Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes (SG 835.203)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.2

URTEIL

vom 22.

Oktober 2021

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Christoph A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. Iur. Barbara Schneider

und Gerichtsschreiberin MLaw Anja Fankhauser

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin 1

[...]

B____

Beschwerdeführerin 2

[...]

C____

Beschwerdeführer 3

[...]

alle vertreten durch

[...], Rechtsanwalt, und/oder

[...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerde

gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 27. April 2021

betreffend Änderung vom 27. April

2021 der Verordnung zur Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz des Bundes

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 10. November

2020 erliess der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Verordnung zur

Umsetzung von Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes

(Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203). Diese Verordnung

enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5 Höchstbetrag

1 Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3

Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle

Kulturunternehmen werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 500'000 je

Gesuchstellerin oder Gesuchsteller zugesprochen.

§ 6 Abgrenzung

1 Unterstützungsleistungen gemäss

dieser Verordnung schliessen die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen

gemäss Verordnung betreffend Unterstützungsprogramm insbesondere für Hotellerie

und Gastronomie (COVID-19-Verordnung Unterstützung Hotellerie Gastronomie) aus.

Die Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 10. November 2020 trat rückwirkend am

26. September 2020 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die vom

Bundesrat erlassene Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vom 14. Oktober 2020 (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15).

Diese trat ebenfalls rückwirkend auf den 26. September 2020 in Kraft und gilt

bis zum 31. Dezember 2021.

Mit Ziff. I des

Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 änderte der Regierungsrat die Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Die Verordnung in der Fassung vom 27.

April 2021 enthält unter anderem die folgenden Bestimmungen:

§ 5 Höchstbetrag

1 Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3

Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturunternehmen

werden nur bis zu einem Höchstbetrag von Fr. 1'000'000 je Gesuchstellerin oder

Gesuchsteller zugesprochen.

2

Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a

sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für Kulturschaffende werden nur bis

zu einem Höchstbetrag von Fr. 100'000 je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller

zugesprochen.

§ 6 Abgrenzung

1 Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung schliessen die

Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss Verordnung

betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm) vom 20. April 2021

aus. Ausgenommen sind Unterstützungsleistungen für Unternehmen, deren

Tätigkeitsbereiche mittels Spartenrechnung klar abgegrenzt werden.

2 Ausfallentschädigungen für

Kulturschaffende gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff.

Covid-19-Kulturverordnung werden für den Schadenszeitraum ab Mai 2021

ausgerichtet. Entschädigungen für frühere Zeiträume sind gemäss der

Covid-19-Verordnung Kulturschaffende geltend zu machen.

3 Der Erhalt von Taggeldern zur

Existenzsicherung von Kulturschaffenden gemäss betreffendem kantonalem

Unterstützungsprogramm schliesst den Anspruch auf Ausfallentschädigungen gemäss

Art. 3 Abs. 1 lit. a sowie Art. 4 ff. Covid-19-Kulturverordnung für

denselben Zeitraum aus.

Ziff. IV des

Beschlusses P210487 vom 27. April 2021 lautet folgendermassen:

IV. Schlussbestimmung

Diese Änderung ist zu publizieren;

sie tritt am 28. April 2021 in Kraft und hat dieselbe Geltungsdauer wie die

Covid-19-Kulturverordnung des Bundesrates.

Der Beschluss

P210487 vom 27. April 2021 wurde im Kantonsblatt vom 15. Mai 2021 publiziert.

Gegen diese

Verordnungsänderung vom 27. April 2021 meldeten die A____ (Beschwerdeführerin

1), die B____ (Beschwerdeführerin 2) und C____ (Beschwerdeführer 3) am 21. Mai

2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit ihrer

Beschwerdebegründung vom 14. Juni 2021 beantragen sie die Aufhebung der

Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 (Antrag 1.a). Eventualiter sei die Änderung

von § 6 Abs. 1 der genannten Verordnung aufzuheben (Antrag 1.b). Zusätzlich

beantragen sie die Aufhebung des Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die

Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» in Ziff. VI (richtig Ziff. IV) der

Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021

(Antrag 2). Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 9. August 2021 die kostenfällige

Abweisung der Beschwerde beantragen. Hierzu nahmen die Beschwerdeführenden mit

Eingabe vom 30. August 2021 replicando Stellung.

Die weiteren

Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht

Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte

Normenkontrolle; VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.1; vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,

in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons

Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus folgt die sachliche und

funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als Kammer (§ 91 Abs. 1

Ziff. 5 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG; SG 154.100]) für die Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde.

1.2

1.2.1

Die

Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der

angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte. Vorausgesetzt ist

somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von Erlassen

mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht

verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR

173.110]). Virtuelles Berührtsein verlangt, dass der Beschwerdeführer von der

angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen

Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (VGE VG.2020.12 vom 21. Mai 2021

E. 1.3; vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April 2018 E. 1.2; für das Bundesrecht

BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4 S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S.

21). Der Beschwerdeführer muss dabei eigene Interessen vertreten, eine

Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von Interessen der Allgemeinheit oder von

Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49 S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.12 vom 21.

Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

1.2.2

Die

angefochtene Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz findet auf

Kulturunternehmen und Kulturschaffende mit Sitz bzw. Wohnsitz im Kanton

Basel-Stadt Anwendung (vgl. § 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

in Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen

für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie

[Covid-19-Gesetz, SR 818.102] sowie Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 und Art.

6.

Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Die Beschwerdeführerin 1 ist ein

Kulturunternehmen mit Sitz in Basel (vgl. Beschwerdebegründung Ziff. 3, 9 und

18). Da die angefochtene Verordnung auf sie Anwendung findet und sie ein

schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung hat, ist die Beschwerdeführerin 1

beschwerdebefugt. Auf ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist

grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist allerdings aus den weiter

unten erwähnten Gründen auf ihren Eventualantrag 1.b (vgl. unten E. 3.2).

1.2.3

Die

Beschwerdeführenden behaupten nicht, dass die Beschwerdeführerin 2 oder der

Beschwerdeführer 3 selbst ein Kulturunternehmen bzw. Kulturschaffende seien.

Daher ist davon auszugehen, dass die angefochtene Verordnung auf sie entgegen

der in der Beschwerdebegründung vertretenen Ansicht (Beschwerdebegründung Ziff.

3) nicht anwendbar ist. Damit ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin

2.

und der Beschwerdeführer 3 von der angefochtenen Verordnung unmittelbar

betroffen sein könnten. Die Behauptungen der Beschwerdeführenden, dass die

Beschwerdeführerin 2 die Mehrheitsaktionärin der Beschwerdeführerin 1 sei,

dass die Beschwerdeführerin 2 der Familie des Beschwerdeführers 3 gehöre und

dass der Beschwerdeführer 3 der Gründer und Direktor der

Beschwerdeführerin 1 sowie Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sei

(Beschwerdebegründung Ziff. 3 und 8 f.), ändern auch bei Wahrunterstellung

nichts daran, dass die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 durch

die Anwendung der angefochtenen Verordnung auf die Beschwerdeführerin 1 nicht

unmittelbar betroffen sind. Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und

des Beschwerdeführers 3 ist daher mangels Beschwerdebefugnis nicht einzutreten.

