugehen, dass die

Arbeitsbestätigung ebenfalls von D____ unterzeichnet worden ist. Dieser war im

Zeitpunkt der Unterzeichnung der Arbeitsbestätigung schon lange nicht mehr

zeichnungsberechtigt. Seine Erklärung bindet die C____ GmbH daher grundsätzlich

nicht. Da er in der betreffenden Zeit Gesellschafter und

einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der C____ GmbH gewesen ist,

erscheint er an sich trotzdem geeignet, Angaben zum Sachverhalt zu machen. Die

Arbeitsbestätigung stellt sich aber als genauso unglaubhaft dar wie das

Arbeitszeugnis. Eine Person, die zum Zweck des Sammelns von Berufserfahrung in

den Bereichen Personalwesen, Organisation und Unternehmensberatung bei einem

Unternehmen tätig ist, dürfte kaum in der Lage sein, alle im Arbeitszeugnis

erwähnten Aufgaben (siehe oben E. 3.2.1.3) wahrzunehmen. Zudem erscheint es

unwahrscheinlich, dass eine Person, die während drei Jahren in relevantem

Umfang die teilweise sehr anspruchsvollen und verantwortungsvollen Aufgaben

gemäss Arbeitszeugnis wahrnimmt, dafür überhaupt kein Entgelt verlangt. Daran

vermag auch die Erklärung der Rekurrentin nichts zu ändern, dass der

Geschäftsführer diese Tätigkeiten unentgeltlich geleistet habe, weil er

andernfalls keine Möglichkeit erhalten hätte, im Personalverleih

Berufserfahrung zu sammeln (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Auch wenn die

Ausübung der Tätigkeiten zunächst primär im Interesse des Geschäftsführers

gelegen hat, wäre es doch üblich, dass die Verrichtung solch qualifizierter

Tätigkeiten mit der Zeit vergütet würde.

3.2.1.7 Selbst, wenn das Arbeitszeugnis und die

Arbeitsbestätigung als glaubhaft erachtet und darauf abgestellt werden könnte,

wäre damit Berufserfahrung des Geschäftsführers im Personalwesen sowie in der

Organisations- und Unternehmensberatung in einem Umfang von höchstens gut

zweieinhalb Monaten in einem Vollzeit entsprechenden Pensum erstellt.

Der Umfang des Pensums des Geschäftsführers wird weder im

Arbeitszeugnis noch in der Arbeitsbestätigung angegeben. Gemäss Arbeitszeugnis

von März 2018 (Beilage 11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024)

arbeitete der Geschäftsführer vom 1. Juli 2017 bis am 31. März 2018 als

Fachmann Gesundheit im Alters- und Pflegeheim F____. Gemäss Zeugnis vom 22.

Januar 2019 (Beilage 11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) war der

Geschäftsführer vom 1. Mai bis 30. November 2018 als Fachperson Pflege und Betreuung

im Alterspflegeheim G____ tätig. Gemäss Zeugnis vom 5. September 2022 (Beilage

11 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024) war der Geschäftsführer vom

16. November 2018 bis am 25. August 2022 im Alters- und Pflegeheim H____ als

Fachmann Gesundheit mit einem Arbeitspensum von 100 % angestellt.

Gemäss dem AWA und dem WSU ist jedenfalls für die Tätigkeit

des Geschäftsführers im Alters- und Pflegeheim H____ von einer wöchentlichen

Arbeitszeit von 41.7 Stunden auszugehen. Für Büropersonal beträgt die

wöchentliche Höchstarbeitszeit 45 Stunden (Art. 9 Abs. 1 lit. a Arbeitsgesetz

[ArG, SR 822.11]). Gemäss dem AWA und dem WSU konnte der Geschäftsführer daher

neben seiner Tätigkeit im Alters- und Pflegeheim H____ höchstens drei Stunden

pro Woche bei der C____ GmbH arbeiten, was einem Pensum von 7.5 % entspreche.

Drei Stunden pro Woche ergäben für die angebliche Dauer der angeblichen

Tätigkeit für die C____ GmbH von 37 Monaten 481 Stunden. Dies entspreche einer

Tätigkeit mit einem Vollzeitpensum von rund zweieinhalb Monaten (angefochtener

Entscheid, E. 10; Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli 2024, Ziff. 4.4). In

ihrer Stellungnahme vom 20. August 2024 hat sich die Rekurrentin mit diesen

Feststellungen des AWA überhaupt nicht auseinandergesetzt. In ihrem Rekurs vom

27. Februar 2025 (S. 3) behauptet die Rekurrentin, der Geschäftsführer habe

nicht durchgehend 100 %, sondern «in einem geteilten Schichtmodell mit halben

Diensten» gearbeitet und unbezahlten Urlaub genommen. Zudem habe er unbezahlten

Urlaub genommen, um sich in der Personalvermittlung weiterzubilden und praktische

Erfahrung zu sammeln. Anlässlich der Verhandlung des Verwaltungsgerichts führte

die Rekurrentin aus, dass der Geschäftsführer zwei, drei Monate unbezahlten

Urlaub genommen habe. Ausserdem habe er bereits um 12.00 statt um 16.00 Uhr

Feierabend gemacht, um am Nachmittag bis um 18.00 Uhr bei der C____ GmbH zu

arbeiten. Die verpassten Arbeitsstunden am Alters- und Pflegeheim H____ habe er

nachgeholt, z.B. durch verlängerte Nachtwachen (Verhandlungsprotokoll, S. 2

f.).

