Änderung der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.1

URTEIL

vom 9. November 2021

Mitwirkende

Dr.

Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A.

Spenlé, lic. iur. Lucienne Renaud, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller und

Gerichtsschreiberin MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin 1

[...]

B____

Beschwerdeführerin 2

[...]

C____

Beschwerdeführerin 3

[...]

D____

Beschwerdeführerin 4

[...]

E____

Beschwerdeführerin 5

[...]

F____

Beschwerdeführerin 6

[...]

G____ Beschwerdeführerin

7

[...]

H____ Beschwerdeführerin

8

[...]

I____

Beschwerdeführerin 9

[...]

J____

Beschwerdeführerin 10

[...]

K____

Beschwerdeführerin 11

[...]

L____

Beschwerdeführerin 12

[...]

M____

Beschwerdeführerin 13

[...]

N____

Beschwerdeführerin 14

[...]

O____

Beschwerdeführer 15

[...]

P____

Beschwerdeführerin 16

[...]

Q____

Beschwerdeführerin 17

[...]

R____

Beschwerdeführerin 18

[...]

alle vertreten durch [...], Fürsprecher,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das Gesundheitsdepartement

Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30,

4001 Basel

Gegenstand

Verfasungsbeschwerde gegen

einen Beschluss des Regierungsrats

vom 24. Februar 2021

betreffend Änderung der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Beschluss

P200998 vom 24. Februar 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine

Änderung der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,

SG 321.331) vor. Damit beschloss er folgende neue Regelungen:

§ 3a Abs. 1 (aufgehoben), Abs. 2

(geändert), Abs. 2bis (aufgehoben), Abs. 3 (geändert) Einrichtungen

im Sportbereich (Überschrift geändert)

1

Aufgehoben.

2 Die Nutzung von Turnhallen ist für

Schülerinnen und Schüler der Sekundarstufe im Rahmen des Schulsports nur für

alternativen Unterricht zulässig.

2bis Aufgehoben.

3 Die Nutzung von Turnhallen und

Hallenbädern sowie Innenräumen von sonstigen Sportanlagen und Sportstadien ist

für Prüfungen zur Erlangung eines Studien- oder Lehrabschlusses bei

Bildungsgängen im Bereich Sport, Tanz, Bewegung und Gesundheit zulässig.

§ 3b Abs. 1

1 Folgende öffentlich zugängliche

Einrichtungen und Betriebe sind für das Publikum geschlossen:

b) (geändert)

Innenräume von Freizeit- und Unterhaltungseinrichtungen (namentlich Bowling-

und Billiardcenter) mit Ausnahme von Jugendtreffpunkten;

§ 4 Abs. 2, Abs. 3 (neu)

2 Davon ausgenommen sind:

a) (geändert)

Schülerinnen und Schüler der Primarstufe bis und mit 4. Primarschulklasse,

ausser sie besuchen eine Mehrjahrgangsklasse mit Schülerinnen und Schülern der

5. bzw. 6. Primarschulklasse;

b) (geändert)

Personen, die nachweisen können, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere

aus medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, wobei andere, geeignete

Massnahmen zum Schutz vor Ansteckung zu treffen sind.

3 Weitere Ausnahmen können im kantonalen

Schutzkonzept für die Volksschulen geregelt werden.

Die Änderung

trat am 1. März 2021 mit befristeter Wirkung bis zum 31. März 2021 in Kraft.

Mit Beschlüssen P200998 vom 30. März, 27. April und 25. Mai 2021 wurde die

Befristung jeweils verlängert, letztmals bis zum 3. Juli 2021.

Gegen diese

Verordnungsänderung meldeten A____ und 17 weitere Personen am 9. März 2021

Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Darin begehren die

Beschwerdeführenden die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der

«Verordnungsänderung bzgl. Verschärfung Maskentragspflicht für Schulkinder ab

5. Primarstufe (d.h.: § 4 Abs. 2 lit a Covid-19 VO BS neue Fassung)».

Eventualiter beantragen sie, es sei die genannte Bestimmung für rechtswidrig zu

erklären und es sei anzuordnen, «dass die Vorinstanz innerhalb von 10 Tagen

eine ausreichende Begründung der Covid-19 VO BS im Sinne nachstehender

Ausführungen zu publizieren» habe. Mit ihrer Beschwerdebegründung vom

29. März 2021 ersuchen die Beschwerdeführenden zusätzlich darum, das

Verfahren sei «aufgrund des sich vergrössernden Schadens für die betroffenen

Kinder und Familien beschleunigt durchzuführen». Mit Eingabe vom 13. April 2021

liessen sie weitere Beilagen zu ihrer Beschwerde nachreichen. Der Regierungsrat

liess mit Vernehmlassung des Gesundheitsdepartements vom 7. Mai 2021 die

vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden

beantragen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführenden nahmen

dazu mit Eingabe vom 14. Juni 2021 replicando Stellung.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) kann beim

Appellationsgericht als Verfassungsgericht Beschwerde gegen kantonale

Verordnungen geführt werden (abstrakte Normenkontrolle; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 519). Daraus folgt die sachliche und funktionelle

Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetz

[GOG], SG 154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2

Angefochten

ist der mit Beschluss P200998 des Regierungsrats vom 24. Februar 2021 geänderte

§ 4 Abs. 2 lit. a der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen, mit welchem

die Maskentragpflicht für alle Personen auf Arealen und in Innenräumen von

Bildungseinrichtungen sowie von Einrichtungen der Tagesstrukturen auf Schülerinnen

und Schüler der 5. und 6. Primarschulklassen ausgeweitet wird.

1.3

1.3.1

Die

Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der

angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (siehe auch Stamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt wird

somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen

mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht

verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR

173.110]). Virtuelles Berührtsein verlangt, dass der Beschwerdeführer von der

angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen

Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April

2018.

E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4

S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die Beschwerdeführenden müssen aber persönliche

Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen

der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E.

2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2). Zulässig ist dabei auch die

Vertretung der Interessen eigener minderjähriger Kinder (Art. 304 des

Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]). Mit der Anmeldung ihrer Verfassungsbeschwerde

haben die Beschwerdeführenden eine «Liste der Beschwerdeführer» eingereicht (Beschwerde

vom 9. März 2021 Beilage 1). Darauf bestätigt jeder einzelne Beschwerdeführende,

für sein eigenes Kind zu handeln. Es kann diesbezüglich von einer Prozessstandschaft

für die in ihrer elterlichen Sorge stehenden Kinder ausgegangen werden (dazu

auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.1). Die in der genannten Liste

aufgeführten Kinder besuchten im Schuljahr 2020/2021 nach den Angaben der

Beschwerdeführenden jeweils die 4., 5. oder 6. Klasse der Primarschule.