1.3

Gemäss

§ 30i Abs. 1 VRPG hebt das Verfassungsgericht im Fall der Gutheissung einer

Beschwerde gegen einen Erlass den verfassungswidrigen Erlass ganz oder

teilweise auf. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei der

Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der

abstrakten Normkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten

Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen

Verfassungs- oder EMRK-Garantien vereinbar ist. Das Bundesgericht hebt eine

kantonale Norm nur auf, sofern sie sich jeglicher verfassungs- und

konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen

in vertretbarer Weise zugänglich bleibt (BGE 140 I 2 E. 4 S. 14). Diese Praxis

wird nicht nur mit der Rücksicht auf den Föderalismus und die

Gemeindeautonomie, sondern auch mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip begründet

(vgl. Aemisegger/Scherrer Reber, in:

Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 82 BGG N 66; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1957). Die dritte Begründung

beansprucht auch bei der Überprüfung kantonaler Erlasse durch das

Verfassungsgericht Geltung. Daher hat es einen kantonalen Erlass nur

aufzuheben, wenn er keiner verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist (vgl.

für die Anfechtung kommunaler Erlasse Herzog,

in: Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 66 N 56).

2.

2.1

Die

Beschwerdeführenden rügen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz verletzte das Rechtsgleichheitsgebot (vgl. Beschwerdebegründung

Ziff. 24 ff.). Ein Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1

der Bundesverfassung [BV, SR 101] und § 8 Abs. 1 der Verfassung des

Kantons Basel-Stadt [KV, SG 111.100]), wenn er hinsichtlich einer entscheidwesentlichen

Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in

den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen

unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches

nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach

Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine

rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden

Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich

beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Verhältnissen.

Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein

weiter Gestaltungsspielraum (BGE 142 V 577 E. 4.2 S. 579 f., 142 II 425 E. 4.2

S. 427, 136 I 1 E. 4.1 S. 5 f.). In Konstellationen, in denen sowohl eine

Gleichbehandlung als auch eine Ungleichbehandlung sachlich begründet werden

kann, lassen Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV dem Gesetz-geber die Wahl

zwischen einer Gleichbehandlung und einer Ungleichbehandlung (vgl. Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015,

Art. 8 BV N 30). Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung

nach Art. 8 Abs. 1 BV bezieht sich nur auf den Zuständigkeitsbereich ein

und desselben Gemeinwesens. Entsprechend ist der Anspruch nicht verletzt, wenn

verschiedene Gemeinwesen je in ihrem Zuständigkeitsbereich Regelungen treffen

und daraus für die Rechtsunterworfenen in den jeweiligen Gemeinwesen

unterschiedliche Folgen resultieren (BGE 143 II 87 E. 6.3.1 S. 101 mit

Nachweisen; VGE VG.2020.11 vom 3. März 2021 E. 2.2.4). Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV beinhalten in erster Linie ein Abwehrrecht gegenüber Rechtsakten, die

eine unsachgerechte Differenzierung vornehmen, indem sie Gleiches ungleich oder

Ungleiches gleich behandeln. Aus dem allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot können

sich aber auch Leistungsansprüche ergeben, wenn sich die unsachgerechte

Differenzierung nicht auf andere Weise beseitigen lässt (vgl. Waldmann, a.a.O., Art. 8 BV N 27).

2.2

2.2.1

Gemäss

Art. 11 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund unter anderem Kulturunternehmen mit

Finanzhilfen unterstützen (Abs. 1). Zur Unterstützung der Kulturunternehmen

kann das Bundesamt für Kultur (BAK) mit einem oder mehreren Kantonen

Leistungsvereinbarungen abschliessen. Die Beiträge werden den Kulturunternehmen

auf Gesuch als Ausfallentschädigungen oder für Transformationsprojekte

ausgerichtet (Abs. 2). Der Bund beteiligt sich im Rahmen der bewilligten

Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von Ausfallentschädigungen und

Transformationsprojekten, welche die Kantone gestützt auf die

Leistungsvereinbarungen umsetzen (Abs. 3). Der Bundesrat regelt in einer

Verordnung die Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen (Abs. 11). Gemäss

Art. 3 Abs. 1 lit. a der Covid-19-Kulturverordnung können Kulturunternehmen

Finanzhilfen in der Form von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung

finanzieller Einbussen im Zusammenhang mit Veranstaltungen, Projekten und

Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt werden. Die Ausfallentschädigungen

werden in Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Gemäss

dieser Regelung erhalten Kulturunternehmen auf Gesuch Finanzhilfen für den

finanziellen Schaden, der aus der Absage, Verschiebung oder eingeschränkten

Durchführung von Veranstaltungen und Projekten oder aufgrund betrieblicher

Einschränkungen infolge der Umsetzung staatlicher Massnahmen entsteht

(Art. 4 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Ersatzfähig sind nur Schäden,

die durch staatliche Massnahmen verursacht worden sind und nicht durch andere

Entschädigungen gedeckt sind (Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung). Die

Entschädigung deckt höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens (Art. 5

Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Ein allenfalls entgangener Gewinn wird nicht

entschädigt (Art. 5 Abs. 3 Covid-19-Kultur-verordnung). Gemäss Art. 3 Abs. 2

der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf Finanzhilfen und können

die Kantone kulturpolitische Prioritäten setzen. Dies bedeutet insbesondere,

dass die Kantone Ausfallentschädigungen auf gewisse Kategorien von

Anspruchsberechtigten beschränken oder die maximale Entschädigung von 80 Prozent

des Schadens herabsetzen dürfen. Gemäss den Erläuterungen des BAK müssen sie ihre

Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK,

Erläuterungen zur Covid-19-Kulturverordnung, 18. Dezember 2020 [nachfolgend:

BAK, Erläuterungen], S. 3). Der Vollzug der in Art. 11 Abs. 3 des

Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Massnahmen

durch den Kanton Basel-Stadt wird gemäss § 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz in dieser Verordnung geregelt.

2.2.2

Gemäss

Art. 12 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund auf Antrag eines oder mehrerer

Kantone Härtefallmassnahmen dieser Kantone unterstützen für Einzelunternehmen,

Personengesellschaften oder juristische Personen mit Sitz in der Schweiz

(Unternehmen), die vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre

Geschäftstätigkeit aufgenommen haben und am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im

jeweiligen Kanton gehabt haben und die aufgrund der Natur ihrer

wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind

und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette

der Event­branche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie-

und Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe (Abs. 1). Ein Härtefall

liegt vor, wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen

Durchschnitts liegt (Abs. 1bis). Die Unterstützung durch den Bund

setzt voraus, dass die Unternehmen vor dem Ausbruch von Covid-19 profitabel

oder überlebensfähig gewesen sind, und dass sie nicht Anspruch auf andere

Covid-19-Finanzhilfen des Bundes haben (Abs. 2bis). Der Bundesrat

regelt die Einzelheiten in einer Verordnung (Abs. 4). Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung

über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der

Covid-19-Epidemie (Covid-19-Härtefallverordnung, SR 951.262) beteiligt sich der

Bund gestützt auf Art. 12 des Covid-19-Gesetzes im Rahmen des von der

Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und

Verlusten, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen

entstehen, sofern die vom Kanton unterstützten Unternehmen die Anforderungen

nach Art. 2-6 Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen, die Ausgestaltung dieser

Massnahmen den Anforderungen nach Art. 7-11 Covid-19-Härtefallverordnung

entspricht und der Kanton die Anforderungen nach Art. 12 f. und Art. 16-18 Covid-19-Härtefallverordnung

erfüllt. Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. c Covid-19-Härtefallverordnung hat das

Unternehmen gegenüber dem Kanton zu belegen, dass es keinen Anspruch auf

branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur,

Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Ausser wenn das Unternehmen

aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der

Covid-19-Epidemie seinen Betrieb zwischen dem 1. November 2020 und dem 30. Juni

2021.

für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen musste, hat das Unternehmen

gegenüber dem Kanton zu belegen, dass sein Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang

mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie

unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019

liegt (Art. 5 Abs. 1 und Art. 5b Abs. 1

Covid-19-Härtefallverordnung). Die Härtefallmassnahmen, für deren Kosten und

Verluste der Kanton die Beteiligung des Bundes in Anspruch nimmt, werden gemäss

Art. 7 Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung in Form von rückzahl­baren

Darlehen, Bürgschaften oder Garantien und nicht rückzahlbaren Beiträgen gewährt.

