Gesuch um richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2025.75

URTEIL

vom 13. August 2025

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela

Thurnherrr Keller

und Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Beteiligte

A____

Gesuchstellerin

[…]

vertreten durch MLaw Daniel Gmür,

Advokat,

Falknerstrasse 3, 4001 Basel

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Gesuch um richterliche

Prüfung des Freiheitsentzugs

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Gesuchstellerin) nahm am 17. Mai 2025 an einer

Demonstration teil. Dieser Demonstrationszug wurde beim Versuch, auf den

Festperimeter des Eurovision Song Contest (ESC) zu gelangen, von der Polizei um

ca. 21.30 Uhr eingekreist und die Teilnehmenden vor Ort festgehalten. Die

Gesuchstellerin wurde am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr entlassen.

Mit einer elektronisch am 18. Mai 2025 um 1.39 Uhr eingereichten,

auf den 17. Mai 2025 datierten und als «Gesuch um richterliche Haftprüfung»

bezeichneten Eingabe an das Appellationsgericht lässt die Gesuchstellerin,

vertreten durch Daniel Gmür, Advokat, folgende Anträge stellen:

«1. Es sei

festzustellen, dass meiner Klientin am 17. Mai 2025 (oder in der Nacht vom

17. Mai auf den 18. Mai 2025) seit 21:30 Uhr durch den Polizeikessel

und die Kontrolle unrechtmässig die persönliche Freiheit entzogen worden ist

und sie damit in ihren Rechten gemäss Art. 31 BV und Art. 5

Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist.

2. Es sei

festzustellen, dass meine Klientin am 17. Mai 2025 – 18. Mai 2025 in

ihren Rechten aus Art. 22 BV, Art. 11 EMRK, Art. 21 UNO-Pakt II (Versammlungsfreiheit)

und Art. 16 Abs. 1 und 2 BV, Art. 10 EMRK und Art. 19

Abs. 2 UNO-Pakt II (Meinungsäusserungsfreiheit) verletzt worden ist.

3. Meine

Klientin sei für den widerrechtlichen Freiheitsentzug und die in diesem

Zusammenhang vorgenommenen widerrechtlichen Grundrechtseingriffe mit einer Genugtuung

von Fr. 1'000.00 zu entschädigen.

4. Es sei

eine mündliche Verhandlung anzuordnen. Es seien dem Unterzeichneten die

Verfahrensakten zuzustellen und ihr das Recht zur schriftlichen Stellungnahme

zur Gesuchsantwort der Kantonspolizei einzuräumen.

5. Alles

unter o/e-Kostenfolge. Eventualiter sei meiner Klientin die unentgeltliche

Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als Rechtsbeistand zu gewähren.»

Mit Eingabe vom 18. Mai 2025, welche dem Gericht

wiederum elektronisch um 16.27 Uhr zugestellt worden ist, reichte der Vertreter

der Gesuchstellerin ein(e) «Erläuterung/Korrigendum» ein, mit der/dem er die erste

Eingabe als Haftentlassungsgesuch bezeichnete und «der guten Ordnung halber» mitteilte,

dass die ursprünglich gestellten Anträge um den Antrag zu ergänzen seien, dass die

Gesuchstellerin «unverzüglich aus der Haft/Freiheitsentzug zu entlassen und auf

freien Fuss zu setzen und die Kantonspolizei Basel-Stadt entsprechend

anzuweisen» sei.

Die Kantonspolizei beantragt mit Eingabe vom 20. Juni

2025, es sei auf das Gesuch um richterliche Prüfung des Freiheitsentzugs und

Feststellung von Grundrechtsverletzungen mangels Anfechtungsobjekt kostenfällig

nicht einzutreten. Eventualiter sei das Gesuch sinngemäss als Gesuch um Erlass

einer Verfügung im Sinne von § 38a des Gesetzes betreffend die

Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt (OG,

SG 153.100) entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber an die

Kantonspolizei Basel-Stadt zu überweisen. Dabei edierte die Kantonspolizei keine

Verfahrensakten, da aufgrund der grossen Anzahl kontrollierter Personen die

Rapporte noch nicht fertiggestellt seien und die Einsatzdokumente noch nicht

eingereicht werden könnten. In der Folge beantragte die Gesuchstellerin mit

Eingabe vom 25. Juni 2025, es sei der Kantonspolizei eine Nachfrist zur

Edition der Akten zu setzen. Hierzu nahm die Kantonspolizei mit Eingabe vom

3. Juli 2025 Stellung, worauf der Antrag vom Instruktionsrichter mit

Verfügung vom 7. Juli 2025 abgewiesen worden ist.

Mit Eingabe vom 21. Juli 2025 replizierte die

Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Kantonspolizei vom 20. Juni 2025.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte und die weiteren Tatsachen ergeben sich,

soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Zu beurteilen ist vorliegend zunächst die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Feststellungs- resp.

Haftentlassungsgesuchs der Gesuchstellerin, welche von der Kantonspolizei

bestritten wird.

1.1

Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss

§ 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und

Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) Verfügungen des Regierungsrates, der

Präsidienkonferenzen, des Gerichtsrats, der vom Grossen Rat oder Regierungsrat

gewählten Kommissionen und des Büros des Grossen Rates. Die

verwaltungsgerichtliche Beurteilung setzt daher im Grundsatz eine vorgängige

Beurteilung durch Organe der Verwaltung voraus. Sie bezieht sich daher auf eine

nachträgliche Verwaltungskontrolle (Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,

S. 277, 300 f.). Vorbehalten bleiben aber abweichende Vorschriften.

1.2

Mit ihrem Gesuch verfolgt die Gesuchstellerin

demgegenüber das Ziel, ohne vorangegangene verwaltungsinterne Prüfung ihrer

Anträge direkt an ein Gericht zu gelangen. Sie stützt sich dabei als abweichende

Vorschriften auf Art. 5 Ziff. 4 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und auf Art. 31 Abs. 4

der Bundesverfassung (BV, SR 101). Gemäss diesen Bestimmungen hat jede

Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu

beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit

des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der

Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist.

1.3

Die Prüfung der Zuständigkeit des Gerichts

erfolgt von Amtes wegen und ist bereits zu Beginn des Verfahrens vorzunehmen (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,

Öffentliches Prozessrecht, 4. Auflage, Basel 2021, N 1044 und 1185).

Hierfür bedarf es der Vorlage der gesamten Akten der Vorinstanz nicht. Vorliegend

zu beurteilen ist nicht eine Verfügung einer Vorinstanz, die auf der Grundlage

von Vorakten getroffen worden ist. Streitgegenstand ist vielmehr ein Realakt.

Soweit die Gesuchstellerin die Edition von Akten beantragt, handelt es sich um

solche, welche erst nach dem strittigen Realakt erstellt werden. Es handelt

sich damit gerade nicht um solche, welche innerhalb kurzer Frist gemäss

Art. 5 Ziff. 4 EMRK vorliegen. Es ist daher über die Zuständigkeit

auf der Grundlage der vorhandenen Akten zu entscheiden. Dies gilt umso mehr,

als die Gesuchstellerin in gleicher Weise zur Dokumentation der Umstände der

freiheitsbeschränkenden Massnahme, welche diese als Freiheitsentzug

qualifizieren und die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts begründen könnten,

in der Lage ist. Zudem ist es so, dass auch die richterliche Prüfung

strafprozessualer Haft auf der Grundlage jener Akten erfolgt, welche von der

Staatsanwaltschaft ediert werden (vgl. Art. 225 Abs. 2 der

Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0] und dazu Jositsch/Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung,

Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 225 N 8), ohne

dass das Gericht von sich aus in diesem Verfahren Akten beschaffen würde.