1.3.2

Die

Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, welche auf

eine abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die

Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles

Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes

Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden

Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der

Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7 vom 31. März

2021.

E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2; VGE ZH AN.2015.00007

vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowie Bertschi,

in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33). Das Gericht hat bei einer

abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage

Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes, übergeordnetes

Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49 E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S.

291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern

setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht

voraus (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18.

November 2020 E. 1.2.2).

1.3.3

Vorliegend

fechten die Beschwerdeführenden die Maskentragpflicht in Bildungseinrichtungen

gemäss § 4 Abs. 2 lit. a der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen an.

Diese wurde mit Regierungsratsbeschluss vom 25. Mai 2021 letztmals auf das Ende

des Schuljahres 2020/2021, mithin den 3. Juli 2021 befristet. Aktuell

besteht keine solche Tragpflicht an Schulen mehr. Insoweit ist das aktuelle

Rechtsschutzinteresse für die Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen

(VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität

des Interesses kann aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde

aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen

Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine

richterliche Prüfung stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101

E. 1.1 S. 103; BGer 6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 477, 500). Angesichts

der nach wie vor dynamischen Entwicklung der Covid-19-Pandemie und der

angespannten Situation des Gesundheitswesens kann auch die Wiedereinführung der

Maskenpflicht an Bildungseinrichtungen wieder im Raum stehen. Dies gilt gerade

auch für Schulstufen wie die 5. und 6. Primarklasse, da den betreffenden Schülerinnen

und Schülern aufgrund ihres Alters (noch) keine Covid-19-Schutzimpfung zur

Verfügung steht.

1.3.4

Auf

die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist daher zumindest

insoweit einzutreten, als sie von Eltern erhoben worden ist, deren Kinder auch

im Schuljahr 2021/2022 die Primarschule besuchen. Betreffend die Schülerinnen

und Schüler, welche im Schuljahr 2020/2021 bereits die 6. Primarklasse besucht

haben, ist mit dem Übertritt in die Sekundarschule jedoch das Interesse an der

Überprüfung der angefochtenen Massnahme dahingefallen. Da nach dem auch auf

Verfassungsbeschwerden anwendbaren kantonalen Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer Mehrheit von Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine

Beschwerde praxisgemäss die Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden

Person genügt, kann deren Beschwerdebefugnis offengelassen werden (dazu VGE

VD.2016.218 vom 25. September 2017 E. 1.3.2.5 mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom

7.

September 2016 E. 2.2, VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom

12.

August 2013 E. 1.4.2; Wullschleger/Schröder,

Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005, S.

291; vgl. BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

2.

2.1

Mit

ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden geltend, die Maskenpflicht in

den 5. und 6. Klassen der Primarschule verletze das Recht der Kinder auf

persönliche Freiheit und insbesondere auf körperliche und geistige

Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Darüber

hinaus sei das Recht der Kinder auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 Abs. 1 BV

und Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention

[KRK], SR 0.107) verletzt (Beschwerdebegründung Ziff. 276–278).

2.2

Die

Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken stellt nach jüngster Rechtsprechung des

Bundesgerichts eine leichte Einschränkung des Grundrechts der persönlichen

Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2 BV dar (BGer 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021

E. 4, bestätigt in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6; so auch VGE

ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021

E. 2.2; Genf, Cour de justice, ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 6d). Dieses Grundrecht

schützt das Recht auf Selbstbestimmung sowie auf individuelle Lebensgestaltung

und umfasst den Schutz der elementaren Erscheinungen der

Persönlichkeitsentfaltung, ohne aber eine allgemeine Handlungsfreiheit zu

vermitteln (BGE 138 IV 13 E. 7.1 S. 25). Art. 10 Abs. 2 BV bietet einen

subsidiären Schutz, soweit eine Entfaltung der Persönlichkeit nicht bereits

durch ein spezifisches Freiheitsrecht geschützt ist (BGE 123 I 296 E. 2b/bb S.

301). Nicht geschützt sind dagegen nebensächliche Wahl- und Betätigungsmöglichkeiten

des Menschen (BGE 101 Ia 336 S. 346 ff., 97 I 45 S. 49; Rhinow/Schefer/Uebersax, Schweizerisches

Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1246 f.). Der Schutzbereich dieses

weiten Grundrechts ist nach der kasuistischen Rechtsprechung des Bundesgerichts

von Fall zu Fall zu konkretisieren (BGE 134 I 214 E. 5.1 S. 216). In den

Schutzbereich fallen auch Bekleidungsvorschriften (vgl. VGE VG.2013.1 vom

3.

Januar 2014 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 2 S. 178 sowie auf Kley, Kutten, Kopftücher, Kreuze und

Minarette – religiöse Symbole im öffentlichen Raum, in: Pahud de Mortanges

[Hrsg.], Religion und Integration aus der Sicht des Rechts, Freiburger

Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Band 24, Zürich 2010, S. 229, 236 f.).

Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet dabei auch die Freiheit

in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der Ästhetik und

der Praktikabilität. Das Bundesgericht hat es aber offengelassen, ob darunter

auch das Recht fällt, auf das Tragen von Kleidern zu verzichten, jedenfalls

soweit auf eine Bekleidung gänzlich verzichtet werden soll (BGE 138 IV 13 E.

7.2

S. 26). Mit dem Gebot, den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, wird aber

eine wesentliche Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu

artikulieren und sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Auch

wenn das Tragen von Masken mittlerweile vom weit überwiegenden Teil der

Bevölkerung im Alltag als «normal» empfunden wird (vgl. dazu Vernehmlassung

Beilage 2: sotomo/DemoScope,

Covid-19-Präventionsmassnahmen: Informationsstand, Einstellungen und Verhalten,

Bericht zur Wirkungsmessung von Ende Oktober 2020 im Auftrag des Bundesamts für

Gesundheit [BAG], Kurzbericht vom 27. November 2020, S. 19), liegt darin

dennoch eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs auf

individuelle Lebensgestaltung (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364).