Die nicht rückzahlbaren Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF

5.

Millionen belaufen sich grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent des durchschnittlichen

Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 und auf höchstens CHF 5 Millionen

pro Unternehmen (Art. 8c Abs. 1 Covid-19-Härtefallverordnung). Wenn der Umsatz

des Unternehmens im Vergleich zum durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre

2018.

und 2019 um mehr als 70 Prozent zurückgegangen ist oder seit dem

1.

März 2020 neues liquiditätswirksames Eigenkapital im Umfang von

mindestens 40 Prozent des CHF 5 Millionen übersteigenden Beitrags in Form von

Bareinlagen in das Unternehmen eingebracht wird, belaufen sich die nicht

rückzahlbaren Beiträge für Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen

auf höchstens 30 Prozent des Jahresumsatzes und auf höchstens CHF 10 Millionen

(Art. 8c Abs. 2 Covid-19-Härtefallverordnung). Der nicht rückzahlbare Beitrag

an ein Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen berechnet sich,

indem der Umsatzrückgang nach Art. 5 der Covid-19-Härtefallverordnung mit einem

pauschalen Fixkostenanteil multipliziert wird (Art. 8b Abs. 1

Covid-19-Härtefallverordnung). Der pauschale Fixkostenanteil beträgt für

Reisebüros, Grosshandel und Handel mit Motorfahrzeugen 8 Prozent, für den

übrigen Detailhandel 15 Prozent und für alle anderen Unternehmen 25

Prozent (Art. 8b Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Die Grundlage für die

Umsetzung der Covid-19-Härtefallregelung des Bundes im Kanton Basel-Stadt

findet sich gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung betreffend Härtefallprogramm für

Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm, SG 819.879) in dieser Verordnung.

2.3

Gemäss

Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung können

Kulturunternehmen Ausfallentschädigungen in Höhe von 80 Prozent des

finanziellen Schadens ausgerichtet werden. Gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 werden

Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der

Covid-19-Kultur­verordnung nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 1 Million je

Gesuchstellerin zugesprochen. Folglich können Kulturunternehmen, die wie die

Beschwerdeführerin 1 einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25 Millionen

erleiden, nur Ausfallentschädigungen ausgerichtet werden, die weniger als 80

Prozent des finanziellen Schadens decken. Der finanzielle Schaden entspricht

der Differenz zwischen den aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der

Covid-19-Epidemie entgangenen Einnahmen und den nicht angefallenen Kosten (vgl.

Abteilung Kultur, Merkblatt Unterstützungsmassnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

des Bundes, Basel 31. August 2021, S. 5). Grosse Kulturunternehmen führen

regelmässig mehr Veranstaltungen oder Projekte durch als kleine

Kulturunternehmen. Das Verhältnis zwischen den Einnahmen und den Kosten dürfte

sich hingegen bei grossen und kleinen Kulturunternehmen nicht grundsätzlich

unterscheiden. Folglich ist es entgegen der Ansicht des Regierungsrats (vgl.

Vernehmlassung Ziff. 9) offensichtlich, dass der durch die Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachte Schaden bei grossen

Kulturunternehmen regelmässig grösser ist als bei kleinen Kultur­unternehmen,

und dass grosse Kulturunternehmen in der von der Covid-19-Kulturverordnung

erfassten Zeit von November 2020 bis Dezember 2021 (vgl. Art. 6 Abs. 1

Covid-19-Kulturverordnung) einen finanziellen Schaden von mehr als CHF 1.25

Millionen erleiden können, während dies bei kleinen Kulturunternehmen

ausgeschlossen erscheint. Damit führt § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 zu einer

Ungleichbehandlung von kleinen und grossen Kulturunternehmen, wie die

Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend machen (Beschwerdebegründung

Ziff. 26; Prof. Dr. iur. Isabelle

Häner, Rechtsgutachten zuhanden A____ betreffend Frage der Zulässigkeit der

Rückwirkung gemäss § 5 Abs. 1 Vo-BS Kultur vom 27. August 2021

[nachfolgend Parteigutachten], Ziff. 18). Der Regierungsrat scheint geltend

machen zu wollen, § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirke keine

Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kultur­unternehmen, weil grosse

Kulturunternehmen, die nur eine Ausfallentschädigung im Umfang von weniger als

80.

Prozent ihres finanziellen Schadens erhalten, den ungedeckten Teil des

Schadens eher als kleine Kulturunternehmen durch Reserven oder Bankkredite

ausgleichen könnten (vgl. Vernehmlassung Ziff. 9 f.). Selbst wenn die

Annahmen des Regierungsrats zu den unterschiedlichen Möglichkeiten von grossen

und kleinen Kulturunternehmen zuträfen, wäre dieser Einwand unbegründet, weil

es offensichtlich einen erheblichen Unterschied macht, ob der Schaden eines

Kultur­unternehmens durch eine nicht rückzahlbare Ausfallentschädigung des

Staats gedeckt wird, oder ob das Kulturunternehmen zur Deckung seines Schadens

eigene Reserven verwenden oder gar einen zu verzinsenden und zurückzuzahlenden

Bankkredit aufnehmen muss. Zu prüfen bleibt damit, ob für die

Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen ein vernünftiger

Grund besteht.

2.4

2.4.1

Der

Regierungsrat macht geltend, es sei davon auszugehen, dass ein grosses

Unternehmen einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum habe und somit den

durch die Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie verursachten Schaden

besser abfedern könne als ein kleines. Grossen Unternehmen stünden zu diesem

Zweck auch weitere Unterstützungsmassnahmen wie Bankkredite eher zur Verfügung

als kleinen (Vernehmlassung Ziff. 9). Diese nicht weiter substanziierten und

durch nichts belegten Annahmen bzw. Behauptungen stellen keinen vernünftigen

Grund dar für die Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen.

Grosse Unternehmen verfügen zwar in absoluten Beträgen regelmässig über

grösseren finanziellen Spielraum und insbesondere grössere Reserven als kleine

Unternehmen. In absoluten Zahlen sind aber auch die finanziellen Schäden, die

sie aufgrund der Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie erleiden,

regelmässig grösser. Weshalb grosse Unternehmen im Verhältnis zu ihrem Umsatz

über grösseren finanziellen Spielraum verfügen sollten als kleine Unternehmen,

ist nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht begründet. Die

Beschwerdeführenden bezeichnen die Behauptung, ein grosses Kulturunternehmen

habe einen deutlich grösseren finanziellen Spielraum als ein kleineres, daher

zu Recht als nicht stichhaltig (vgl. Replik Ziff. 9). Warum die Aufnahme

von Bankkrediten grossen Unternehmen eher möglich sein sollte als kleinen, ist

nicht ohne Weiteres erkennbar und wird vom Regierungsrat nicht dargelegt.