1.4

1.4.1

Zur Begründung ihres Gesuchs macht die

Gesuchstellerin geltend, dass sie am 17. Mai 2025 ab ca. 21.30 Uhr von

Polizeikräften in einem Polizeikessel festgehalten und auf aktives Ersuchen

nicht entlassen worden sei. Sie sei damit von Beginn an stark in ihrer

Bewegungsfreiheit eingeschränkt worden. Es liege daher aufgrund der Art,

Wirkung, Modalitäten und Dauer der polizeilichen Massnahmen klarerweise ein

Freiheitsentzug und nicht nur eine Freiheitsbeschränkung vor. Der

Freiheitsentzug ergebe sich aus dem Zusammenwirken aller Massnahmen wie der eingeschränkten

Bewegungsfreiheit oder dem Einsatz von Gewaltmitteln bzw. aus der damit verbundenen

erheblichen Intensität der Einschränkung der Grundrechte der Gesuchstellerin,

die gesamthaft betrachtet werden müssten. Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK

habe sie das Recht, ein Gericht anzurufen, welches innerhalb kurzer Frist über

die Rechtmässigkeit dieses Freiheitsentzuges entscheidet. Zudem bezieht sie

sich auf Art. 31 BV. Das Rechtsschutzinteresse dauere auch nach erfolgter

Entlassung an. Das Bundesgericht sehe vom Erfordernis des aktuellen und

praktischen Rechtschutzinteresses (Art. 89 Abs. 1 lit. c Bundesgerichtsgesetz

[BGG, SR 173.110]) ab, wenn eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall

kaum je möglich wäre und die Beantwortung der sich stellenden Fragen wegen

deren grundsätzlichen Bedeutung im öffentlichen Interesse liege, was insbesondere

dann der Fall sei, wenn durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion stünden.

Das kantonale Recht regle die richterliche Zuständigkeit zur Überprüfung dieses

polizeilichen Freiheitsentzuges nicht. Das Zwangsmassnahmengericht Basel-Stadt habe

seine Zuständigkeit in vergleichbaren Fällen abgelehnt und unter Verweis auf

die Zuständigkeitsregelung im Konkordat vom 15. November 2007 über

Massnahmen gegen Gewalt anlässlich von Sportveranstaltungen (SG 123.400) auf

die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts verwiesen. Dieses habe sich kürzlich

in den Entscheiden zu den geltend gemachten Freiheitsentzügen vom 1. Mai

2023.

dahingehend geäussert, dass eine richterliche Haftüberprüfung vorzunehmen

wäre, sofern sich die Person noch während der Haft an das Gericht zur Überprüfung

der Rechtmässigkeit der Haft wende und es sich bei der Haft um einen

Freiheitsentzug handle. Es sei daher die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

anzunehmen.

1.4.2

Dem hält die Kantonspolizei mit ihrer

Stellungnahme entgegen, dass das Recht einer inhaftierten Person auf

raschestmögliche gerichtliche Überprüfung der Rechtmässigkeit eines

Freiheitsentzugs als sogenannte Habeas-Corpus-Garantie nur zum Tragen komme,

solange die Person nicht entlassen sei. Dies gelte grundsätzlich auch für den

polizeilichen Gewahrsam. Vorliegend habe der gerügte Freiheitsentzug der

Gesuchstellerin am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr – also rund 40 Minuten nach

der um 1.39 Uhr erfolgten Einreichung des Haftentlassungsgesuches – geendet.

Aufgrund des nur wenige Stunden dauernden Polizeigewahrsams und auch der

Nachtzeit sei es dem angerufenen Appellationsgericht faktisch gar nicht möglich

gewesen, die laufende polizeiliche Massnahme in weniger als einer Stunde

gerichtlich zu überprüfen. Daraus folge, dass bei kurzzeitigen Anhaltungen eine

richterliche Überprüfung regelmässig erst nachträglich erfolgen könne. Es

handle sich nicht um einen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5

Ziff. 4 EMRK, sondern lediglich um eine Freiheitsbeschränkung. Vorliegend

habe es sich nicht um eine friedliche Demonstration gehandelt. Vielmehr hätten

die bis 800 Demonstrantinnen und Demonstranten die Weisungen der Polizei

während langer Zeit konsequent missachtet und überdies mehrfach versucht,

rennend und gewaltsam Polizeisperren zu durchbrechen. Dies mit dem klaren Ziel,

auf den Festperimeter des ESC in Kleinbasel zu gelangen. Nach mehrfachen

Abmahnungen und dem Einsatz von Dialogteams hätten die Einsatzkräfte sodann

Kollektivmittel einsetzen müssen. Schliesslich sei es gelungen, noch rund 400

Personen zu stoppen, polizeilich anzuhalten und dann vor Ort zu kontrollieren.

Die Rechtmässigkeit dieser Realakte sei über das Verfahren gemäss § 38a OG

der gerichtlichen Beurteilung zuzuführen, womit der Rechtschutz der

Gesuchstellerin genügend sichergestellt werde.

1.4.3

Replicando lässt die Gesuchstellerin geltend

machen, dass Art. 31 BV wie Art. 5 EMRK vor ungerechtfertigter

Inhaftierung schütze und prozessuale Garantien einräume. Art. 31

Abs. 4 BV sei nach der Rechtsprechung im Unterschied zu Art. 5

Ziff. 4 EMRK so zu verstehen, dass das Gericht direkt angerufen werden

können solle, nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren

Administrativinstanzen. Die Bestimmung stelle eine besondere Rechtsweggarantie

dar, die weiterreiche als die allgemeine Rechtsweggarantie von Art. 29a

BV. Solange eine Person noch in polizeilichem Gewahrsam sei, bestehe auf jeden

Fall ein Anspruch auf direkte gerichtliche Anrufung. Werde das Gesuch noch

während hängigem Freiheitsentzug gestellt, so bestehe ein Interesse daran, dass

die direkte Zuständigkeit auch nach der Entlassung fortbestehe und die

Zulässigkeit des Freiheitsentzugs beurteilt werde. Mit Bezug auf den

vorliegenden Sachverhalt macht die Gesuchstellerin geltend, dass die

Kantonspolizei mit dem Einsatz von «Kollektivmitteln» wohl Tränengasspray und

Gummigeschosse meine. Sie sei nach Beginn der Einkesselung nicht über das

weitere Geschehen informiert worden. Unter Einsatz von Kollektivmitteln und bei

jeder Gelegenheit sei der Kessel enger gezogen und damit die Einschränkung der

Bewegungsfreiheit zunehmend verstärkt worden. Sie sei ca. fünf Stunden

eingekesselt gewesen, was die Untergrenze, die nach der Rechtsprechung einen

Freiheitsentzug begründen könne, überschreite. Die Demonstration habe am

Nachmittag bei 20° C begonnen. In der Nacht sei die Temperatur auf 10° C

gefallen. Berücksichtige man die Kleidung, die bei über 20° C regelmässig

getragen werde, werde es sich auf offener Strasse bei unter 10° C sehr kalt

angefühlt haben. Decken o.ä. seien von der Kantonspolizei nicht zur Verfügung

gestellt worden. Es seien auch keine sanitären Anlagen oder Möglichkeiten für

Menstruationshygiene zur Verfügung gestanden. Die Notdurft habe in der Öffentlichkeit

verrichtet werden müssen. Die Personen im Kessel seien während Stunden dem

Tränengas ausgesetzt gewesen, das gegen sie eingesetzt worden und in der Luft

gelegen sei. Zu Beginn der Personenkontrolle seien die sich freiwillig meldenden

Personen abgewiesen worden. Später seien die Personen aus unerfindlichen

Gründen durch eine grosse Gruppe von Polizistinnen und Polizisten in

Ordnungsdienst-Vollmontur jeweils einzeln und mit unerklärlichem Zeitabstand

hinausgeführt worden. Die Gesuchstellerin habe sich sodann filmend mit ihrem

Personalausweis in der Hand bei den Polizistinnen und Polizisten gemeldet. Sie

habe mitgeteilt, dass sie sich freiwillig der Personenkontrolle stelle und aus

dem Kessel raus wolle, sei aber ohne ersichtlichen oder erläuterten Grund

zurück in die Gruppe der Eingekesselten gesendet worden, bis sie eine Stunde

später abgeholt worden sei. Während der gesamten Dauer des Kessels seien die

eingekesselten Personen und die Personen um den Kessel von der Polizei wie auch

einer nicht gekennzeichneten Person gefilmt worden.