Für die Zeit 1. März bis 15. November 2018, während welcher

der Geschäftsführer noch nicht im Alters- und Pflegeheim H____ tätig gewesen

ist, erscheint es zwar möglich, dass sein Pensum in den Alters- und

Pflegeheimen weniger als 100 % betragen hat und er damit mehr als drei Stunden

pro Woche für die C____ GmbH tätig gewesen ist. Die Rekurrentin hat den

konkreten Umfang der Tätigkeit für diese Gesellschaft aber weder substanziiert

behauptet noch belegt. Da sie die Beweislast für die Bewilligungsvoraussetzung

der Berufserfahrung des Geschäftsführers trägt, ist eine Tätigkeit im Umfang

von mehr als drei Stunden pro Woche deshalb auch für diese Zeit nicht zu

berücksichtigen. Für die Zeit vom 16. November 2018 bis 31. März 2021 ist die

Behauptung der Rekurrentin, das Arbeitspensum des Geschäftsführers im Alters-

und Pflegeheim habe nicht durchgehend 100 % betragen, offensichtlich

unglaubhaft, weil sie im Widerspruch zum von der Rekurrentin selbst

eingereichten Zeugnis steht. Auch die Behauptung der Rekurrentin, der

Geschäftsführer habe unbezahlten Urlaub genommen, ist mangels Beweises nicht zu

berücksichtigen, zumal die Rekurrentin auch an der Verhandlung des

Verwaltungsgerichts nicht schlüssig dargelegt hat, wann und für wie lange der

Geschäftsführer unbezahlten Urlaub genommen habe und wie häufig er jeweils

früher Feierabend gemacht habe, um bei der C____ GmbH zu arbeiten.

Schliesslich macht die Rekurrentin geltend, die Vorinstanzen

hätten die Stunden des Geschäftsführers falsch berechnet (Rekurs vom 27.

Februar 2025 (S. 3). Inwiefern die Berechnungen falsch sein sollten, legt die

Rekurrentin aber nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Damit bleibt es

dabei, dass selbst bei Wahrunterstellung des Arbeitszeugnisses und der

Arbeitsbestätigung höchstens von Berufserfahrung des Geschäftsführers im

Personalwesen sowie in der Organisations- und Unternehmensberatung bei der C____

GmbH in einem gut zweieinhalb Monate mit einem Vollzeitpensum entsprechenden

Umfang ausgegangen werden könnte.

3.2.2

3.2.2.1 Die Rekurrentin behauptet, dass ihr

Geschäftsführer seit dem 1. September 2022 ununterbrochen im Personalverleih

tätig sei (Rekurs, S. 2). Damit kann sie nur die Beschäftigung ihres

Geschäftsführers mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin meinen.

Gemäss Art. 28 Abs. 2 AVV sind Betriebe, die ausschliesslich

den Inhaber oder die Mitbesitzer des Betriebs verleihen, nicht

bewilligungspflichtig. Diese Bestimmung erfasst den Verleih von

geschäftsführenden Inhabern von Einzelunternehmen sowie von Personen, die

Inhaber von mindestens 20 % der Aktien oder Stammanteile sowie Mitglieder des

Verwaltungsrats oder der Geschäftsführung einer AG oder GmbH sind (vgl. SECO,

Weisungen und Erläuterungen, Ziff. 3.1.2.4).

Der Verleih des Geschäftsführers und Gesellschafters der

Rekurrentin durch die Rekurrentin fällt unter Art. 28 Abs. 2 AVV. Mit

Verfügungen vom 20. September 2022 und 12. September 2024 bestätigte das AWA

der Rekurrentin, dass der Betrieb ausschliesslich den Gesellschafter und

Geschäftsführer im Sinn von Art. 28 Abs. 2 AVV verleihe und demnach nicht

bewilligungspflichtig sei. Der Geschäftsführer war maximal von September 2022

bis heute mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin betraut (vgl.

angefochtener Entscheid, E. 11).