Betriebswirtschaftliche Grundlage der Kreditgewährung und damit Gegenstand der

Kreditprüfung durch die Bank sind die Kreditfähigkeit und die Kreditwürdigkeit

des Schuldners. Kreditwürdig ist ein Kreditnehmer, dessen Charakter und

Verhalten im Geschäftsverkehr zu keinen Bedenken Anlass gibt. Bei juristischen

Personen wird auf die Kreditwürdigkeit ihrer leitenden Organe und Angestellten

abgestellt. Im Rahmen der Kreditfähigkeit prüft die Bank insbesondere, ob die

Ertrags-, Vermögens- und Liquiditätssituation des Kreditnehmers diesem

voraussichtlich die Bezahlung der Zinsen sowie die vereinbarungsgemässe

Rückzahlung der überlassenen Mittel erlauben wird. Im Rahmen der

Kreditgewährung an Unternehmen geben der Bank unter anderem die Bilanz, die

Erfolgsrechnung, der Revisionsbericht sowie verschiedene Kennziffern und

Verhältniszahlen, die sich aus den Geschäftsbüchern ermitteln lassen, einen

Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers. Im Hinblick

auf die Entwicklung in naher Zukunft spielen eine sorgfältige Budgetierung und

ein realistischer Liquiditätsplan des Kreditnehmers für die Bank eine zentrale

Rolle. Schliesslich ist für die Bank im Rahmen der Kreditgewährung auch der

Quervergleich mit anderen Firmen in der gleichen Branche von Bedeutung. Die

Bank verlangt deshalb vom Kreditnehmer die Aufarbeitung dieser Informationen in

einem entsprechenden Dokument, in der Regel im Businessplan (Arpagaus, in: Arpagaus et al. [Hrsg.],

Das Schweizerische Bankgeschäft, 8. Aufl., Zürich 2021, N 1024 ff.).

Hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen ist nicht ersichtlich, weshalb ein

grosses Unternehmen eher kreditwürdig oder –fähig sein sollte als ein kleines.

Die zum Nachweis der Kreditwürdigkeit und –fähigkeit erforderlichen Dokumente

dürften sehr kleinen Kulturunternehmen regelmässig fehlen. Dagegen dürften

mittelgrosse Kulturunternehmen, die einen Jahresumsatz von weniger als CHF 1 Million

erzielen und daher von der Beschränkung der Ausfallentschädigung gemäss § 5

Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung

vom 27. April 2021 nicht betroffen sind, über die erforderlichen Dokumente

verfügen oder zumindest in der Lage sein, diese mit vertretbarem Aufwand zu

erstellen. Im Übrigen behaupten die Beschwerdeführenden, Bankkredite seien für

Kulturunternehmen unabhängig von ihrer Grösse gegenwärtig praktisch kaum

erhältlich (Replik Ziff. 9). Auf diese nicht weiter substanziierte und

unbelegte Behauptung kann nicht abgestellt werden.

2.4.2

Der

Regierungsrat macht geltend, weil die zur Verfügung stehenden Mittel des Bunds

und des Kantons beschränkt seien, sei die Festlegung eines absoluten

Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen notwendig

(Vernehmlassung Ziff. 8). Diese Schlussfolgerung ist unzutreffend. Der

Beschränkung der verfügbaren Mittel könnte auch dadurch Rechnung getragen

werden, dass zwar allen Kulturunternehmen der gleiche Prozentsatz ihres

Schadens ersetzt wird, aber nötigenfalls allen Kulturunternehmen eine

Ausfallentschädigung ausgerichtet wird, die weniger als 80 Prozent ihres

Schadens deckt, wie die Beschwerdeführenden sinngemäss zu Recht geltend machen

(vgl. Replik Ziff. 7). Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden

hingegen, soweit sie die Beschränkung der zur Verfügung stehenden Mittel in

Frage stellen wollen (vgl. Replik Ziff. 6 f.). Der Bund beteiligt sich nur im

Rahmen der bewilligten Kredite zur Hälfte an der Finanzierung von

Ausfallentschädigungen und Transformationsprojekten, welche die Kantone

umsetzen (Art. 11 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Selbst wenn mit den

Beschwerdeführenden davon ausgegangen wird, es sei grundsätzlich möglich, dass

der Bund zusätzliche Kredite und der Kanton zusätzliche Ausgaben bewilligt,

bleibt es dabei, dass Mittel für Ausfallentschädigungen nur im Rahmen der

bewilligten Kredite und Ausgaben zur Verfügung stehen. Da kein Anspruch auf

Finanzhilfen besteht (Art. 3 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung), sind weder

der Bund noch der Kanton Basel-Stadt in irgendeiner Weise verpflichtet, mehr

Mittel zur Verfügung zu stellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden

(vgl. Replik Ziff. 6 f.) und der Parteigutachterin (vgl. Parteigutachten

Ziff. 19) darf der Kanton Basel-Stadt nicht erst dann von der Bewilligung

zusätzlicher Ausgaben absehen, wenn dadurch das fiskalische Gleichgewicht

gefährdet würde. Gemäss Art. 15 der Covid-19-Härtefallverordnung in der

Fassung vom 18. Juni 2021 werden von den Zusatzbeiträgen des Bundes nach

Art. 12 Abs. 2 des Covid-19-Gesetzes höchstens CHF 300 Millionen auf die

Kantone aufgeteilt. Die Kantone setzen ihre Anteile für die ergänzende Unterstützung

von Unternehmen ein, die in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von

Covid-19 besonders betroffen sind und an denen ein gewichtiges kantonales

Interesse besteht (Art. 15 Abs. 3 Covid-19-Härtefallverordnung). Sie regeln die

ergänzende Unterstützung im Rahmen von Art. 12 des Covid-19-Gesetzes (Art.

15.

Abs. 4 Covid-19-Härtefallverordnung). Dabei können sie unter anderem von den

Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordnung abweichen

(Art. 15 Abs. 5 Covid-19-Härtefallverordnung). Gemäss dieser Bestimmung setzt

die Unterstützung voraus, dass das Unternehmen keinen Anspruch auf

branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes in den Bereichen Kultur,

Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat. Eine von Art. 4 Abs. 1 lit. c der

Covid-19-Härtefallverordnung abweichende Bestimmung findet sich weder in der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm noch in der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Replik

Ziff. 7) erscheint es deshalb fraglich, ob die Zusatzbeiträge des Bundes im

Kanton Basel-Stadt überhaupt für die Unterstützung von Kulturunternehmen, die

Ausfallentschädigungen gemäss der Covid-19-Kulturverordnung erhalten können,

verwendet werden könnten. Selbst wenn die Zusatzbeiträge des Bundes auch für

solche Kulturunternehmen verwendet werden könnten, änderte deren Aufteilung auf

die Kantone im Übrigen nichts daran, dass nicht unbeschränkte Mittel zur

Verfügung stehen. Die Frage, ob die Zusatzbeiträge im Kanton Basel-Stadt für

Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen verwendet werden könnten, kann

daher letztlich offen bleiben.

2.4.3

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, dass der Kanton Zürich, in dem sich der

Sitz der Mehrzahl der in der Schweiz ansässigen Grossveranstalter befinde,

aktuell keine absolute Höchstgrenze für Ausfallentschädigungen für

Kulturunternehmen kenne (Beschwerdebegründung Ziff. 28). Dass diese Darstellung

unrichtig sei, macht der Regierungsrat nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

In der Replik behaupten die Beschwerdeführenden, dass auch die Kantone Luzern

und St. Gallen keine fixe Obergrenze kennen (Replik Ziff. 8). Aufgrund des

Merkblatts Unter­stützungsmassnahmen gemäss Covid-19-Gesetz des Bunds im

Kulturbereich des Kantons Luzern (Replikbeilage 39) und des Gesetzes über die

Umsetzung der eidgenössischen Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des

Kantons St. Gallen (sGS 571.2) erscheint diese Behauptung für nicht

gewinnorientierte Kulturunternehmen zutreffend. Allerdings ist nicht

auszuschliessen, dass es in der Praxis dieser Kantone eine absolute

Höchstgrenze gibt. Die Regelung des Kantons Zürich und wohl auch die Regelungen

der Kantone Luzern und St. Gallen bestätigen, dass die Festlegung eines

absoluten Höchstbetrags der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen

nicht zwingend erforderlich ist. Da das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot dem

Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum belässt und sich nur auf den

Zuständigkeitsbereich ein und desselben Gemeinwesens bezieht (vgl. oben E.