Wie im Rahmen

der Prüfung der Verhältnismässigkeit der angefochtenen Massnahme aufzuzeigen

sein wird, tangiert die Maskentragpflicht demgegenüber die körperliche

Integrität und die Gesundheit der Schülerinnen und Schüler nicht (vgl. dazu

unten E. 5 ff.), weshalb insoweit auch kein Eingriff in die persönliche

Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV vorliegt. Die Maskentragpflicht bezieht

sich auf Minderjährige in der Primarschule, wodurch der Anspruch von Kindern

und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung

ihrer Entwicklung nach Art. 11 Abs. 1 BV tangiert wird. Gemäss Art. 3 KRK

ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein

Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Die Vertragsstaaten haben

dabei sicher zu stellen, dass bei den für die Fürsorge und den Schutz von

Kindern verantwortlichen Institutionen den behördlichen Normen insbesondere im

Bereich der Sicherheit und der Gesundheit entsprochen wird. Es ist nicht

ersichtlich, inwieweit diese Bestimmung einen weiterreichenden und über den in

den Art. 10 Abs. 2 und 11 Abs. 1 BV gewährleisteten Schutzbereich hinaus eröffnen

könnte.

2.3

Zu

prüfen ist daher gemäss Art. 36 BV im Folgenden, ob die Beschränkung der

persönlichen Freiheit durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im

Präsenzunterricht in den 5. und 6. Klassen der Primarschule auf einer

hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse

gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist.

3.

3.1

Mit

ihrer Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden zunächst, dass die angefochtene

Massnahme Bundesrecht widerspreche. Die Maskentragpflicht verletze Art. 40 Abs.

2.

und 3 sowie 4 Abs. 2 lit. b und c des Epidemiengesetz (EpG; SR 818.101). Sie

machen diesbezüglich unter anderem geltend, der Regierungsrat habe die Maskentragpflicht

erlassen, obwohl alle für die Beurteilung einer solchen Massnahme massgebenden

Parameter «nach unten» gezeigt hätten (Beschwerdebegründung Ziff. 265). Er habe

es unterlassen, die Schädlichkeit der Masken bei Primarschulkindern sowie die

gesundheitlichen und gesellschaftlichen Folgen des flächendeckenden

Maskentragens in Primarschulen zu untersuchen. Die Massnahme fusse auf einer

Feststellung und Zählweise von PCR-Testergebnissen, welche gegen fundamentale

Grundprinzipien der Wissenschaftlichkeit und Statistik verstosse. Der

Regierungsrat habe es zudem «unterlassen, die tatsächlichen Verhältnisse

regelmässig adäquat zu analysieren, für geeignete Erhebungsmethoden zu sorgen

und einer realistischen Einschätzung zu unterziehen» (vgl. dazu Beschwerdebegründung

Ziff. 263–275).

3.2

Soweit

die Beschwerdeführenden mit diesen Ausführungen monieren, es fehle hinsichtlich

der angefochtenen Massnahme eine gesetzliche Grundlage nach Art. 36 Abs. 1 BV,

kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 40 Abs. 1 EpG ordnen die

zuständigen kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer

Krankheiten in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu

verhindern. Sie können dabei insbesondere Schulen, andere öffentliche

Institutionen und private Betriebe schliessen oder Vorschriften zum Betrieb

verfügen (Art. 40 Abs. 2 lit. b EpG). Die Massnahmen dürfen nur so lange

dauern, wie es notwendig ist, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit

zu verhindern. Sie sind regelmässig zu überprüfen (Art. 40 Abs. 3 EpG). Der Bundesrat

legt unter Einbezug der Kantone die Ziele und Strategien der Erkennung,

Überwachung, Verhütung und Bekämpfung übertragbarer Krankheiten fest (Art. 4

Abs. 1 EpG). Bei der Festlegung der Ziele und Strategien sind insbesondere auch

internationale Empfehlungen und Richtlinien sowie der aktuelle Stand der

Wissenschaft zu berücksichtigen (Art. 4 Abs. 2 lit. b und c EpG). Damit regelt

das Epidemiengesetz die Zielsetzung (die Verbreitung übertragbarer Krankheiten

zu verhindern) und die Rechtsfolge (Verbote und Beschränkungen), jedoch nicht

die Voraussetzungen für die Anordnung von entsprechenden Massnahmen. Wie die

Rekurrierenden selber zutreffend ausführen (Beschwerdebegründung Ziff. 273),

zielen diese Leitlinien für den Erlass von Massnahmen der Kantone zur

Epidemiebekämpfung auf deren inhaltliche Ausgestaltung. Inhaltliche Verstösse

gegen diese Grundsätze beim Erlass von Massnahmen sind im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen (vgl. dazu auch BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3).

3.3

Replicando

bestreiten die Beschwerdeführenden eine genügende Bestimmtheit von Art. 40 EpG

als Grundlage für die angefochtene Massnahme (Replik Ziff. 118, 149–188). Auch

darin kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil

2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 ausführlich dargelegt hat, ist Art. 40 Abs. 1 EpG

zwar sehr unbestimmt formuliert und werden in Art. 40 Abs. 2 EpG die möglichen

Massnahmen zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten nicht

abschliessend aufgezählt. Angesichts der Natur der drohenden Gefahren und der

fehlenden Vorhersehbarkeit der geeigneten Massnahmen bei neu auftretenden

Infektionskrankheiten ist aber ein gewisser Ermessensspielraum der

vollziehenden Behörden im Bereich der Epidemienbekämpfung und damit bei der

Beurteilung der Ursachen, Folgen und der Wahl geeigneter Bekämpfungsmassnahmen

unvermeidlich und verfassungsrechtlich zulässig. Die zu treffenden Massnahmen

können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich festgelegt werden,

sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen

Kenntnisstandes getroffen werden, was einen gewissen Spielraum der zuständigen

Behörden voraussetzt (BGer 2C_8/2021 vom 25. Juni 2021 E. 3.7.2 mit Hinweis auf

Märkli, Notrecht in der

Anwendungsprobe - Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit

& Recht 2020, S. 59 ff., 63; Zünd/Errass,

Pandemie-Justiz-Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR, 2020,

S. 85 f sowie auch BGE 131 II 670 E. 2.3 S. 675 und E. 3 S. 676). Dies

gilt umso mehr, als kein schwerer Eingriff in die tangierten Grundrechte

vorliegt (Genf, Cour de justice, ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 14).

3.4

Im

Übrigen ist die vom Regierungsrat ausgeübte Kompetenz zum Erlass der

angefochtenen Massnahme bundesrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. dazu VG.2020.7

vom 31. März 2021 E. 3.2.2). Auf die ausführlichen Erwägungen im genannten

Entscheid kann verwiesen werden, soweit die Beschwerdeführenden replicando (Replik

Ziff. 182 ff.) die kantonale Kompetenz zum Erlass von Massnahmen im Rahmen von

epidemiologischen Lagen überhaupt bestreiten.

4.