1.5

Gemäss Art. 29a BV hat jede

Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine

richterliche Behörde. Als «Rechtsstreitigkeit» im Sinne dieser

Rechtsweggarantie ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jede geltend

gemachte Streitigkeit zu verstehen, die im Zusammenhang mit einer individuellen

schützenswerten Rechtsposition steht (BGE 148 I 104 E. 4.1). Zu den

schützenswerten Rechtspositionen in diesem Sinne gehören vorab die Grundrechte

(BGE 146 I 145 E. 4.4). Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch

geltend, durch die polizeiliche Einkesselung sei sie in diversen Grundrechten

verletzt worden. Damit macht sie eine Rechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 29a

BV geltend. Es ist deshalb unbestritten, dass die Gesuchstellerin grundsätzlich

einen Anspruch darauf hat, dass ihr Gesuch durch ein unabhängiges Gericht

geprüft wird. Umstritten ist einzig, ob die Gesuchstellerin einen Anspruch auf direkte

gerichtliche Überprüfung hat. Aus der Rechtsweggarantie nach Art. 29a

BV lässt sich kein solcher Anspruch ableiten. Vielmehr ist es mit Art. 29a BV

vereinbar, wenn die betroffene Person ihren Anspruch zuerst in einem

Verwaltungsverfahren geltend machen muss und erst hernach eine gerichtliche

Überprüfung stattfindet, wie es dem üblichen System für die Überprüfung von

Realakten im Kanton Basel-Stadt gemäss § 38a OG entspricht (vgl. auch

vorne E. 1.1 und VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.5.2).

1.6

Entgegen ihren Vorbringen kann sich die

Gesuchstellerin im vorliegenden Fall weder auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch

auf Art. 31 Abs. 4 BV stützen, um entgegen dem üblichen Weg eine

direkte gerichtliche Überprüfung des polizeilichen Realakts zu erwirken. Dies

wird nachfolgend zuerst für Art. 5 Ziff. 4 EMRK (nachfolgend

E. 1.7) und anschliessend für Art. 31 Abs. 4 BV (nachfolgend

E. 1.8) aufgezeigt.

1.7

1.7.1

Nach Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede

Person, die festgenommen oder der die Freiheit entzogen ist, das Recht zu

beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässigkeit

des Freiheitsentzugs entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der

Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist (vgl. zu dieser Garantie ausführlich VGE

VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen). Zunächst

ist darauf hinzuweisen, dass diese Norm nicht zwingend die Möglichkeit einer

direkten Anrufung eines unabhängigen Gerichts verlangt. Sie schliesst nicht

aus, dass vor der Beurteilung durch ein Gericht zusätzlich eine

Administrativbehörde die Freiheitsentziehung prüft, soweit gesamthaft das

Erfordernis der kurzen Frist im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK

eingehalten ist (BGer 1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.1 [zur

amtlichen Publikation vorgesehen], mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] Sanchez-Reisse gegen Schweiz vom

21.

Oktober 1986 [Nr. 9862/82], §§ 45 und 54; VGE VD.2023.80 vom

21.

Dezember 2023 E. 2.5.2). Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die

Garantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK grundsätzlich nur auf Personen

Anwendung findet, denen «die Freiheit entzogen ist», also einen gegenwärtigen,

noch andauernden Freiheitsentzug voraussetzt (Dörr,

in: Dörr/Grote/Marauhn [Hrsg.], EMRK/GG Konkordanzkommentar, 3. Auflage,

Tübingen 2022, Art. 5 EMRK N 80). Nur diesen Personen sichert die in

Art. 5 Ziff. 4 EMRK verankerte Habeas-Corpus-Garantie einen

Rechtsbehelf zu, damit sie eine rasche Überprüfung der Rechtmässigkeit der Haft

durch ein unabhängiges Gericht erwirken und dieses gegebenenfalls ihre

Freilassung anordnen kann (Renzikowski,

in: Pabel/Schmahl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen

Menschenrechtskonvention, Loseblattwerk, 19. Lieferung – März 2016,

Art. 5 N 323). Hingegen verleiht Art. 5 Ziff. 4 EMRK einer

festgenommenen Person grundsätzlich keinen Anspruch darauf, die Haft

nachträglich (nach der Freilassung) überprüfen und gegebenenfalls ihre

Rechtswidrigkeit feststellen zu lassen (Urteil des EGMR Stephens gegen Malta

[Nr. 1] vom 21. April 2009 [Nr. 11956/07],

§ 102; Harris et al., Law of

the European Convention on Human Rights, 5. Auflage, Oxford 2023,

S. 374; Reid, A

Practitioner’s Guide to the European Convention on Human Rights, 7. Auflage,

London 2023, N 78-003). Auf Rechtsbehelfe, die eine solche nachträgliche

Überprüfung einer bereits beendeten Haft bezwecken, findet Art. 5

Ziff. 4 EMRK keine Anwendung (Urteil des EGMR Slivenko gegen Lettland

vom 9. Oktober 2003 [Nr. 48321/99], § 158).

1.7.2

1.7.2.1

Demgegenüber argumentiert die

Gesuchstellerin, dass Art. 5 Ziff. 4 EMRK auch nach der

Haftentlassung noch zur Anwendung komme, sofern die inhaftierte Person noch

während der Haft ein Gesuch um Haftentlassung gestellt habe. In diesem Fall

bestehe die direkte gerichtliche Zuständigkeit bzw. der Anspruch auf eine

gerichtliche Beurteilung innert einer «möglichst kurzen Frist» auch nach der

Haftentlassung fort (vgl. vorne E. 1.4.1 und 1.4.3).

1.7.2.2

In gewissen Fällen hat der EGMR die

Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK auch nach Entlassung der

inhaftierten Person bei genügendem Rechtsschutzinteresse noch bejaht. Dies

betraf mehrheitlich, aber nicht ausschliesslich (vgl. das Urteil des EGMR Petkov

und Profirov gegen Bulgarien vom 24. Juni 2014 [Nr. 50027/08 und

50781/09], §§ 64 ff.), Fälle, in denen die inhaftierte Person bereits

während der Haft ein Haftentlassungsgesuch gestellt hatte. Aus diesen Fällen

kann die Gesuchstellerin für das vorliegende Verfahren aber nichts zu ihren

Gunsten ableiten. Erstens hat der EGMR in diesen Fällen klargestellt, dass die

betroffene Person nach der Freilassung keinen Anspruch mehr darauf hat, dass

die (nachträgliche) Beurteilung durch das Gericht «innerhalb kurzer Frist»

(vgl. Art. 5 Ziff. 4 EMRK) erfolgt (vgl. Urteile des EGMR Kováčik

gegen Slovakei vom 29. November 2011 [Nr. 50903/06], § 77,

und Kormoš gegen Slovakei vom 8. November 2011 [Nr. 46092/06],

§ 93). Zweitens betrafen die Fälle, in denen der EGMR die Anwendbarkeit

von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nach der Haftentlassung bejaht hat, jeweils

Freiheitsentzüge längerer Dauer (vgl. die Urteile des EGMR Čonka

gegen Belgien vom 5. Februar 2002 [Nr. 51564/99], § 55

[Haftdauer von fünf Tagen], Herz gegen Deutschland vom 12. Juni

2003.