2.1), kann aus den Regelungen der Kantone Zürich sowie Luzern und St. Gallen

aber nicht abgeleitet werden, auch der Kanton Basel-Stadt müsse auf die

Statuierung eines absoluten Höchstbetrags verzichten.

2.4.4

Die

Ausfallentschädigungen bezwecken unter anderem nicht nur, eine nachhaltige

Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern, sondern auch einen

Beitrag zum Erhalt der kulturellen Vielfalt zu leisten (vgl. Art. 1 lit. c

Covid-19-Kulturverordnung), und die Kantone können bei ihrer Ausrichtung

kulturpolitische Prioritäten setzen (vgl. Art. 3 Abs. 2

Covid-19-Kulturverordnung). Wenn einem Kultur­unternehmen eine

Ausfallentschädigung von 80 Prozent seines Schadens ausgerichtet wird, sind die

Chancen, dass es die Covid-19-Epidemie wirtschaftlich überlebt, grösser als

wenn bloss ein geringerer Anteil seines Schadens gedeckt wird. Insbesondere

unter Mitberücksichtigung des Zwecks des Erhalts der kulturellen Vielfalt kann

ein Kanton daher mit sachlichen Gründen die Ansicht vertreten, es sei besser,

mit den beschränkten finanziellen Mitteln einen Grossteil der Kulturunternehmen

mit einer vollen Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des Schadens zu

unterstützen, als allen Kulturunternehmen zwar einen prozentual gleichen, aber

dafür geringeren Anteil ihres Schadens zu ersetzen. Nach dieser Ansicht darf

für die Unterstützung eines einzigen Kulturunternehmens von vielen in keinem

Fall ein übermässig grosser Anteil der für die Unterstützung aller

Kulturunternehmen zur Verfügung stehenden Mittel aufgewendet werden. Damit

besteht ein vernünftiger Grund für die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags

der Ausfallentschädigung für ein Kulturunternehmen. Dass sich der Höchstbetrag

für ein grosses Kulturunternehmen, das für die Schweizer Kulturlandschaft von

grosser Bedeutung ist und nicht bloss Eigenproduktionen veranstaltet, existenzbedrohend

auswirke (vgl. die dahingehenden Behauptungen betreffend die Beschwerdeführerin

1.

in Ziff. 7–13, 26 und 30 der Beschwerdebegründung), änderte daran nichts.

2.4.5

Dass

ein vernünftiger Grund besteht, für Finanzhilfen zur Abmilderung der

wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie pro Unternehmen einen

absoluten Höchstbetrag festzulegen, entspricht unter anderem auch der

Einschätzung des Bundesrats, des Regierungsrats des Kantons Bern sowie der

Bildungs-, Kultur- und Sportdirektion des Kantons Basel-Landschaft. In

Art. 8c der Covid-19-Härtefall­verordnung werden für nicht rückzahlbare

Beiträge an Unternehmen mit einem Jahresumsatz von über CHF 5 Millionen

absolute Höchstbeträge statuiert. Diese haben zur Folge, dass Unternehmen mit

einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als CHF 25 Millionen und in

Ausnahmefällen CHF 33.3 Millionen nur ein kleinerer Anteil des Umsatzrückgangs

ersetzt werden kann als Unternehmen mit einem geringeren Umsatz. Gemäss Art. 3

Abs. 2 lit. a der Einführungsverordnung zur eidgenössischen

Covid-19-Gesetzgebung im Kulturbereich des Regierungsrats des Kantons Bern (EV

Covid-19 Kultur, BSG 423.411.2) betragen die Ausfallentschädigungen nach

Art. 5 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung höchstens CHF 0.5 Millionen pro

Kulturunternehmen. Gemäss Ziff. 2.1 der «Richtlinien des Kantons

Basel-Landschaft zur Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss

COVID-19-Gesetz (COVID-19-Kulturverordnung): Ausfallentschädigungen an

Kulturunternehmen» gilt für die Ausfallentschädigungen eine Obergrenze von CHF

0.5

Millionen. Die Behauptung des Regierungsrats, in den meisten Kantonen seien

die Ausfallentschädigungen auf CHF 0.5 Millionen pro Kulturunternehmen

beschränkt (Vernehmlassung Ziff. 8), ist allerdings weder substanziiert noch

belegt.

2.4.6

Die

Höhe des in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in

der Fassung vom 27. April 2021 festgelegten absoluten Höchstbetrags kann

entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 26)

auch nicht als willkürlich qualifiziert werden. Insgesamt standen im Kanton

Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen und

Kulturschaffende sowie für Beiträge an Transformationsprojekten gemäss der per

21.

September 2020 aufgehobenen Verordnung über die Abfederung der

wirtschaftlichen Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19) im Kultursektor

(COVID-Verordnung Kultur, SR 442.15) und gemäss der Covid-19-Kulturverordnung aus

kantonalen Mitteln und Bundesmitteln jeweils CHF 20 Millionen zur Verfügung

(vgl. Begründung des Regierungsratsbeschlusses P200528 vom 10. November

2020). Der Höchstbetrag von CHF 1 Million trägt dem öffentlichen Interesse,

keinen übermässig grossen Anteil der verfüg­baren Mittel für die Unterstützung

eines einzigen Kulturunternehmens zu verwenden, und den Interessen der grossen

Kulturunternehmen, dass ein substanzieller Anteil ihres finanziellen Schadens

durch die Ausfallentschädigung gedeckt wird, angemessen Rechnung. Zudem ist er

im Vergleich zu anderen Kantonen grosszügig bemessen (vgl. oben E. 2.4.5). Eine

allfällige spätere Erhöhung des zur Verfügung stehenden Betrags änderte nichts

an der Richtigkeit der vorstehenden Einschätzung.

2.4.7

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass für die durch § 5 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 bewirkte

Ungleichbehandlung von grossen und kleinen Kulturunternehmen entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 27) ein

vernünftiger Grund besteht und diese Bestimmung daher weder gegen das

Rechtsgleichheitsgebot noch gegen das Willkürverbot verstösst.

2.5

Die

Beschwerdeführenden behaupten, der mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April

2021.

eingeführte Höchstbetrag würde dazu führen, dass die Beschwerdeführerin 1

als wohl einziges Kulturunternehmen kurz vor dem absehbaren Ende der

Covid-19-Epidemie noch Konkurs anmelden müsste, während die Existenz aller

anderen im Kanton Basel-Stadt domizilierten Kulturunternehmen gesichert würde.

Dieses Opfer, das die Beschwerdeführenden infolge der staatlichen Massnahmen

zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie erbringen müssten, wäre ein Sonderopfer,

für das der Kanton Basel-Stadt vollumfänglich entschädigungspflichtig wäre.