Zu Recht wird von

den Beschwerdeführenden nicht konkret bestritten, dass die Maskentragpflicht als

Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen

Gesundheit erlassen worden ist. Sie verfolgt damit offensichtlich ein

hinreichendes öffentliches Interesse (vgl. auch Genf, Cour de justice,

ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15). Soweit die Beschwerdeführenden replicando

(Replik Ziff. 194–196) vorbringen, es fehle ein öffentliches Interesse an einer

Maskentragpflicht für «gesunde» Kinder, zielen sie damit nicht auf das mit der

Massnahme verfolgte öffentliche Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung von

Covid-19, sondern auf die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme. Diese ist nachfolgend

zu prüfen.

5.

5.1

5.1.1

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur

Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und

notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur

damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei

bei der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien

(BGE 142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201

E. 6.7 S. 212), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits

und den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits,

eine besondere Bedeutung zu. Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen

ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu

fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGer

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3 mit Hinweisen auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S.

28.

und E. 9.3.2 S. 30, 143 II 518 E. 5.7 S. 532).

5.1.2

Im

Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der in der Covid-19-Pandemie verhängten

Massnahmen sind einerseits die drohenden Risiken nach Massgabe der möglichen

Gefährdungen und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts zu quantifizieren.

Andererseits sind auch deren negative gesellschaftliche und wirtschaftliche

Konsequenzen zu klären (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4 mit

Hinweisen auf BGE 127 II 18 E. 5d S. 23 sowie 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1

S. 324). Dabei muss geprüft werden, wie hoch Schwere und

Eintretenswahrscheinlichkeit der drohenden Krankheiten sind, ob die

angeordneten Massnahmen geeignet sind, um die Verbreitung zu verhindern, und

wie die Relation der negativen Konsequenzen der Krankheiten zu denjenigen der

angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der aktuelle Stand der Wissenschaft zu

berücksichtigen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4 mit Hinweis

auf Gerber, Wissenschaftliche

Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, in: Jusletter vom 14. April 2020, N

22). Bei dieser Verhältnismässigkeitsprüfung der von den politisch

verantwortlichen Behörden verhängten Massnahmen und insbesondere bei der

relativen Gewichtung, die den einzelnen involvierten Rechtsgütern und

Interessen beizumessen ist, haben sich die Gerichte in Nachachtung des Beurteilungsspielraums

dieser politischen Behörden eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5 mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S. 22). Wird die

Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht vom Gesetzgeber

selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos primär Sache des

Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, und nicht der Gerichte (BGer

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5 mit Hinweis auf BGE 139 II 185 E. 9.3 S.

199; vgl. dazu auch Wullschleger,

Die Rolle der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen, in:

URP 2018, S. 140 f.).

5.1.3

Wie

das Bundesgericht weiter erwogen hat, besteht naturgemäss eine gewisse

Unsicherheit bezüglich der zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme, so

beispielsweise hinsichtlich der Ursachen, Folgen und der geeigneten

Bekämpfungsmassnahmen bei neu auftretenden Infektionskrankheiten (BGer

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6 mit weiteren Hinweisen). Die zu

treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit gesetzlich

festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel

unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden (Märkli, a.a.O., S. 63; Zünd/Errass,

a.a.O., S. 85 f.; Zumsteg, in:

Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur

Corona-Krise, 2020, S. 807; so auch VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E.

5.2.2). Dies setzt einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus

(BGE 131 II 670 E. 2.3 S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4

S. 337). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können

Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche

Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität

besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff und E. 5.1 S. 324 ff; Flückiger, Le droit expérimental,

Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in: Sicherheit

& Recht 2020, S. 142 ff., 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und die

bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu überprüfen

und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer freiheitsbeschränkender

Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der

Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3

und Art. 81 EpG; BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7 mit weiteren

Hinweisen; Flückiger, a.a.O., S.

150.

ff.). Zudem kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu

ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern,

dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7 mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E 5.3

S. 563). Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen

Behörden deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden

werden (BGE 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8 mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S. 324).

5.2

5.2.1

Die

Beschwerdeführenden stellen zunächst die Aussagekraft und den Nutzen von

PCR-Tests unter Hinweis auf diverse Stellungnahmen aus der Politik, den Medien

und der Wissenschaft sowie auf zwei Urteile aus Portugal und Ecuador in Frage.

Sie bestreiten, dass die auf der «PCR-Methode basierte Messgrösse Fallzahlen

für sich allein […] Rückschlüsse auf die Existenz eines aktiven Erregers oder

einer symptomatischen Krankheit mit akutem Übertragungsrisiko» erlaube. Der

Test stelle keine wissenschaftlich ausreichend gesicherte Basis zur

Feststellung einer Erkrankung an Covid-19, des Vorhandenseins eines infektiösen

Erregers und damit der Infektiosität der getesteten Personen dar. Es könne nur

ein Erreger ohne Aussage darüber, ob dieser infektiös, virulent oder «lebendig»

sei, nachgewiesen werden. Positive Resultate könnten auch auf «Überbleibsel

einer geheilten Infektion» zurückgehen. Aufgrund seiner hohen Sensitivität sei der

PCR-Test fehleranfällig. Der Test habe allenfalls in einer Frühphase als

Indikator zum Einsatz kommen können. Nach 12-monatigem «Auftreten der

Erreger-Erscheinung SARS-CoV-2» könne der PCR-Test aber nicht mehr als

alleiniges Diagnoseinstrument zum Infektionsnachweis und daher auch nicht als

Basis für Massnahmen verwendet werden. In der Wissenschaft sei deswegen die

Forderung erhoben worden, den Test zurückzuziehen. Die gewichtigsten Vorbehalte

gegenüber dem PCR-Test kämen mittlerweile von der Weltgesundheitsbehörde (WHO) selbst.

Die «überwiegende Mehrheit der positiv getesteten Personen [hätten] keine

klinisch festgestellten Symptome und [könnten] somit nicht als klinisch krank

eingestuft werden». Das gesamte PCR-Testverfahren in der Schweiz weise daher

«ein hochgradig aleatorisches Moment» auf. Es liege eine «qualifiziert

irreführende Falschzählung/Berichterstattung bei Massentests» vor (vgl. dazu Beschwerdebegründung

Ziff. 105–159 mit Verweis auf diverse Beilagen).