[Nr. 44672/98], § 68 [Unterbringung in einer psychiatrischen

Anstalt für fast eineinhalb Monate] und zu diesem Urteil auch Dörr, a.a.O., Art. 5 EMRK

N 80, van Glabeke gegen Frankreich vom 7. März 2006 [Nr. 38287/02],

§ 33 [Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik während

18.

Tagen], S.T.S. gegen Niederlande vom 7. Juni 2011

[Nr. 277/05], § 61 [mehrmonatige Unterbringung in einer geschlossenen

Anstalt], Osmanović gegen Kroatien vom 6. November 2012

[Nr. 67604/10], §§ 47 ff. [Haftdauer von acht Tagen]; vgl. auch

bereits VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 2.2). Bei einem bloss

kurzzeitigen Freiheitsentzug hat der EGMR eine nachträgliche Haftprüfung

gestützt auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK bislang soweit ersichtlich einzig

dann bejaht, wenn das anwendbare innerstaatliche Recht selbst einen

spezifischen Rechtsbehelf direkt an ein Gericht vorsieht (vgl. Urteil des EGMR Petkov

und Profirov gegen Bulgarien vom 24. Juni 2014 [Nr. 50027/08 und

50781/09], §§ 64 ff.; vgl. dazu auch das Urteil des EGMR Döner und

andere gegen Türkei vom 7. März 2017 [Nr. 29994/02], § 68),

oder wenn das anwendbare Recht den Betroffenen überhaupt keinen Rechtsbehelf

für eine Überprüfung der Haft zur Verfügung stellt (Urteil des EGMR Moustahi

gegen Frankreich vom 25. Juni 2020 [Nr. 9347/14], § 103).

Ansonsten gilt bei kurzzeitigen Freiheitsentzügen (sog. short-term

detentions) hingegen, dass Art. 5 Ziff. 4 EMRK nach der

Haftentlassung nicht zum Tragen kommt. Die Kantonspolizei verweist in ihrer

Vernehmlassung zu Recht auf die ständige Rechtsprechung des EGMR, wonach

Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht anwendbar ist bzw. der EGMR auf

entsprechende Rügen nicht eintritt, wenn die betroffene Person innerhalb kurzer

Frist wieder aus der Haft entlassen wird, ohne dass eine gerichtliche

Überprüfung der Haft aus praktischen Gründen überhaupt hätte stattfinden können

(vgl. zum Ganzen die Urteile des EGMR Slivenko gegen Lettland vom

9.

Oktober 2003 [Nr. 48321/99], § 158 [Ausschaffungshaft während

weniger als 24 Stunden bzw. während 30 Stunden], Nolan und K.

gegen Russland vom 12. Februar 2009, [Nr. 2512/04], § 101

[Festhaltung am Flughafen während neun Stunden], M.B. und andere gegen

Türkei vom 15. Juni 2010 [Nr. 36009/08], § 45

[Ausschaffungshaft während maximal sechs Stunden], Baisuev und Anzorov gegen

Georgien vom 18. Dezember 2012 [Nr. 39804/04], § 69

[Festhaltung auf einem Polizeiposten für drei Stunden], Friedrich und andere

gegen Polen vom 20. Juni 2024 [Nr. 25344/20], § 228

[Freiheitsentzug bis zu 45 Stunden]; Harrendorf/König/Voigt,

in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer [Hrsg.], Handkommentar EMRK,

5.

Auflage, Baden-Baden 2023, Art. 5 N 95; Harris et al., a.a.O., S. 374). Aus

den soeben zitierten Fällen lässt sich schliessen, dass der EGMR bis zu einer

Haftdauer von «jedenfalls unter 48 Stunden» von einer short-term detention

ausgeht, in der sich die betroffene Person nicht mit Erfolg auf Art. 5

Ziff. 4 EMRK berufen kann (Elberling,

in: Karpenstein/Mayer [Hrsg.], EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022,

Art. 5 N 99). Dass der EGMR bei short-term detentions auf

Rügen betreffend Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht eintritt, gilt

insbesondere auch dann, wenn die betroffene Person noch während der

(kurzzeitigen) Haft ein Haftentlassungs- bzw. Haftüberprüfungsgesuch

eingereicht hat. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf den EGMR-Fall Fox,

Campbell und Hartley gegen das Vereinigte Königreich verwiesen werden. In

jenem Fall waren Beschwerdeführer Fox und Beschwerdeführerin Campbell am

5.

Februar 1986 von der Polizei festgenommen worden, da sie im Verdacht

standen, Mitglieder der Provisional Irish Republican Army («Provisional IRA»)

zu sein. Am 6. Februar 1986, also einen Tag nach ihrer Festnahme, leiteten

beide ein «Habeas-Corpus-Verfahren» ein. Sie wurden aber innert kurzer Frist («speedily»)

wieder aus der Haft entlassen, bevor eine Anhörung vor einem Gericht hätte

stattfinden können. Insgesamt befanden sie sich beide rund 44 Stunden in

Haft. Aufgrund dieser Umstände trat der EGMR auf ihre Rügen betreffend

Verletzung von Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht ein (vgl. zum Ganzen Urteil

des EGMR Fox, Campbell und Hartley gegen Vereinigtes Königreich vom

30.

August 1990 [Nr. 12244/86, 12245/86 und 12383/86], §§ 8 ff.

und 45). Als Zwischenfazit kann damit festgehalten werden, dass Art. 5

Ziff. 4 EMRK nicht zur Anwendung gelangt bzw. auf entsprechende Rügen

nicht einzutreten ist, wenn die betroffene Person innerhalb kurzer Frist wieder

entlassen wird, bevor überhaupt eine gerichtliche Überprüfung der Haft

stattfinden könnte – unabhängig davon, ob die betroffene Person ihr

diesbezügliches Gesuch vor oder nach Entlassung aus der Haft stellt.

1.7.3

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass

die Gesuchstellerin insgesamt «ca. 5 Stunden» polizeilich eingekesselt war

(Replik vom 21. Juli 2025 N 33). Falls diese Massnahme als

Freiheitsentzug zu qualifizieren wäre (vgl. dazu unten E. 1.9), handelte es

sich dabei um einen kurzzeitigen Freiheitsentzug im Sinne der soeben

wiedergegebenen Rechtsprechung. Ebenfalls unbestritten ist, dass die

Gesuchstellerin am 18. Mai 2025 um 2.20 Uhr und damit «rund 40 Minuten»

nach der um 1.39 Uhr erfolgten Einreichung des Gesuchs um Haftprüfung aus dem

Polizeikessel entlassen wurde (Stellungnahme der Kantonspolizei vom

20.

Juni 2025 S. 2). Es ist offensichtlich, dass die Zeitdauer von 40

Minuten nicht ausreichte, um ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren durchzuführen.

Dazu hätte angesichts der verfahrensrechtlichen Anforderungen, die an eine

gerichtliche Prüfung im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK gestellt

werden, auch die gesamte Dauer der Einkesselung («ca. 5 Stunden») nicht

gereicht (vgl. auch Schürmann, in:

Basler Kommentar, 1. Auflage 2015, Art. 31 BV N 49), zumal die

Einkesselung am späten Abend bzw. in der Nacht von Samstag auf Sonntag

stattgefunden hat. Damit kann sich die Gesuchstellerin nach der Rechtsprechung

des EGMR nicht auf die Garantie von Art. 5 Ziff. 4 EMRK berufen. Auf

Rechtsbehelfe, die (wie hier) eine nachträgliche gerichtliche Prüfung eines

kurzzeitigen Freiheitsentzugs bezwecken, ist Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht

anwendbar. Im vorliegenden Fall scheint auch die Gesuchstellerin von Anfang an

davon ausgegangen zu sein, dass sich ihr Gesuch auf eine (bloss) nachträgliche

Überprüfung des Freiheitsentzugs richtet. In der ursprünglichen Eingabe

verlangte sie nur die Feststellung der Unrechtmässigkeit der Einkesselung, aber

nicht ihre Freilassung. Den Antrag auf Haftentlassung liess sie erst am

18.