Dies könne mit der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz kaum gewollt sein (Beschwerdebegründung Ziff. 30). Diese

Rüge ist bereits mangels Substanziierung und Beweis der tatsächlichen

Grundlagen unbegründet. Insbesondere sind die Beschwerdeführenden jegliche

substanziierten Angaben und jeglichen Beweis betreffend die finanzielle

Situation der Beschwerdeführerin 1 schuldig geblieben, obwohl es ihnen ohne Weiteres

möglich und zumutbar gewesen wäre, diesbezügliche Behauptungen und Beweise

vorzubringen, und die Behörden die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin

1.

ohne die Mitwirkung der Beschwerdeführenden nicht feststellen können. Selbst

bei Wahrunterstellung der Tatsachenbehauptungen der Beschwerdeführenden ist

aber nicht ersichtlich, wie sich eine Entschädigungspflicht des Kantons

Basel-Stadt begründen liesse. Zunächst ist umstritten, ob Ertragsausfälle

überhaupt in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie fallen (Raschèr/Uhlig/Neeser, in: Helbing

Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, § 8 N 69). Zudem wird jenes

Gemeinwesen gemäss Art. 26 Abs. 2 BV entschädigungspflichtig, das die

Eigentumsbeschränkung angeordnet hat (Häfelin/

Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020,

N 2495). Gemäss den Beschwerdeführenden wurde der Spielbetrieb der

Beschwerde­führerin 1 durch die vom Bundesrat angeordneten Massnahmen zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie fast vollständig untersagt

(Beschwerdebegründung Ziff. 14). Wenn überhaupt käme damit höchstens eine

Entschädigungspflicht des Bundes in Betracht. Im Übrigen wäre aufgrund der

Vielfalt und Breite der Schweizer Kulturlandschaft trotz der erheblichen

Bedeutung der Beschwerdeführerin 1 für dieselbe (vgl. dazu

Beschwerdebegründung Ziff. 7–13) nicht hinreichend dargetan, dass ein Konkurs

der Beschwerdeführerin 1 für sich allein als nachhaltige Schädigung der Schweizer

Kulturlandschaft zu qualifizieren wäre.

3.

3.1

Ihren

Eventualantrag begründen die Beschwerdeführenden damit, dass § 6 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April

2021.

das Rechtsgleichheitsgebot verletze (vgl. Beschwerdebegründung

Ziff. 31 ff.). Gemäss § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 schliessen

Unterstützungsleistungen gemäss dieser Verordnung die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen

gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. Die Beschwerdeführenden machen

geltend, der Ausschluss von Kulturunternehmen von Unterstützungsleistungen im

Rahmen des Härtefallprogramms führe zu einer unrechtmässigen Ungleichbehandlung

von grossen Kulturunternehmen und anderen grossen Unternehmen, weil grosse

Kulturunternehmen Schäden über CHF 1 Million selbst tragen müssten, während

andere grosse Unternehmen im Rahmen des Härtefallprogramms nicht rückzahlbare

Beiträge von bis zu CHF 5 Millionen und in gewissen Fällen gar CHF 10 Millionen

erhalten könnten (Beschwerde Ziff. 32).

3.2

Gemäss

§ 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm gelten die bundesrechtlichen

Voraussetzungen gemäss Art. 12 des Covid-19-Gesetzes und der Covid-19-Härtefallverordnung

soweit in der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm nicht etwas Abweichendes

geregelt ist. Gemäss Art. 12 Abs. 2bis des Covid-19-Gesetzes und

Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung setzt die

Unterstützung von Härtefallmassnahmen durch den Bund voraus, dass das

Unternehmen keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des

Bundes in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien hat.

Für den Ausschluss von der Härtefallregelung genügt es, dass das Unternehmen

solche branchenspezifischen Finanzhilfen beziehen könnte. Diese Regelung wird

als Doppelsubventionierungsverbot bezeichnet (Eidgenössische Finanzverwaltung

[EFV], Erläuterungen zur Covid-19-Härtefallverordnung, Bern 18. Juni 2021, S.

7). Jedenfalls betreffend die Voraussetzung, dass das Unternehmen keinen

Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen gemäss der

Covid-19-Kulturverordnung haben darf, enthält die Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm keine abweichende Regelung. Zudem regelt die Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bloss den Vollzug der in Art. 11 Abs. 3

des Covid-19-Gesetzes und in der Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen

Massnahmen durch den Kanton (§ 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz).

Folglich ergibt sich bereits aus § 2 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm

in Verbindung mit Art. 12 Abs. 2bis des Covid-19-Gesetzes und Art. 4

Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung, dass

Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliessen. § 2 der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm wurde nicht angefochten. Folglich kommt §

6.

Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz keine selbständige

Bedeutung zu und gälte der darin statuierte Ausschluss von

Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm auch

dann, wenn § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

aufgehoben würde. Damit hat die Beschwerdeführerin 1 kein schutzwürdiges

Interesse an der Aufhebung der Änderung von § 6 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz. Auf ihren Eventualantrag Ziff. 1.b ist

daher nicht einzutreten. Im Übrigen wäre der Eventualantrag aus den folgenden

Gründen abzuweisen.

3.3

3.3.1

Die

Formulierung von § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

in der Fassung vom 27. April 2021 («Unterstützungsleistungen gemäss dieser

Verordnung») könnte den Eindruck erwecken, nur die tatsächliche Ausrichtung von

Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz schliesse die Ausrichtung von Unterstützungsleistungen gemäss

der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm aus. In diesem Fall wäre eine

Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots von vornherein ausgeschlossen, weil ein

Kulturunternehmen bei gegebenen Voraussetzungen die Wahl hätte, ob es

Unterstützungsleistungen gemäss der einen oder der anderen Verordnung bezieht.

Eine solche Auslegung erscheint jedoch ausgeschlossen. In den Erläuterungen zur

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz (S. 3) wird ausdrücklich das

Doppelsubventionierungsverbot gemäss dem Covid-19-Gesetz erwähnt. Daher ist

davon auszugehen, dass mit § 6 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 das

Doppelsubventionierungsverbot gemäss Art. 12 Abs. 2bis des

Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefall­verordung

(vgl. dazu oben E. 3.2) für das kantonale Recht übernommen werden soll und

daher bereits die Möglichkeit des Bezugs von Unterstützungsleistungen gemäss

der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz die Ausrichtung von

Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ausschliesst.

Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass der Kanton für

Unterstützungsleistungen gemäss der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm an

Kulturunternehmen, die Anspruch auf Unterstützungsleistungen gemäss der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz hätten, keine Unterstützung des Bundes

erhielte und nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Regierungsrat

Kulturunternehmen die Möglichkeit eröffnen wollte, statt vom Bund unterstützter

Ausfallentschädigungen gemäss der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz ausschliesslich vom Kanton zu finanzierende Beiträge gemäss der

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm zu wählen.

3.3.2

Der

Regierungsrat macht geltend, Kulturunternehmen und andere Unternehmen befänden

sich nicht in einer vergleichbaren Situation, weil die Unterstützung gemäss der

Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz einem grundsätzlich anderen Konzept folge als die Unterstützung

gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung und der Covid-19-Verordnung

Härtefallprogramm. Damit sei eine Verletzung von Art. 8 Abs. 1 BV und § 8 Abs. 1 KV ausgeschlossen (vgl. Vernehmlassung Ziff. 12). Dieser Argumentation kann

nicht gefolgt werden. Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob es zulässig ist,

Kulturunternehmen einerseits und andere Unternehmen andererseits gemäss zwei

unterschiedlichen rechtlichen Regelungen zu unterstützen. Bei der Beantwortung

dieser Frage kann das Fehlen der Vergleichbarkeit der Situation der Kulturunternehmen

einerseits und der anderen Unternehmen andererseits offensichtlich nicht mit

den Unterschieden zwischen den beiden zur Diskussion stehenden rechtlichen

Regelungen begründet werden (vgl. auch Replik Ziff. 12). Massgebend ist

vielmehr, ob sich Kulturunternehmen und andere Unternehmen im Hinblick auf die

Frage der Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie

in einer vergleichbaren Situation befinden. Dies dürfte entgegen der Ansicht

des Regierungsrats kaum zu verneinen sein. Wie sich aus den nachstehenden

Erwägungen ergibt, besteht aber ein vernünftiger Grund für die erwähnte

Differenzierung und ist diese damit gerechtfertigt.