5.2.2

Wie

es sich mit der Aussagekraft und dem Nutzen von PCR-Tests während der

Covid-19-Pandemie verhält, kann letztlich offenbleiben. Es ist notorisch, dass

die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu keinem Zeitpunkt der

Pandemiebekämpfung das einzige Element für die Risikobeurteilung und damit für

die Anordnung von Massnahmen gewesen ist. Weiter ist auch erstellt, dass die

Zahl der positiven PCR-Testresultate in einem Verhältnis zu den erst später

feststellbaren Hospitalisierungen und Todesfällen steht und dass diese insoweit

einen Indikator für die ungefähre Abschätzung der später zu erwartenden

Todesfälle sowie der symptomatisch verlaufenden Fälle und Hospitalisationen

bilden kann (vgl. BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021

vom 26. Juli 2021 E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9).

5.3

5.3.1

Die

Beschwerdeführenden bestreiten die Eignung der Massnahme zur Bekämpfung der

Covid-19-Pandemie. Sie machen diesbezüglich geltend, aufgrund der von ihnen relevierten

Statistiken betreffend Fallzahlen, Hospitalisierungen und Todesfällen sei nicht

erwiesen, dass eine ganztägige Maskenpflicht für Primarschülerinnen und

-schüler geeignet sein solle, das Übertragungsrisiko von Covid-19 signifikant

zu reduzieren. Alltagsmasken würden vor dem neuen Coronavirus nicht schützen (Beschwerdebegründung

Ziff. 287–292).

5.3.2

Wie

das Verwaltungsgericht erst kürzlich erwogen hat, dient das Tragen einer Maske

in der Öffentlichkeit in erster Linie dem Schutz von anderen Personen und damit

dem Schutz vor einer Ausbreitung von Ansteckungen. Eine infizierte Person kann

bereits zwei Tage vor Auftreten der Symptome ansteckend sein, ohne es zu

wissen. Wenn folglich auf engem Raum alle Personen eine Maske tragen, wird jede

Person vor den anderen geschützt. Durch das Maskentragen ist zwar kein

hundertprozentiger Schutz gewährleistet. Es kann jedoch helfen, dass das

Coronavirus sich weniger schnell ausbreitet (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E.

5.2

mit Hinweis auf VGE ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1 und Verweis

auf https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pande-mien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/masken.html).

Die Swiss National COVID-19 Science Task Force (Task Force) befürwortete

bereits seit April 2020 das Tragen einer Maske in Innenräumen, namentlich in

Spitälern/Arztpraxen und in Lebensmittelläden, und im öffentlichen Verkehr,

wenn der Mindestabstand nicht eingehalten werden kann (VGE ZH AN.2020.00016 vom

3.

Dezember 2020 E. 6.5.1 mit Hinweis auf Berichte der Task Force: Benefits of

wearing masks in community settings where social distancing cannot be reliably

achieved, 1. Juli 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/;

Role of Face masks as part of non-pharmaceutical interventions against

coronavirus disease, 20. April 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks/).

Auch die WHO hält fest, dass Gesichtsmasken Teil einer umfassenden Strategie

zur Bekämpfung von Covid-19 sein sollten. Medizinische Gesichtsmasken schützten

einerseits den Träger vor einer Infektion und andererseits andere Personen vor

einer Ansteckung durch den (infizierten, allenfalls symptomfreien) Träger (VGE

ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1 mit Hinweis auf WHO, Advice on

the use of masks in the context of COVID-19, 5. Juni 2020, S. 6 ff., abrufbar

unter https://apps.who.int/iris/handle/10665/332293).

Diese

Ausführungen entsprechen auch den Erläuterungen des Regierungsrats

(Vernehmlassung Ziff. 32–38) und den Ergebnissen der vom Regierungsrat in

diesem Verfahren eingereichten Studien und Berichte (beispielsweise Vernehmlassung

Beilage 6: Chu/Akl/Duda/Solo/Yaacoub/Schünemann, Physical distancing, face

masks and eye protection to prevent person-to-person transmission of SARS-CoV-2

and COVID-19: a systematic review and meta-analysis», in: The lancet 2020, S.

1973.

ff.; Vernehmlassung Beilage 9: Klompas/Baker/Rhee,

Airborne Transmission of SARS-CoV-2» vom 13. Juli 2020). Die Autorinnen und

Autoren kamen darin unter anderem zum Schluss, dass Masken das Infektionsrisiko

senken können («face mask use could result in a large reduction in risk of

infection»), und dass beide untersuchten Maskentypen dem Schutz vor einer

Ansteckung dienen («both N95 respirators and medical masks were protective

compared with no masks»). Die von den Beschwerdeführenden replicando gegen

diese Studien erhobenen Einwände sind vor dem Hintergrund der in

medizinisch-klinischen Fragen eingeschränkten Kognition eines

Verfassungsgerichts nicht geeignet, die Ergebnisse der Studien in Frage zu

stellen. Sie stellen den breit gefächerten Metastudien zudem allein

Einzelstudien gegenüber (Replik Ziff. 51–102). Schliesslich wird die Eignung

des Maskentragens zur Vermeidung der Übertragung des Virus unter Bezugnahme auf

Dispositiv

die Empfehlungen des BAG und der WHO auch vom Bundesgericht anerkannt. Demnach steht

der Effektivität dieser Schutzmassnahme nicht entgegen, dass eine falsche

Handhabung der Maske kontraproduktive Effekte haben könne (dazu BGer

2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 5.3.3).

5.3.3 Wie

der Regierungsrat weiter darlegt (Vernehmlassung Ziff. 39 – 44), stecken sich

Kinder im dem Alter, auf welches sich die angefochtene Massnahme bezieht, nur

in leicht geringerem Umfang als der Durchschnitt der Bevölkerung mit dem

Coronavirus an (vgl. dazu Vernehmlassung Beilage 14: Stringhini et al., Seroprevalence of anti-SARS-CoV-2

antibodies after the second pandemic peak, in: The Lancet, 1. Februar 2021).

Kinder im Alter von sechs Jahren und älter sind demnach prinzipiell empfänglich

für eine Infektion mit SARS-CoV2 und können andere infizieren. Oftmals weisen

sie dabei keine oder nur milde Symptome auf (vgl. dazu Vernehmlassung Beilage

15: Robert Koch Institut [RKI],

Präventionsmassnahmen in Schulen während der COVID-19-Pandemie, 12. Oktober

2020). Dabei stellte das RKI im Verlauf der Pandemie einen starken Anstieg der

Fallzahlen bei Kindern fest (vgl. dazu auch Vernehmlassung Beilage 16: Deutsches Ärzteblatt, Corona: RKI

registriert mehr Fälle bei Kindern und Jugendlichen, 25. März 2021). Gemäss

einer britischen Studie wurde das Coronavirus in der Altersgruppe der 11- bis

16-Jährigen so stark wie in keiner anderen Altersgruppe nachgewiesen (Vernehmlassung

Beilage 17: London School of Hygiene and

Tropical Medicine, New modelling estimates the potential impact of the

new COVID-19 strain, 1. Januar 2021). Zudem besteht eine hohe Zahl unerkannter

Ansteckungen (Vernehmlassung Beilage 20: Hippich

et al., A Public Health Antibody Screening Indicates a 6-Fold Higher SARS-CoV-2

Exposure Rate than Reported Cases in Children, 16. März 2021).