Es erscheint grundsätzlich möglich, dass auch die

Beschäftigung einer Person mit dem Verleih von sich selbst als Berufserfahrung

im Personalverleih anerkannt werden kann. Allerdings kann der Erfahrung mit dem

Verleih von sich selbst gegenüber der Erfahrung mit dem Verleih von anderen

Arbeitnehmenden nur ein reduziertes Gewicht beigemessen werden, weil der

Arbeitnehmer beim Verleih von sich selbst mit gewissen Aspekten des

Personalverleihs keine Erfahrung sammeln kann. Insbesondere entfallen dabei die

wichtigen Aspekte der Akquisition und der Führung der Arbeitnehmenden sowie der

Verantwortung und der Fürsorge für diese vollständig. Vor allem aber ist beim

Verleih eines Inhabers oder Mitbesitzers des Verleihbetriebs nur ein kleiner

Teil seiner Tätigkeit dem Personalverleih zuzuordnen oder mit einer Tätigkeit

in der Arbeitsvermittlung, in der Personal-, Organisations- oder

Unternehmensberatung oder im Personalwesen vergleichbar. Der Grossteil der

Tätigkeit des Inhabers oder Mitbesitzers des Verleihbetriebs besteht dagegen in

der Arbeit in den Einsatzbetrieben. Diese hat nichts mit Arbeitsvermittlung,

Personalverleih, Personal-, Organisations-oder Unternehmensberatung oder

Personalwesen zu tun, wenn der Zweck der Inhaberin des Verleihbetriebs wie im

vorliegenden Fall derjenige der Rekurrentin in der Erbringung von

Pflegedienstleistungen im Gesundheitswesen, namentlich im Bereich der medizinischen

pflegerischen Betreuung, besteht. Aus den vorstehenden Gründen könnte die

Beschäftigung des Geschäftsführers der Rekurrentin mit dem Verleih von sich

selbst – wenn überhaupt – höchstens nach deutlich mehr als drei Jahren als

Berufserfahrung im Personalverleih im Sinn von Art. 33 lit. b AVV anerkannt

werden, durch die er die nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines

Verleihbetriebs erworben hat.

3.2.2.2 Anlässlich der Verhandlung des

Verwaltungsgerichts erklärte der Geschäftsführer, dass er sich seit 2022 selber

verleihe. Die dafür nötige Bewilligung sei im September 2024 für weitere zwei

Jahre verlängert worden. Neben dem Selbstverleih betreibe er in den Kantonen

Basel-Stadt und Basel-Landschaft eine Spitex. Rund die Hälfte seiner

Arbeitszeit verwende er für Pflegedienstleistungen im Selbstverleih, die andere

Hälfte für administrative Arbeiten. Zu Beginn habe er zwar wenig Aufträge

gehabt («nur am Samstag und Sonntag sowie ab und zu unter der Woche», vgl.

E-Mail vom 4. November 2022, Beilage 4 zur Vernehmlassung des AWA vom 25. Juli

2024). Mangels Bewilligung zum Personalverleih habe er in der Folge Aufträge

ablehnen müssen. Wenn er nicht den Betrieb einer Spitex aufgenommen hätte,

hätte er Konkurs anmelden müssen. Mittlerweile arbeite er jedoch im

Selbstverleih und in der Leitung der Spitex «eigentlich sieben Tage in der

Woche» und damit mehr als in einem Vollzeitpensum (Verhandlungsprotokoll, S. 4

f.). Abgesehen von der Betriebsbewilligung zur Führung einer Organisation der

spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege im Kanton Basel-Stadt vom 2. Mai

2025 legte die Rekurrentin keine Beweise für diese Ausführungen ins Recht.

3.2.2.3 Der Geschäftsführer war folglich bisher

höchstens während rund drei Jahren (1. September 2022 bis 4. September 2025)

mit dem Verleih von sich selbst durch die Rekurrentin beschäftigt. Wenn man –

zu Gunsten der Rekurrentin – über die drei Jahre durchschnittlich von einem

Vollzeitpensum ausginge und die administrativen Arbeiten voll als

Berufserfahrung nach Art. 33 lit. b AVV anrechnete, ergäbe sich im Rahmen der

Tätigkeiten des Geschäftsführers für die Rekurrentin eine Berufserfahrung von

rund anderthalb Jahren. Damit steht fest, dass auch diese Berufserfahrung die

Voraussetzungen von Art. 33 lit. b AVV offensichtlich nicht erfüllt. Deshalb

kann offenbleiben, ob die administrativen Tätigkeiten im Selbstverleih und die

Tätigkeiten im Betrieb der Spitex überhaupt bewiesen sind und in welchem Umfang

diese Tätigkeiten effektiv an die Berufserfahrung angerechnet werden können.