Mai 2025 um 16.27 Uhr – also viele Stunden nach ihrer Freilassung –

ergänzen. Selbst wenn man ihrer Auffassung folgen sollte, wonach der Antrag auf

Haftentlassung implizit bereits im ursprünglichen Gesuch enthalten gewesen sein

soll, würde dies nichts daran ändern, dass die Garantie von Art. 5

Ziff. 4 EMRK nicht anwendbar ist. Denn so oder so gilt, dass es während

der kurzen Dauer der polizeilichen Massnahme allein aus praktischen Gründen

nicht möglich war, ein gerichtliches Haftprüfungsverfahren durchzuführen. Es

bleibt damit bei der nachträglichen «Haftprüfung», auf die Art. 5

Ziff. 4 EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR aber keine Anwendung findet.

1.8

1.8.1

Nichts anderes kann für Art. 31

Abs. 4 BV gelten. Diese Garantie entspricht in der Sache Art. 5

Ziff. 4 EMRK (so Schürmann,

a.a.O., Art. 31 BV N 44) bzw. lehnt sich an Art. 5 Ziff. 4

EMRK an (so Vest, in:

St. Galler Kommentar, Art. 31 BV N 43). Nach Art. 31

Abs. 4 Satz 1 BV hat jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht

entzogen wird, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Nach Satz 2

derselben Bestimmung entscheidet dieses so rasch wie möglich über die

Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs. Im Unterschied zu Art. 5

Ziff. 4 EMRK ist Art. 31 Abs. 4 BV nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts so zu verstehen, dass das Gericht direkt soll angerufen werden

können, nicht bloss auf indirektem Weg nach Durchlaufen von weiteren

Dispositiv

Administrativinstanzen. Sie stellt demnach eine besondere Rechtsweggarantie

dar, die weiterreicht als die allgemeine Rechtsweggarantie von Art. 29a

BV. Dies dient Personen, denen die Bewegungsfreiheit entzogen ist und die wegen

ihrer Situation eines besonderen Schutzes bedürfen (vgl. zum Ganzen BGer

1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.2 [zur amtlichen Publikation

vorgesehen], BGE 136 I 87 E. 6.5.2).

1.8.2 Das Bundesgericht war in einem früheren (nicht

amtlich publizierten) Urteil davon ausgegangen, dass Art. 31 Abs. 4

BV auch dann anwendbar sei, wenn die betroffene Person bereits aus dem

Polizeigewahrsam entlassen worden sei (BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar

2014 E. 3.7). Im zur amtlichen Publikation vorgesehenen BGer 1C_103/2024 vom

20. März 2025 ist das Bundesgericht indessen auf diese Rechtsprechung zu

Art. 31 Abs. 4 BV zurückgekommen. Dem soeben zitierten Urteil des

Bundesgerichts lag ebenfalls ein Fall aus Basel-Stadt zugrunde. Der damalige

Beschwerdeführer war als Teilnehmer der 1.-Mai-Kundgebung 2023 in Basel bei der

Elisabethenkirche von der Polizei um ca. 10.30 Uhr eingekesselt worden. Um

ca. 15 Uhr war er einer Personenkontrolle unterzogen und daraufhin

auf den Polizeiposten Waaghof gebracht worden, wo er um ca. 19.15 Uhr entlassen

worden war. Das Gesuch um Haftprüfung hatte er am 11. Mai 2023 beim Zwangsmassnahmengericht

Basel-Stadt eingereicht, welches das Gesuch zuständigkeitshalber an das

Verwaltungsgericht Basel-Stadt überwies. Das Verwaltungsgericht verneinte seine

Zuständigkeit, trat auf das Gesuch nicht ein und überwies es an die

Kantonspolizei Basel-Stadt zum Erlass einer Verfügung gemäss § 38a OG (VGE

VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023). Das Bundesgericht wies die dagegen

erhobene Beschwerde mit Urteil vom 20. März 2025 ab, soweit darauf

einzutreten war. Es hat dafürgehalten, dass Art. 31 Abs. 4 BV (wie Art. 5

Ziff. 4 EMRK; vgl. vorne E. 1.7.1) nur dann zur Anwendung komme, wenn

der Freiheitsentzug noch anhalte. Die Voraussetzung des anhaltenden

Freiheitsentzugs ergebe sich aus dem Zweck der Garantie, die Freilassung zu

erwirken. Diese Auffassung lasse sich auch auf eine systematische Auslegung

stützen, die den Zusammenhang von Art. 31 Abs. 4 Satz 1 und 2 BV berücksichtige.

Es liege auf der Hand, dass sich die Vorgabe von Satz 2, wonach das Gericht so

rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs entscheide, in

der Praxis eher einhalten lasse, wenn das Gericht direkt angerufen und keine

Verwaltungsbehörde zwischengeschaltet werde. Diese Dringlichkeit entfalle aber,

wenn die Freiheit nicht mehr auf dem Spiel stehe. Vielmehr sei unter diesen

Umständen ausreichend, wenn die Beurteilung innert angemessener Frist im Sinne

von Art. 29 Abs. 1 BV erfolge. Entsprechend schützte das

Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts, wonach der innerhalb

kurzer Frist wieder entlassene Beschwerdeführer zunächst das (übliche)

verwaltungsinterne Verfahren gemäss § 38a OG zu durchlaufen hat, bevor er

den polizeilichen Realakt nachträglich durch ein Gericht überprüfen lassen

kann.

1.8.3 Diese Überlegungen gelten auch für den

vorliegenden Fall. Dieser unterscheidet sich vom Verfahren BGer 1C_103/2024

bzw. VGE VD.2023.80 prozessual (nur) insofern, als die Gesuchstellerin

vorliegend ihr Gesuch um Haftprüfung schon während der Einkesselung gestellt

hat und nicht erst im Nachhinein. Das ist aber kein wesentlicher Unterschied im

Vergleich zum vorgenannten Fall. Wesentlich ist, dass die Gesuchstellerin «ca.

5 Stunden» nach Beginn der Einkesselung bzw. 40 Minuten nach Gesuchseinreichung

bereits wieder aus dem Polizeikessel entlassen wurde (vgl. vorne E. 1.7.3).

In dieser Zeit war – wie in E. 1.7.3 hiervor erwähnt – die Durchführung

eines gerichtlichen Verfahrens zur Überprüfung der polizeilichen Massnahme rein

praktisch gar nicht zu bewerkstelligen. Mit der Entlassung aus dem Kessel

entfiel wie in VGE VD.2023.80 die Dringlichkeit, die eine direkte Anrufung des

Gerichts – in Abweichung des üblichen Instanzenzugs – nach Sinn und Zweck von

Art. 31 Abs. 4 BV gerechtfertigt hätte. Damit ist festzustellen, dass

auch Art. 31 Abs. 4 BV auf das vorliegende Haftprüfungsgesuch nicht

anwendbar ist und auf dieses folglich nicht eingetreten werden kann.

Art. 31 Abs. 4 BV stimmt insofern mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK

überein. Dies ist stimmig, weil den beiden Garantien derselbe Gedanke zugrunde

liegt, nämlich der Schutz von Personen, denen die Bewegungsfreiheit entzogen

ist und die wegen der gegenwärtigen Haftsituation bis zu ihrer Entlassung

besonders schutzbedürftig sind. Nur ihnen wird durch Art. 5 Ziff. 4

EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV ein spezifischer Rechtsbehelf garantiert, mit

dem sie «innerhalb kurzer Frist» bzw. «so rasch wie möglich» ein Gericht um

Prüfung des anhaltenden Freiheitsentzugs anrufen und um ihre Freilassung

ersuchen können (vgl. auch Schürmann,

a.a.O., Art. 31 N 48 f.).