Die Massnahme der

Maskentragpflicht bezieht sich auf Lehrpersonen und Schülerinnen und Schüler,

welche sich mit dem Virus infizieren und dieses weiterverbreiten können. Unter

Berücksichtigung des oben Gesagten erweist sich diese Massnahme somit als geeignet

zur Eindämmung der Pandemie.

5.3.4 Vor

diesem Hintergrund ist der Hinweis der Beschwerdeführenden auf vereinzelte,

diesem Ergebnis entgegenstehende Stellungnahmen in Wissenschaft, Medien und

Politik nicht geeignet, die Eignung der Massnahme in Frage zu stellen. Aus den

heute verfügbaren wissenschaftlichen Studien und fachlichen Empfehlungen folgt

eine genügend belegte Evidenz für die Eignung der Massnahme, zumal die

notwendigen Schutzmassnahmen in der ganzen Pandemie von den Behörden – wie

ausgeführt – zwingend im Rahmen nicht abschliessender Klärung der gesamten

Zusammenhänge der Ansteckungen ergriffen werden müssen. Nach derzeitigem

Wissensstand ist davon auszugehen, dass die Maskentragpflicht gerade in

geschlossenen Räumen wie Schulzimmern geeignet ist, die öffentliche Gesundheit

zu schützen (vgl. dazu auch Vernehmlassung Beilage 8: Qian/Miao/Zheng/Luo/Li, Indoor transmission of SARS-CoV-2, 7.

April 2020; Vernehmlassung Beilage 11: Nishiura et al., Closed environments facilitate secondary

transmission of coronavirus disease 2019 [COVID-19], 16. April 2020). Mit

der Massnahme kann die Bevölkerung insbesondere bei Nichteinhalten des

Mindestabstands vor einer Ansteckung durch allenfalls unwissentlich infizierte,

symptomfreie Personen geschützt werden bzw. können unwissentlich infizierte

Personen durch das Tragen einer Gesichtsmaske andere Personen schützen (dazu VGE

VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2.2 mit Hinweis auf VGE ZH AN.2020.00016 vom

3. Dezember 2020 E. 6.5.2; auch in Genf, Cour de justice, ACST/5/2021 vom 2.

März 2021 E. 16c).

5.4 Nicht

substantiiert bestritten wird die Notwendigkeit der Massnahme, machen die

Beschwerdeführenden doch nicht geltend, mit welchen anderen, aus ihrer Sicht

milderen Mitteln die Übertragung von Covid-19 im Schulalltag der 5. und 6.

Primarschulklassen mit vergleichbarer Effektivität verhindert werden könnte.

Dies ist auch nicht ersichtlich (vgl. auch Genf, Cour de justice, ACST/5/2021

vom 2. März 2021 E. 16d).

5.5

5.5.1 Bestritten

wird von den Beschwerdeführenden dagegen die Angemessenheit der Massnahme. Mit

ihrer Beschwerde machen sie diesbezüglich zunächst geltend, das Maskentragen

führe zum Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft, wodurch Kohlendioxid in

erhöhtem Mass ins Blut gelange. Gleichzeitig nehme man weniger Sauerstoff auf.

Dieser sei für alle Lebensfunktionen des Körpers wichtig, auch für das

Immunsystem. Die erhöhte Konzentration an Kohlendioxid und der geringere

Sauerstoffgehalt könne vor allem bei älteren Menschen oder solchen mit

niedrigem Blutdruck vermehrt zu Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche

und Schwindelgefühlen führen. Weiter würden sich durch die feuchtwarme Umgebung

unter der Maske vermehrt Bakterien, Pilze und Herpesviren bilden, die dann

wieder eingeatmet würden. Die Lunge werde nicht mehr so gut «belüftet», so dass

Lungenkrankheiten gefördert werden könnten. Beim Tragen herkömmlicher Masken

seien zwischenzeitlich auch dermatologische Probleme wie Hautirritationen,

Ausschläge und Pickel beobachtet worden. Diese Nachteile fielen deshalb

besonders negativ ins Gewicht, weil es sich bei den betroffenen Menschen um

Kinder handle, welche noch in ihrer Entwicklung steckten und auf eine gesunde

Umgebung und einen gesunden Alltag in besonderem Masse angewiesen seien. Nicht

zu unterschätzen seien zuletzt auch die negativen psychischen Folgen einer

immer weiter verbreiteten Maskenpflicht, die oft nicht bedacht würden, in ihren

Auswirkungen aber am gravierendsten sein könnten. Die psychischen Schäden

beträfen die persönliche und die kollektive Ebene, die in Wechselwirkung zueinanderstehen

würden. Angst schwäche zudem das Immunsystem und mache die Menschen

krankheitsanfälliger. Es sei erwiesen, dass die Gesichtsmasken

gesundheitsschädlich sein könnten und im Einzelfall zu schwerwiegenden

Verletzungen der persönlichen Unversehrtheit der Kinder mit potenziell

traumatisierender Langzeitwirkung führten. Somit würden die Nachteile der

Massnahme eindeutig das öffentliche Interesse an deren Erlass überwiegen (Beschwerdebegründung

Ziff. 293–298).