3.3.3

Der

Kultursektor ist durch die Covid-19-Epidemie und die Massnahmen zu ihrer

Bekämpfung in besonderer Art und Weise betroffen (vgl. Botschaft zum

Covid-19-Gesetz vom 12. August 2020, in: BBl 2020 S. 6563, 6606 f.). Aus dieser

spezifischen Art der Betroffenheit ergeben sich auch spezifische

Unterstützungsbedürfnisse (vgl. Raschèr/Uhlig/Neeser,

a.a.O., § 8 Ziff. 9). Damit besteht ein vernünftiger Grund, Kulturunternehmen

von der allgemeinen Regelung für Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer

wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen der Covid-19-Epidemie besonders

betroffen sind und einen Härtefall darstellen, auszunehmen und für die

Abmilderung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Covid-19-Epidemie auf

Kulturunternehmen eine spezifische Regelung vorzusehen. Dies entspricht

offensichtlich auch der Einschätzung des Bundesgesetzgebers und des Bundesrats.

Ansonsten hätten sie nicht entschieden, dass ein Anspruch auf

Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen einen solchen auf

Härtefallmassnahmen für Unternehmen ausschliesse (Art. 12 Abs. 2bis

des Covid-19-Gesetzes und Art. 4 Abs. 1 lit. c der Covid-19-Härtefallverordung),

und hätte der Bundesrat die Massnahmen im Kulturbereich und die

Härtefallmassnahmen für Unternehmen nicht in zwei separaten Verordnungen

geregelt. Damit sind Ungleichbehandlungen, die sich daraus ergeben, dass sich

die Unterstützung von Kulturunternehmen nach der Covid-19-Kulturverordnung und

der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz richtet und sich

Kulturunternehmen nicht auf die Covid-19-Härtefallverordnung und die

Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm berufen können, durch einen vernünftigen

Grund gerechtfertigt. Im Übrigen kann keine Rede davon sein, dass grosse

Kulturunternehmen durch die Regelung der Covid-19-Kulturverordnung in

Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

grundsätzlich benachteiligt würden. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung

können Unternehmen mit einem Jahresumsatz über CHF 5 Millionen zwar nicht

rückzahlbare Beiträge von grundsätzlich bis zu CHF 5 Millionen und in

Ausnahmefällen bis zu CHF 10 Millionen ausgerichtet werden. Insoweit ist diese

Regelung für grosse Unternehmen günstiger als die Regelung gemäss der

Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz. Gemäss der Covid-19-Härtefallverordnung belaufen sich die nicht

rückzahlbaren Beiträge aber grundsätzlich auf höchstens 20 Prozent und in

Ausnahmefällen 30 Prozent des Jahresumsatzes sowie in jedem Fall auf höchstens

25.

Prozent des Umsatzrückgangs. Insoweit ist diese Regelung für grosse

Unternehmen deutlich ungünstiger als diejenige gemäss der

Covid-19-Kulturverordnung in Verbindung mit der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz, gemäss der bis zum Höchstbetrag von CHF 1 Million

Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen Schadens

ausgerichtet werden können. Je nach der Grösse des Umsatzes und des

Umsatzrückgangs ist somit für grosse Unternehmen die eine oder die andere

Regelung günstiger.

4.

4.1

Schliesslich

rügen die Beschwerdeführenden, Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats vom

27.

April 2021 verstosse gegen das Verbot der echten Rückwirkung. Diesbezüglich

machen sie geltend, vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz habe die Beschwerdeführerin 1 als

nicht-kommerzielles Kulturunternehmen Anspruch auf eine in der Höhe prinzipiell

nicht limitierte Ausfallentschädigung gehabt (Beschwerdebegründung Ziff. 38).

Der Regierungsrat wendet zu Recht ein, dass dies insoweit unrichtig ist, als

gemäss Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung kein Anspruch auf

eine Ausfallentschädigung besteht (Vernehmlassung Ziff. 14). Entgegen der

Ansicht des Regierungsrats (Vernehmlassung Ziff. 14) kann aus dem

grundsätzlichen Fehlen eines Anspruchs aber nicht geschlossen werden, die

Revision von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz

habe keine Änderung der Rechtslage bewirkt. Während die Ausrichtung einer

Ausfallentschädigung an eine Gesuchstellerin von mehr als CHF 1 Million gemäss

§ 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung

vom 10. November 2020 jedenfalls möglich gewesen ist, ist eine solche gemäss

der Fassung vom 27. April 2021 ausgeschlossen. Dies stellt sehr wohl eine

Änderung der Rechtslage dar.

4.2

Der

Regierungsrat behauptet, mit der Statuierung eines Höchstbetrags von

CHF 1 Million in § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei bloss die bisherige

Praxis konkretisiert worden (Vernehmlassung Ziff. 14). Diese nicht ansatzweise

substanziierte oder belegte und von den Beschwerdeführenden bestrittene (Replik

Ziff. 15) Behauptung ist nicht glaubhaft. Gemäss der Darstellung der

Beschwerdeführenden reichte die Beschwerdeführerin 1 am 20. April 2020 gestützt

auf die per 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnung Kultur und die per

20.

September 2020 aufgehobene Verordnung zur Ausrichtung von

Unterstützungsleistungen im Kultursektor zur Abfederung der wirtschaftlichen

Auswirkungen des Coronavirus (COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor,

SG 835.202) ein Gesuch um Ausfallentschädigung für den Schadenszeitraum vom 15.

März bis 31. Oktober 2020 ein. Der Kanton Basel-Stadt habe nach Abzug der

Kurzarbeitsentschädigung für diesen Zeitraum einen Schaden in der Höhe von CHF

2'099'730.– anerkannt. Da die Pandemieversicherung der

Beschwerdeführerin 1 CHF 1 Million bezahlt habe, habe der Kanton

Basel-Stadt eine Ausfallentschädigung von CHF 1'099'730.– bewilligt

(Beschwerdebegründung Ziff. 15). Diese Darstellung wird vom Regierungsrat

nicht bestritten. Zudem beweisen die von den Beschwerdeführenden eingereichten

Entscheide vom 26. August und 22. Dezember 2020 (Beschwerdebeilage 6), dass der

Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin für die erwähnte Periode eine Ausfallentschädigung

von insgesamt CHF 1'099'730.– ausgerichtet hat. Damit ist davon

auszugehen, dass die Darstellung der Beschwerdeführenden den Tatsachen

entspricht. Gemäss Art. 8 Abs. 2 der COVID-Verordnung Kultur deckte die

Ausfallentschädigung höchstens 80 Prozent des finanziellen Schadens. Aus seinem

Verhalten im Fall der Beschwerdeführerin 1 ist zu schliessen, dass der Kanton

Basel-Stadt gestützt auf die aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und die

aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung Kultursektor

Ausfallentschädigungen in Höhe von bis zu 80 Prozent des finanziellen

Schadens ausgerichtet hat und für diese Ausfallentschädigungen, jedenfalls für

nicht-kommerzielle Kulturunternehmen, kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat.

Dafür, dass in der Praxis des Kantons Basel-Stadt für Ausfallentschädigungen

gemäss der Covid-19-Kulturverordnung und der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 für nicht kommerzielle

Kulturunternehmen ein absoluter Höchstbetrag gegolten hätte, besteht nicht der

geringste Hinweis. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz weitete der Regierungsrat mit der Änderung von § 5 Abs. 1

die Anwendung des Höchstbetrags auf alle Kulturunternehmen aus. Damit erklärte

der Regierungsrat implizit selbst, dass vor der Änderung von § 5 Abs. 1 für

nicht-kommerzielle Kulturunternehmen kein Höchstbetrag gegolten hatte. Zudem

erscheint es zweifelhaft, ob eine entsprechende Praxis vor dem 27. April 2021

bereits hätte etabliert werden können. Die Beschwerdeführerin 1 reichte am 31.