1.9

1.9.1 Selbst wenn man diese Auffassung ablehnen

würde und auch bei kurzzeitigen Freiheitsentzügen (short-term detentions)

einen Anspruch auf direkte (nachträgliche) Anrufung des Gerichts selbst bei

Entlassung kurz nach Gesuchseinreichung bejahen würde, würde dies vorliegend

nichts an der Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts ändern. Art. 5

Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV wären nämlich auch in diesem

Fall von vornherein nicht anwendbar, weil die streitgegenständliche

polizeiliche Einkesselung nicht als Freiheitsentzug im Sinne dieser

Bestimmungen qualifiziert werden könnte, wie nachfolgend gezeigt wird.

1.9.2 Die Garantien von Art. 5 EMRK und

Art. 31 BV gewähren Personen spezifische Verfahrensgarantien im Falle

eines Freiheitsentzugs. Dabei handelt es sich um eine schwerwiegende

Einschränkung des Grund- bzw. Menschenrechts der Bewegungsfreiheit. Der

Freiheitsentzug muss unterschieden werden von der weniger intensiven (blossen) Freiheitsbeschränkung.

Diese Unterscheidung ist von erheblicher praktischer Bedeutung, weil die

besonderen Verfahrensgarantien von Art. 5 EMRK und Art. 31 BV nur im

Falle eines Freiheitsentzugs zur Anwendung kommen (Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 4. Auflage, Bern

2024, N 566). Ob ein Polizeigewahrsam bzw. eine polizeiliche Anhaltung als

Freiheitsentzug zu qualifizieren ist, entscheidet sich nach den gesamten

Umständen des Einzelfalls. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des EGMR

sind in dieser Hinsicht insofern deckungsgleich, als sie vor allem Art, Wirkung,

Modalitäten und Dauer der polizeilichen Massnahme berücksichtigen (Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., N 566;

BGE 142 I 121 E. 3.6.2, mit weiteren Hinweisen). Unterschiedlich gehen das

Bundesgericht und der EGMR (lediglich) insofern vor, als der EGMR die konkrete

Gefahrenlage (insbesondere das Risiko gewalttätiger Ausschreitungen) bereits im

Rahmen der Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen eines Freiheitsentzugs

berücksichtigt, während dieser Umstand nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung stattdessen erst bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit der

Freiheitsbeschränkung von Bedeutung ist (BGer 1C_103/2024 vom 20. März

2025 E. 3.3 [zur amtlichen Publikation vorgesehen], mit Hinweis auf BGer

1C_350/2013 vom 22. Januar 2014).

1.9.3 Im vorliegenden Fall stützt sich die

Gesuchstellerin insbesondere auf BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 bzw.

BGE 141 I 121 (recte wohl: BGE 142 I 121), um zu begründen, dass von einem

Freiheitsentzug auszugehen und der Anwendungsbereich von Art. 5 EMRK und

Art. 31 BV damit eröffnet sei. Hierin kann der Gesuchstellerin indes nicht

gefolgt werden, weil sich der diesen Verfahren zugrundeliegende Sachverhalt

massgeblich vom vorliegenden Fall unterscheidet. BGer 1C_350/2013 und BGE 142 I 121 lag ebenfalls eine Einkesselung anlässlich einer 1.-Mai-Kundgebung

zugrunde. Der damalige Beschwerdeführer war als Teil einer grösseren

Menschenmenge ab ca. 16.30 Uhr von der Stadt- und Kantonspolizei Zürich auf

einem Platz in Zürich eingekesselt worden. Um ca. 19 Uhr war er zur sicherheitspolizeilichen

Überprüfung mit einem Gefangenentransportfahrzeug in die Polizeikaserne

verbracht worden. Zu diesem Zweck hatte ihn die Polizei an den Händen mit

Kabelbindern bis zur Zuführung zu einer Zelle gefesselt. Um ca. 22.30 Uhr, also

insgesamt rund sechs Stunden seit Beginn der Freiheitsbeschränkung, war er wieder

entlassen worden. Das Bundesgericht hielt in seinem Urteil BGer 1C_350/2013 vom

22. Januar 2014 zunächst fest, dass die Festhaltung der betroffenen Person

im Polizeikordon während rund 2 ½ Stunden für sich allein unter den gegebenen

Umständen noch keinen Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4

EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV darstelle, zumal sich die betroffene

Person während dieser Zeit auf dem abgesperrten Areal ohne erhebliche

Beeinträchtigung weiterhin habe bewegen können und nur daran gehindert gewesen

sei, das Areal zu verlassen. Hingegen kam es zum Schluss, dass die daran

anschliessende, 3 ½ Stunden dauernde polizeiliche Behandlung der betroffenen

Person als Freiheitsentzug zu qualifizieren sei. Auch wenn sich die Behandlung

in Bezug auf die Dauer am unteren Rand dessen bewege, was nach der bisherigen

Praxis zur Bejahung eines Freiheitsentzugs führe, sei namentlich wegen der

einschneidenden Modalitäten des Eingriffs in die persönliche Freiheit der

betroffenen Person (Fesselung, Gefangenentransport, Einsperrung in eine Zelle)

ein Freiheitsentzug im Sinne von Art. 31 Abs. 4 BV zu bejahen. Ob

damit auch von einem Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 Ziff. 4 EMRK

auszugehen sei, hatte das Bundesgericht in jenem Entscheid noch offengelassen

(vgl. BGer 1C_350/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.6.2 am Ende). Wieder

mit dem Fall befasst, nahm das Bundesgericht in BGE 142 I 121 die Prüfung nach Art. 5

Ziff. 4 EMRK schliesslich vor und berücksichtigte dabei insbesondere auch

das drohende Gefahrenpotenzial wie auch den Zweck der polizeilichen Massnahmen

(BGE 142 I 121 E. 3.6.3; vgl. zu diesem Unterschied im Prüfprogramm vorne

E. 1.9.2). Auch unter Mitberücksichtigung dieser Umstände sei gesamthaft

betrachtet davon auszugehen, dass die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne

von Art. 5 EMRK überschritten worden sei (BGE 142 I 121 E. 3.6.3).

Der daraufhin mit dem Fall befasste EGMR hielt fest, dass die Anhaltung der

betroffenen Person in der Polizeikaserne für sich allein betrachtet ohne

Zweifel als Freiheitsentzug im Sinne von Art. 5 EMRK zu betrachten sei.

Auf die Prüfung, ob auch die polizeiliche Einkesselung als Freiheitsentzug zu

qualifizieren sei, verzichtete der EGMR dagegen, zumal sich die Beschwerde der

betroffenen Personen zur Hauptsache auf die Haft in der Polizeikaserne beziehe

(Urteil des EGMR Arnold und Marthaler gegen Schweiz vom

19. Dezember 2023 [Nr. 77686/16 und 76791/16], § 43).

1.9.4 Aus diesen Erwägungen folgt, dass sich der soeben

referierte Fall wesentlich vom vorliegenden Sachverhalt unterscheidet. Für das

Bundesgericht waren insbesondere die Modalitäten der polizeilichen Festnahme

(sc. Fesselung, Gefangenentransport, Einsperrung in eine Zelle) nach der

Einkesselung entscheidend für die Qualifizierung der Massnahme als

Freiheitsentzug. Im vorliegenden Fall erfolgte die polizeiliche Kontrolle

hingegen unbestrittenermassen «vor Ort» (Stellungnahme der Kantonspolizei vom

20. Juni 2025 S. 2). Die Gesuchstellerin wurde weder gefesselt noch

mit einem Gefangenentransport in die Polizeikaserne verbracht oder dort in

einer Zelle festgehalten. In der Einkesselung allein ist in Übereinstimmung mit

dem Bundesgericht dagegen kein Freiheitsentzug zu erblicken (BGer 1C_350/2013

vom 22. Januar 2014 E. 3.6.1, mit Hinweis auf Urteil des EGMR Austin

und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 15. März 2012 [Nr. 39692/09,

40713/09 und 41008/09]). Daran vermögen auch die von der Gesuchstellerin

angeführten belastenden Umstände der Einkesselung nichts zu ändern. Soweit sie

auf den Unterschied zwischen den Temperaturen am Nachmittag und in der Nacht

hinweist, ist ihr entgegen zu halten, dass sie sich bis zur polizeilichen

Einkreisung des Demonstrationszuges ab 21.30 Uhr weit in die Abendstunden

hinein freiwillig in der von ihr getragenen Kleidung im Freien aufgehalten hat.