5.5.2 Da

sich der Präsenzunterricht in den 5. und 6. Klassen der Primarschule gleich wie

auch in der Sekundarstufe I täglich über mehrere Stunden erstreckt, sind

Schülerinnen und Schüler sowie ihre Lehrpersonen aufgrund der angefochtenen

Massnahme während eines beträchtlichen Umfangs des Tages zum Tragen einer Maske

verpflichtet (VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Die Maskentragpflicht

ist daher unbestrittenermassen mit einer gewissen Unannehmlichkeit für die

betroffenen Personen verbunden. Demgegenüber sind aber die von den

Beschwerdeführenden behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen durch das

Maskentragen nicht bewiesen (vgl. auch Genf, Cour de justice, ACST/5/2021 vom

2. März 2021 E. 16e). Vielmehr ist wissenschaftlich belegt, dass das Tragen von

Masken auch über längere Zeiträume bei gesunden Personen zu keinen schädlichen

physiologischen Veränderungen führt. Die Unannehmlichkeiten des Maskentragens werden

durch die potentiell lebensrettenden Effekte überwogen (vgl. dazu

Vernehmlassung Beilage 21: Scheid/Lupien/Ford/West,

Commentary: Physiological and Psychological Impact of Face Mask Usage during

the COVID-19 Pandemic, in: International Journal of Environmental Research and

Public Health 2020, Nr. 17, S. 6655; Samannan/Holt/Calderon-Candelario/Mirsaeidi/Campos,

Effect of Face Masks on Gas Exchange in Healthy Persons and Patients with COPD,

in: Annals of the american thoracic society, März 2021, Nr. 18, S. 541–544; Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V.,

Pressemitteilung vom 16. November 2020, Kinder- und Jugendärzte zum

Mund-Nasen-Schutz: Mund-Nasen-Bedeckung schützt und ist für Kinder

gesundheitlich unbedenklich). Die empfohlenen chirurgischen Masken oder

Stoffmasken verursachen weder Hypoxämie noch Hyperkapnie (Vernehmlassung

Beilage 26: Pädiatrie Schweiz, COVID

– die Haltung von Pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei

Kindern und Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020, vgl.

auch Beschwerdebegründung Beilage 5: Pädiatrie

Schweiz, COVID-19: Masken tragen und dazu Update vom 8. Februar 2021 unter

https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen/). Das

Tragen von Masken führt zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der

Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer

geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, wobei diese

Veränderungen allesamt im Normbereich bleiben und somit ohne objektivierbare

Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen sind (Vernehmlassung

Beilagen 22 und 27: Huppertz et

al., Verwendung von Masken zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in:

Nature Public Health Emergency Collection, 18. Dezember 2020; Vernehmlassung

Beilage 21: Berufsverband der Kinder- und

Jugendärzte e.V., a.a.O.). Auch fehlen Hinweise auf eine Beeinträchtigung

der seelischen Gesundheit von Jugendlichen durch die Pflicht zum Tragen einer

Maske (Vernehmlassung Beilagen 22 und 27: Huppertz

et al., a.a.O.). Soweit mit dem Maskentragen psychologische Effekte eines Autonomieverlustgefühls

verbunden sind, gilt dies überdies für Alternativen zum Maskentragen wie dem

Homeschooling oder der Quarantäne mit den damit verbundenen

Freiheitsbeschränkungen im Falle von Ansteckungen in einer Schule in noch viel

ausgeprägterem Masse (dazu VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4).

Soweit

tatsächlich im Einzelnen das Tragen von Masken aus medizinischen Gründen

problematisch erscheint, so kann den betroffenen Kindern von ihrem Kinderarzt

oder ihrer Kinderärztin ein Maskentragdispens ausgestellt werden. Die

Beschwerdeführenden halten dem entgegen, dass die Ausstellung solcher Dispense

gemäss dem Merkblatt der «Kinderärzte Schweiz» an zu strenge Kriterien geknüpft

werde (Beschwerdebegründung Ziff. 44, 45, 187; Replik Ziff. 132). Dabei gehen

sie aber von Beschwerdebildern aus (vgl. vorne E. 5.5.1), die sich

wissenschaftlich nicht belegen lassen. Dies gilt auch für Nasenschleimhautentzündungen

(Rhinitis), Missempfindungen der Gesichtshaut und Kopfschmerzen bei Kindern, die

bereits zuvor wegen Kopfschmerzen behandelt worden sind (vgl. dazu Vernehmlassung

Beilagen 22 und 27: Huppertz et al.,

a.a.O.). Irrelevant erscheinen in diesem Zusammenhang auch die von den

Beschwerdeführenden genannten Beschwerden, welche beim Tragen von FFP2- oder

KN95/N95-Masken auftreten können (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 210 f. mit

Hinweis auf Beilage 33), da die angefochtene Massnahme nicht zum Tragen von

Masken dieses Typs verpflichtet. Vielmehr genügt das Tragen von chirurgischen Masken

oder sogenannten Alltagsmasken.

5.5.3 Diesen

begrenzten Eingriffen in die persönliche Freiheit der betroffenen Schülerinnen

und Schüler stehen die Massnahmen gegenüber, die bei einem Verzicht auf die

angefochtene Massnahme getroffen werden müssten. Schülerinnen und Schüler sind

zur Teilnahme am Primarschulunterricht verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es

besteht daher eine qualifizierte Pflicht des Staates, sie und ihre Familien vor

Ansteckungen aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen, können

sie sich selbst doch nur begrenzt davor schützen, zumal das Tragen von Masken

primär Dritte schützt, während der Schutz der maskentragenden Person selbst

beschränkter ist (vgl. oben E. 5.3.2; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Wie

der Regierungsrat zu Recht betont, besteht an der Aufrechterhaltung des

Präsenzunterrichts gerade an den Primarschulen daher ein erhebliches

öffentliches Interesse. Dies wird von den Beschwerdeführenden auch explizit

anerkannt (Replik Ziff. 38). Es ist notorisch, dass bei Homeschooling auf

dieser Schulstufe gerade die schulisch schwächeren Schülerinnen und Schüler

nicht adäquat gefördert werden können. Gemäss einem Statement von Unicef

Schweiz und Liechtenstein bewirkten die Schulschliessungen einen hohen

Bildungsverlust und einen erheblichen Schereneffekt. Ungefähr 20 Prozent der

Schülerinnen und Schüler sollen während des Homeschoolings «nichts gelernt

haben» (Vernehmlassung Beilage 25: Unicef Schweiz und Lichtenstein, Die

Bedeutung der Schulschliessung für Kinder in der Schweiz, 6. Januar 2021). Deshalb

gilt es zu vermeiden, dass der Präsenzunterricht an den Schulen nach dem ersten

Lockdown im Frühling 2020 erneut unterbrochen werden muss. Wie der

Regierungsrat nachgewiesen hat, mussten aber auch nach diesem Lockdown

Schülerinnen und Schüler aufgrund von Ansteckungen in den von ihnen besuchten

Schulklassen in erheblichem Umfang vom Präsenzunterricht ausgeschlossen werden.

So mussten vor den Fasnachtsferien 2021 aufgrund der erweiterten

Quarantänepflicht bei Ansteckungen mit dem mutierten Coronavirus rund fünf

Prozent aller Schülerinnen und Schüler sowie Lehr- und Fachpersonen auf der

Primarstufe aufgrund von Quarantäneanordnungen vom Schulbetrieb ausgeschlossen

werden (Vernehmlassung Beilage 23: Telebasel,

Über 800 Quarantäne-Fälle an Basler Schulen, Beitrag vom 10. Februar 2021).