3.2.3 Angesichts dieser beschränkten Erfahrung ist

es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen dem Geschäftsführer eine

mehrjährige Berufserfahrung in der Arbeitsvermittlung, im Personalverleih, in

der Personal-, Organisations- oder Unternehmensberatung oder im Personalwesen

im Sinn von Art. 33 lit. b AVV, durch die er die nötigen fachlichen Fähigkeiten

zur Leitung eines Verleihbetriebs erworben hat, abgesprochen haben. Dies gälte

selbst unter Mitberücksichtigung der behaupteten, aber nicht belegten

Berufserfahrung des Geschäftsführers im Personalwesen sowie in der

Organisations- und Unternehmensberatung bei der C____ GmbH in einem höchstens

gut zweieinhalb Monate mit einem Vollzeitpensum entsprechenden Umfang.

3.3 Die Rekurrentin behauptet sodann, dass die

Verweigerung der von ihr beantragten Bewilligung für den Personalverleih gegen

das Gleichbehandlungsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse, weil in anderen

Fällen Berufserfahrung, die mit derjenigen ihres Geschäftsführers vergleichbar

sei, als für den Erwerb der nötigen fachlichen Fähigkeiten zur Leitung eines

Verleihbetriebs genügend anerkannt worden sei (vgl. Rekurs, S. 3). Für diese

Behauptung ist die Rekurrentin aber jegliche Substanziierung und jeglichen

Beweis schuldig geblieben. Damit entbehrt ihre Rüge der Verletzung des

Rechtsgleichheitsgebots jeglicher Grundlage.

3.4 Des Weiteren macht die Rekurrentin geltend,

dass die Verweigerung der Bewilligung für den Personalverleih dem öffentlichen

Interesse widerspreche, weil in der Pflege ein akuter Fachkräftemangel herrsche

und die Rekurrentin sofort verfügbares qualifiziertes Pflegepersonal verleihen

und damit zur Entlastung der Spitäler und Altersheime beitragen könnte (vgl.

Rekurs, S. 4). Abgesehen davon, dass die Rekurrentin ihre behauptete Fähigkeit

nicht ansatzweise belegt hat, könnte sie daraus ohnehin nichts zu ihren Gunsten

ableiten. Das allfällige öffentliche Interesse an der Verfügbarkeit von

Leiharbeitnehmenden ist kein bei der Prüfung der Bewilligungsvoraussetzungen zu

berücksichtigender Aspekt (vgl. auch angefochtener Entscheid, E. 13 und

Vernehmlassung des WSU, Rz. 9). Insbesondere kann es ein solches Interesse

nicht rechtfertigen, die Anforderungen an den Verleihbetrieb oder an die

verantwortlichen Personen zu reduzieren und damit die Gewährleistung des mit

dem AVG bezweckten Schutzes der Arbeitnehmenden (vgl. Art. 1 lit. c AVG) in

Frage zu stellen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich und wird von der Rekurrentin

nicht dargelegt, weshalb es im öffentlichen Interesse liegen sollte, dass

Arbeitnehmende, die bereit sind, in der Pflege tätig zu sein, von der

Rekurrentin angestellt und an Spitäler oder Altersheime verliehen werden,

anstatt direkt von diesen angestellt zu werden. Schliesslich könnten die

Arbeitnehmenden auch von anderen im Bereich des Personalverleihs tätigen

Unternehmen angestellt werden, wie das WSU zu Recht geltend macht (vgl.

Vernehmlassung des WSU, Rz. 9).

3.5 Schliesslich kritisiert die Rekurrentin, dass

die Nichterteilung der Bewilligung zum Personalverleih in einem Widerspruch zur

erteilten Betriebsbewilligung zur Führung einer Spitex stehe

(Verhandlungsprotokoll, S. 4; Plädoyer, Ziff. 4). Darin kann ihr nicht gefolgt

werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebsbewilligung zur

Führung einer Organisation der spitalexternen Gesundheits- und Krankenpflege

sind in § 36 Abs. 2 und § 38 des Gesundheitsgesetzes (GesG, SG 300.100) und in §§

11–14 der Verordnung über die Fachpersonen und Betriebe im Gesundheitswesen (SG

310.120) geregelt. Sie unterscheiden sich von den Voraussetzungen für die

Erteilung einer Bewilligung für den Personalverleih. Insbesondere wird keine

Berufserfahrung im Sinn von Art. 33 lit. b AVV vorausgesetzt und ist die in der

Bewilligung aufgeführte für die Pflege verantwortliche Fachperson gemäss § 38 GesG nicht der Geschäftsführer. Die Rekurrentin kann demzufolge aus der

erteilten Bewilligung zur Führung einer Spitex für das vorliegende Verfahren

nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs

unbegründet und demzufolge abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden

kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin in Anwendung von § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens

zu tragen. Diese werden auf CHF 1'200.– festgesetzt (§ 23 des Reglements über

die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht

(Dreiergericht):

://: Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten wird.

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Rekurrentin

-

Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt Basel-Stadt

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein

anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.