Sie konkretisiert auch nicht, was sie getragen hat. Es erscheint daher nicht glaubhaft,

dass sie während der Dauer der Einkesselung aus gesundheitlichen Gründen auf

einen Wärmeschutz angewiesen gewesen wäre. Was die gerügte fehlende Versorgung

der eingekesselten Personen mit sanitären Anlagen und Möglichkeiten für die

Menstruationshygiene angeht, macht die Gesuchstellerin nicht geltend, dass sie

persönlich auf eine entsprechende Versorgung während der Dauer der Anhaltung

angewiesen gewesen wäre. Schliesslich erfolgte der Einsatz von sogenannten

Kollektivmitteln gemäss der nicht konkret bestrittenen Darstellung der

Kantonspolizei vor der Einkesselung der verbliebenen Demonstrantinnen

und Demonstranten. Die Gesuchstellerin macht zwar geltend, dass in der Folge

weiterhin Tränengas in der Luft gelegen sei, konkretisiert aber keine entsprechenden

gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Daraus folgt, dass keine konkreten

Anhaltspunkte mit Bezug auf die Art, die Wirkung und die Modalitäten der

Einkesselung vorliegen, welche diese über die Freiheitsbeschränkung hinaus

besonders qualifizieren könnten. Insgesamt handelte es sich daher bei der 4

Stunden und 50 Minuten dauernden Einkesselung der Gesuchstellerin bis zur

Vornahme ihrer Personenkontrolle um eine Freiheitsbeschränkung und nicht um

einen Freiheitsentzug. Auch mit einer solchen Freiheitsbeschränkung ist aber

ein Eingriff in die Grundrechte der betroffenen Personen verbunden, der nur

zulässig ist, wenn die Anforderungen von Art. 36 BV (gesetzliche

Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Wahrung des

Kerngehalts) eingehalten sind. Es wird zunächst an der Kantonspolizei sein,

dies im Rahmen des ordentlichen Verwaltungsverfahrens zu prüfen. Dazu ist ihr

die Sache zuständigkeitshalber zum Erlass einer Verfügung gemäss § 38a OG

zu überweisen (vgl. VGE VD.2023.80 vom 21. Dezember 2023 E. 3.1). Deren

Entscheid wird dann im Rahmen des ordentlichen Instanzenzugs an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden können.

1.10

1.10.1 Replicando begründet die Gesuchstellerin die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und die Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4

EMRK und Art. 31 Abs. 4 BV mit der Art und Weise der Behandlung

entsprechender Gesuche durch die Kantonspolizei im Nachgang zum Polizeikessel

anlässlich der 1.-Mai-Demonstration 2023. Sie weist darauf hin, dass die in den

dortigen Verfahren beantragten Verfügungen erst nach anderthalb Jahren erlassen

worden seien. Inzwischen seien die Rekursverfahren gegen diese Verfügungen

sistiert worden. Gemäss Medienberichten seien die Verfügungen ohne

Fertigstellung der Akten erlassen worden und die Akten im Rekursverfahren nicht

eingereicht worden. Die Gesuchstellerin macht vor diesem Hintergrund geltend,

dass die Kantonspolizei Basel-Stadt bei Polizeikesseln allgemein entweder nicht

gewillt oder nicht in der Lage sei, die Überprüfung der Rechtsmässigkeit eines

polizeilichen Freiheitsentzugs innert der durch Art. 5 Ziff. 4 EMRK

geforderten «möglichst kurzen Frist» zu ermöglichen. Die unterbliebene

Aktenedition lasse dabei auf aktive Verhinderung einer rechtlichen Überprüfung

schliessen. Auf jeden Fall sei eine Überprüfung innert «möglichst kurzer Frist»

nicht zu erwarten, wie bisherige Verfahren gezeigt hätten.

1.10.2 Dieser Argumentation ist zunächst

entgegenzuhalten, dass weder Art. 5 Ziff. 4 EMRK noch Art. 31

Abs. 4 BV im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen, wie vorne in

E. 1.7 f. ausführlich dargelegt wurde. Entsprechend ist die

Gesuchstellerin mangels Anwendbarkeit von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und

Art. 31 Abs. 4 BV von vornherein nicht zu hören, wenn sie ausführt,

das verwaltungsinterne Verfahren bei der Kantonspolizei bzw. das daran

anschliessende verwaltungsinterne Rekursverfahren würden dem Anspruch auf eine

«so rasch wie möglich» erfolgende Prüfung nicht genügen. Wie das Bundesgericht

in BGer 1C_103/2024 festgestellt hat, muss auch die nachträgliche Beurteilung

eines kurzzeitigen Freiheitsentzugs einer bereits wieder freigelassenen Person

nur (aber immerhin) «innert angemessener Frist» im Sinne von Art. 29

Abs. 1 BV erfolgen (BGer 1C_103/2024 vom 20. März 2025 E. 3.4

[zur amtlichen Publikation vorgesehen]). Welche Verfahrensdauer noch als

angemessen im Sinne dieser Bestimmung gilt, muss jeweils im Einzelfall unter

Berücksichtigung der gesamten Umstände beurteilt werden (Waldmann, in: Basler Kommentar, 1. Auflage

2015, Art. 29 BV N 27, mit weiteren Hinweisen). Die Bearbeitungsfrist

für die Gesuche gemäss § 38a OG im Nachgang zur Demonstration vom

1. Mai 2023 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und kann hier

deshalb auch nicht abschliessend gewürdigt werden. Die von der Gesuchstellerin

genannten Bearbeitungsfristen sind auch unter Berücksichtigung der längeren

Bearbeitungsdauer nach einer bereits erfolgten Entlassung offensichtlich als

lang zu bezeichnen. Dem Gericht sind aber weder die Umstände des damaligen

Polizeieinsatzes in seinen Einzelheiten noch die Umstände der Behandlung der

damaligen Gesuche bekannt. Notorisch ist allerdings, dass damals die einzelnen

Betroffenen sehr unterschiedliche Situationen der Freiheitsbeschränkung geltend

gemacht haben (vgl. VGE VD.2023.77-81 vom 21. Dezember 2023). Hinzu kommt, dass

gemäss der Berichtserstattung in den Medien damals über 60 Betroffene Gesuche zur

Prüfung der Rechtmässigkeit des Polizeieinsatzes eingereicht haben sollen. Es

war somit mit den vorhandenen Ressourcen eine sehr grosse Zahl von Verfahren

gleichzeitig zu führen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich einzelne

Person auf den Standpunkt gestellt haben, dass nicht die Kantonspolizei,

sondern ein Gericht zur nachträglichen Beurteilung der Rechtsmässigkeit der

damaligen freiheitsentziehenden Massnahme zuständig sei und sich deshalb an das

Zwangsmassnahmengericht gewandt haben. Es war daher zunächst auch die

Zuständigkeit zu klären, was mit den Urteilen VGE VD.2023.77-81 vom 21.