Gleichzeitig nahm nach den Angaben des Regierungsrats die Anzahl ihrer

Kontaktpersonen in Quarantäne massiv zu (Vernehmlassung Ziff. 51: Stand am

4. Februar 2021: 1’188 Kontaktpersonen, am 14. Februar 2021: 1’309

Kontaktpersonen). Es ist in diesem Zusammenhang ausserdem festzustellen, dass nach

der Aufhebung der Maskentragpflicht an den Schulen nach den Sommerferien die

Zahl der Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen in Quarantäne oder

Selbstisolation wieder zunahm: Per 27. August 2021 befanden sich 269

Primarschülerinnen und -schüler (2,1 %) und 32 Lehrpersonen (1,7 %) in

Quarantäne oder Selbstisolation (vgl. dazu www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-coronavirus-bulletin-aktuelle-fallzahlen-in-basel-stadt-gd-11.html

[zuletzt besucht am 31. August 2021]). Diese Massnahmen (Quarantäne und

Isolation) greifen in sehr viel stärkerem Masse in die Bewegungsfreiheit und

die sozialen Kontaktgrundrechte der betroffenen Personen ein. Werden Masken im

Unterricht getragen, kann die Anordnung von Quarantäne mit ihrer

freiheitsbeschränkenden Wirkung erheblich eingedämmt werden (vgl. dazu

Vernehmlassung Beilage 24: BAG, Covid-19: Entscheidungshilfe zur Fallerkennung

und Ausbruchsbekämpfung in Schulen und familienergänzenden Betreuungsstätten, 25.

März 2021). Die Maskenpflicht führte dazu, dass nach der Einführung der

angefochtenen Massnahme deutlich weniger Klassenquarantänen nötig waren. Mit

der Verpflichtung der Schülerinnen und Schüler sowie ihrer Lehrpersonen zum

konsequenten Maskentragen im Unterricht kann damit auch eine breitmöglichste

Gewährleistung des Präsenzunterrichts unter Teilnahme der ganzen Klasse

sichergestellt werden (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4 in fine).

Ausserdem ist festzustellen,

dass in der gesamten Zeit seit dem Erlass der angefochtenen Massnahme ein hoch

zu gewichtendes öffentliches Interesse an der Unterbindung der Übertragung von

Covid-19 bestand und noch besteht. Im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme war

es der Mehrheit der Bevölkerung noch nicht möglich, sich gegen das Virus durch eine

entsprechende Impfung zu schützen. Nach den Sommerferien stiegen die Fallzahlen

und insbesondere die Zahl der Hospitalisierungen auf Intensivstationen bei

erfolgter Öffnung der Schutzmassnahmen, zu der auch die unterbliebene

Erneuerung der angefochtenen Massnahme gehört, erheblich an (https://data.bs.ch/explore/dataset/100073/table/?sort=timestamp).

Es ist notorisch, dass in dieser Situation auch notwendige Operationen

verschoben werden müssen, was die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung über

die Bedrohung durch das Virus hinaus betrifft. Soweit sich die Beschwerdeführenden

mit ihrer Beschwerdebegründung auf eine sinkende Zahl an Hospitalisierungen

beziehen, handelt es sich offensichtlich um eine längst überholte

Momentaufnahme. Im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme waren im Kanton 21

Personen hospitalisiert und 8 Personen befanden sich in Intensivpflege, im

Zeitpunkt der Beschwerdebegründung stieg die Zahl der Hospitalisierten auf 29

an, jene in Intensivpflege sank auf 5. Nach einem Peak zu Beginn des Monats Mai

(51 Personen hospitalisiert, 13 Personen in Intensivpflege) stiegen die Zahlen

insbesondere seit Mitte August erneut kontinuierlich an (30. August 2021: 44

Personen hospitalisiert, 14 Personen in Intensivpflege) und verharren seitdem auf

hohem Niveau. Da sowohl eine Hospitalisierung wie auch der Tod nach einer

Infektion mit Covid-19 immer mit zeitlicher Verzögerung eintritt, müssen

Massnahmen zudem zu einem Zeitpunkt getroffen werden, in dem die entsprechenden

Zahlen noch nicht alarmierend sind, um den Eintritt in alarmierendem Umfang zu verhindern.

Soweit die Beschwerdeführenden eine «Schädigung der öffentlichen Gesundheit»

durch Covid-19 überhaupt verneinen (Replik Ziff. 12 ff.), ist auf die

dokumentierten Zahlen der Hospitalisierungen sowie der Todesfälle in Basel-Stadt

(https://data.bs.ch/explore/dataset/100073/table/?sort=timestamp)

und der Schweiz (https://www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statisiken/gesundheit/gesundheitszustand/sterblichkeit-todesursachen.html)

hinzuweisen. Daraus folgt einerseits eine erhebliche Übersterblichkeit ab

Oktober 2020 bis ins Jahr 2021 hinein, ohne dass diese in den Folgemonaten

hätte kompensiert werden können, und andererseits auch eine aktuelle Gefahr des

erneuten Eintritts der Übersterblichkeit.

5.5.4 Schliesslich

scheint auch gewährleistet, dass der Regierungsrat die Massnahme veränderten

Verhältnissen anpasst. So war die Maskentragpflicht bis zum Ende des

Schuljahres 2020/2021 befristet und sie wurde zu Beginn des neuen Schuljahrs

2021/2022 auch nicht erneuert.

6.

6.1 Zusammenfassend

lässt sich feststellen, dass die Beschränkung der persönlichen Freiheit der

betroffenen Schülerinnen und Schüler wie auch ihres Anspruchs auf besonderen

Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung durch die

Pflicht zum Maskentragen im Unterricht in der 5. und 6. Primarstufe gerechtfertigt

ist. Es liegt keine Verletzung von Grundrechten durch die angeordnete Massnahme

vor.

6.2 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verfassungsbeschwerde abzuweisen

ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführenden gestützt

auf § 30b in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Verfahrens. Dieses

ist von ihnen sehr aufwändig geführt worden, was bei der Bemessung des

Kostenvorschusses in diesem Umfang nicht hat vorausgesehen werden können.

Gleichwohl soll darauf verzichtet werden, über den geleisteten Kostenvorschuss

hinaus Kosten zu erheben. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in

Anwendung von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 2'500.–

festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'500.–, einschliesslich

Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführende

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.