Dezember 2023 erfolgt ist. In der Folge wurde die Zuständigkeit aber mit einer

Beschwerde gegen einen dieser Entscheide ans Bundesgericht weiter in Frage

gestellt. Erst mit der Abweisung dieser Beschwerde mit Urteil 1C_103/2024 vom

20. März 2025 war schliesslich die Zuständigkeit geklärt worden (vgl. dazu auch

vorne E. 1.8.2).

1.10.3 Die Gesuchstellerin legt nicht dar,

inwieweit die vorliegende Ausgangslage mit jener bei der Beurteilung der

Gesuche nach der 1.-Mai-Demonstration 2023 vergleichbar wäre. Es gibt keine

Anhaltspunkte für unterschiedliche Situationen als Grundlage für die

Beurteilung der freiheitsbeschränkenden Massnahmen im Zusammenhang mit der

Demonstration vom 17. Mai 2025 und auch nicht für eine Vielzahl von

Gesuchen. Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Auffassung der

Gesuchstellerin nicht geschlossen werden, dass die Kantonspolizei weder in der

Lage noch gewillt ist, ein Gesuch innert angemessener Frist zu behandeln. Mit

einer gewissen Verzögerung der Behandlung wird die Gesuchstellerin aber

aufgrund des vorliegenden Verfahrens zu rechnen haben.

1.11 Zusammengefasst ergibt sich damit, dass das

Verwaltungsgericht mangels Zuständigkeit nicht auf das vorliegende Gesuch um

richterliche Haftprüfung eintreten kann. Weder Art. 5 Ziff. 4 EMRK

(vorne E. 1.7) noch Art. 31 Abs. 4 BV (vorne E. 1.8), aus

denen sich ein Anspruch auf unverzügliche gerichtliche Haftprüfung ableiten

kann, kommen vorliegend zum Tragen. Es handelte sich bei der

streitgegenständlichen Einkesselung um eine kurzzeitige Freiheitsbeschränkung.

Nach ca. fünf Stunden bzw. 40 Minuten nach Einreichung ihres Gesuchs um

Haftprüfung wurde die Gesuchstellerin aus dem Polizeikessel entlassen. In

dieser Zeit war es bereits aus praktischen Gründen unmöglich, ein gerichtliches

Haftprüfverfahren durchzuführen. Mit der Entlassung der Gesuchstellerin

(«innerhalb kurzer Frist») entfiel die Dringlichkeit, die eine direkte

Zuständigkeit des Gerichts hätte rechtfertigen können. Entsprechend hat die

Gesuchstellerin den ordentlichen Instanzenzug im Zusammenhang mit Realakten zu

beschreiten und zuerst das verwaltungsinterne Verfahren zu durchlaufen. Dazu

ist die Sache zuständigkeitshalber der Kantonspolizei zum Erlass einer

Verfügung gemäss § 38a OG zu überweisen (vorne E. 1.9.4). Eine

direkte Anrufung des Gerichts kommt auch deshalb nicht infrage, weil die

streitgegenständliche Einkesselung als blosse Freiheitsbeschränkung zu

qualifizieren ist, welche die Schwelle zum Freiheitsentzug im Sinne von

Art. 5 EMRK und Art. 31 BV nicht erreicht (vorne E. 1.9). Der

Anwendungsbereich dieser beiden Garantien ist deshalb von vornherein nicht

eröffnet.

1.12 Die Gesuchstellerin verlangt mit ihrem Gesuch

die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ohne diesen Antrag weiter zu

begründen. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts

besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG bei Streitigkeiten über

zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im

Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, sofern die Parteien nicht darauf verzichten.

In früheren Urteilen hat der EGMR ausgeführt, dass das bei einem geltend

gemachten Freiheitsentzug auf dem Spiel stehende Recht auf Freiheit

zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei (vgl. Urteil des

EGMR Laidin gegen Frankreich [Nr. 2] vom 7. Januar 2003

[Nr. 39282/98], § 76, mit Hinweis auf Urteil des EGMR Aerts gegen

Belgien vom 30. Juli 1998 [Nr. 61/1997/845/1051], § 59; so

auch Schürmann, a.a.O.,

Art. 31 BV N 49 am Ende). Im vorliegenden Verfahren(sabschnitt) kann

letztlich aber offenbleiben, inwieweit das Gesuch der Gesuchstellerin einen

Anspruch im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK betrifft. Mit dem

vorliegenden Entscheid ist allein über die Zuständigkeit des angerufenen

Verwaltungsgerichts zu urteilen. Damit stehen rechtliche Fragen, die sich

abstrakt auf den Anwendungsbereich von Art. 5 Ziff. 4 EMRK und

Art. 31 Abs. 4 BV beziehen (vgl. vorne E. 1.7 und 1.8), im

Vordergrund. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Gesuchstellerin auch

nicht dargetan, was eine mündliche Verhandlung bzw. die mündliche Befragung der

Parteien oder Dritter zur Klärung dieser rechtlichen Fragestellungen beitragen

könnte. Selbst wenn der Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK

vorliegend eröffnet wäre, könnte das Gericht in einem solchen Fall nach der

Rechtsprechung des EGMR trotz Vorliegen eines entsprechenden Antrags auf die

Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (Urteile des EGMR Döry

gegen Schweden vom 12. November 2002, [Nr. 28394/95], § 37,

und Saccoccia gegen Österreich vom 18. Dezember 2008, [Nr. 69917/01],

§§ 73 ff.). Ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 6 Ziff. 1

EMRK liegt es allein im Ermessen des Verwaltungsgerichts bzw. des verfahrensleitenden

Verwaltungsgerichtspräsidenten, ob eine mündliche Verhandlung durchgeführt

werden soll (vgl. § 25 Abs. 3 VRPG). Eine Verhandlung, von der für

die entscheidenden Fragen keine wesentlichen Erkenntnisgewinne zu erwarten

sind, birgt das Risiko, das Verfahren unnötig zu verzögern (vgl. Beriger, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.],

Praxiskommentar VwVG, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 57 N 49).

Auch der Gesuchstellerin ist die möglichst beförderliche Erledigung des

vorliegenden Verfahrens wichtig, weshalb der Verzicht auf die Durchführung

einer mündlichen Verhandlung auch vor diesem Hintergrund gerechtfertigt ist.

2.

Diesem Ausgang des Verfahrens gemäss trägt die

Gesuchstellerin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.–. Diese gehen

jedoch zufolge der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des

Staates. Zudem ist ihrem Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten.

Dieser hat es unterlassen, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen.

Sein für die Honorarbemessung massgebender angemessener Aufwand ist daher zu

schätzen (§ 15 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Die

Gesuchstellerin hat sich in der Nacht vom 17. auf den 18. Mai 2025 um 1.08

Uhr mit ihrer Vollmachterteilung an den Vertreter gewandt, woraufhin dieser um

1.39 Uhr die Eingabe eingereicht hat. Unter Berücksichtigung der Eingabe vom

25. Juni 2025 und der Replik erscheint daher ein Aufwand von insgesamt 10

Stunden zum Ansatz gemäss § 20 Abs. 2 HoR angemessen. Hinzu kommt die

Auslagenpauschale von CHF 60.– gemäss § 23 Abs. 1 HoR sowie die

Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen. Für den genauen Betrag wird auf das

Dispositiv verwiesen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: Auf das Gesuch vom 17. Mai 2025 wird

nicht eingetreten.

Die Sache wird an die Kantonspolizei Basel-Stadt zum

Erlass einer Verfügung gemäss § 38a des Organisationsgesetzes überwiesen.

Die Gesuchstellerin trägt die Gerichtskosten des

verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–,

einschliesslich Auslagen. Diese Kosten gehen zufolge Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.

Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege

wird dem Rechtsbeistand der Gesuchstellerin, Advokat Daniel Gmür, für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von CHF 2'060.–, einschliesslich

Auslagen und zuzüglich MWST von CHF 166.85, insgesamt somit

CHF 2'226.85, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Kantonspolizei Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.