Januar 2021 ein Gesuch um Ausrichtung einer Ausfallentschädigung von CHF

1'016'154.48 für den Schadenszeitraum von November bis Dezember 2020 ein. Mit

Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021 wurden ihr zwar Akontozahlungen

von insgesamt CHF 500'000.– zugesprochen. Die abschliessende Prüfung ihres

Gesuchs stand am 31. Mai 2021 aber noch aus (vgl. Beschwerdebegründung

Ziff. 17 und 23; Beschwerdebeilagen 6 und 7). Im Übrigen wäre eine Praxis,

gemäss der für Ausfallentschädigungen für nicht-kommerzielle Kulturunternehmen

für die Schadensperiode vom 1. November 2020 bis zum 27. April 2021 ein

absoluter Höchstbetrag gilt, unter Vorbehalt der Rückwirkung von § 5 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April

2021.

(vgl. dazu unten E. 4.3) mit § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 10. November 2020 und den Vorgaben des

Bundes nicht vereinbar und daher unzulässig (vgl. dazu auch Parteigutachten,

Ziff. 9-12). Gemäss § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in

der Fassung vom 10. November 2020 werden Ausfallentschädigungen gemäss

Art. 3 Abs. 1 lit. a und Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für

kommerzielle Kulturunternehmen nur bis zu einem Höchstbetrag von CHF 0.5 Millionen

je Gesuchstellerin zugesprochen. Gemäss den Erläuterungen zur Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz begrenzt der Regierungsrat mit dieser

Bestimmung im Sinn einer kulturpolitischen Prioritätensetzung den Höchstbetrag

für Ausfallentschädigungen an kommerzielle Kulturunternehmen. Daraus und aus

der Tatsache, dass sowohl in der Verordnung als auch in den Erläuterungen nur

ein Höchstbetrag für kommerzielle Kulturunternehmen erwähnt wird, ist zu

schliessen, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers für nicht-kommerzielle

Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gelten sollte. Damit liegt ein

qualifiziertes Schweigen vor, das es den rechtsanwendenden Behörden verbietet,

bei der Ausübung ihres Ermessens einen solchen vorzusehen. Gemäss den

Erläuterungen des BAK müssen die Kantone eine kulturpolitische

Prioritätenordnung schriftlich festhalten und online zugänglich machen (BAK,

Erläuterungen, S. 3). Dass ein Höchstbetrag für Ausfallentschädigungen für

nicht-kommerzielle Kulturunternehmen vor der Änderung von § 5 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 schriftlich

festgehalten oder online zugänglich gemacht worden wäre, ist nicht ersichtlich

und wird vom Regierungsrat nicht behauptet.

4.3

4.3.1

Gemäss

Ziffer IV des Beschlusses des Regierungsrats P210487 vom 27. April 2021 tritt

die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April

2021.

am 28. April 2021 in Kraft und hat diese Änderung dieselbe Geltungsdauer

wie die Covid-19-Kulturverordnung. Diese ist rückwirkend auf den 26. September

2020.

in Kraft getreten (Art. 23 Abs. 1 Covid-19-Kulturverordnung) und gilt bis

zum 31. Dezember 2021 (Art. 23 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung). Entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerdebegründung Ziff. 20 und 35) und der

Parteigutachterin (Parteigutachten Ziff. 4 und 14) ergibt sich aus dieser

Regelung nicht, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26. September

2020.

in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung findet.

4.3.2

Im

intertemporalen Recht ist zwischen dem zeitlichen Geltungsbereich und

dem zeitlichen Anwendungsbereich zu unterscheiden (Kradolfer, Interemporales öffentliches

Recht, Zürich 2020, N 43). Geltung eines Erlasses bedeutet aktuelle

Rechtsverbindlichkeit eines Erlasses (Kradolfer,

a.a.O., N 45). Der zeitliche Geltungsbereich ist die «Lebensdauer» einer

Norm (Kradolfer, a.a.O., N 47).

Der frühestmögliche Zeitpunkt, in dem eine Rechtsnorm gilt, ist in der Regel

derjenige ihres Inkrafttretens (Kradolfer,

a.a.O., N 45). Der zeitliche Anwendungsbereich ist der Zeitraum, in dem

sich ein Sachverhalt ereignet haben muss, damit die Rechtsnorm darauf Anwendung

findet (vgl. Kradolfer, a.a.O., N

47). Indem der Regierungsrat beschlossen hat, dass die Änderung der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz am 28. April 2021 in Kraft tritt, hat er

den Beginn des zeitlichen Geltungsbereichs der Änderung geregelt.

Folglich kann sich der Beschluss, dass die Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung hat,

nur noch auf das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs der

Änderung beziehen. Für diese Auslegung spricht auch die Systematik von Ziffer

IV des Beschlusses vom 27. April 2021 und von Art. 23 der

Covid-19-Kulturverordnung. Art. 23 der Covid-19-Kulturverordnung regelt in Abs.

1.

den Beginn und in Abs. 2 das Ende des zeitlichen Geltungsbereichs. Die

Regelung von Art. 23 Abs. 1 der Covid-19-Kulturverodnung wird durch die

Regelung des Beschlusses vom 27. April 2021, wonach die Änderung am 28. April

2021.

in Kraft trete, ersetzt. Die Regelung von Art. 23 Abs. 2 der

Covid-19-Kulturverordnung wird durch den Verweis im Beschluss vom 27. April

2021.

übernommen. Folglich gilt die Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vom 28. April bis zum 31. Dezember 2021. Der zeitliche Anwendungsbereich

der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz wird im

Beschluss vom 27. April 2021 und insbesondere in dessen Ziffer IV nicht

geregelt. Damit gilt für den zeitlichen Anwendungsbereich der Änderung der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 der

Hauptsatz des intertemporalen Rechts, gemäss welchem Rechtssätze in zeitlicher

Hinsicht auf diejenigen Sachverhalte anwendbar sind, die sich zwischen ihrem

Inkrafttreten und Ausserkrafttreten und damit während ihrer Geltung ereignen

(vgl. dazu VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.1; Kradolfer, a.a.O., N 50 und 347; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,

4.

Aufl., Bern 2014, § 24 N 9). Folglich ist der Höchstbetrag von CHF

1.

Million gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 nur auf

Ausfallentschädigungen für Schäden, die seit dem 28. April 2021 entstanden

sind, anwendbar. Damit verletzt Ziffer IV des Beschlusses vom 27. April 2021

das Verbot der echten Rückwirkung nicht und ist diese Bestimmung bei richtiger

Auslegung nicht verfassungswidrig. Daher wäre auch der Antrag auf Aufhebung des

Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die Covid-19-Kulturverordnung des

Bundes» in Ziff. IV der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 abzuweisen. Soweit Ziffer IV des Beschlusses

vom 27. April 2021 vorsähe, dass § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich

gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 rückwirkend per 26.

September 2020 in Kraft getreten ist oder rückwirkend ab diesem Datum Anwendung

findet, wäre der Passus «und hat dieselbe Geltungsdauer wie die

Covid-19-Kulturverordnung des Bundes» aus den nachstehenden Gründen

verfassungswidrig und daher aufzuheben.

4.4

4.4.1

Echte

(oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen

Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses

Rechts verwirklicht hat (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/ Uhlmann, a.a.O., N 268;

vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller,

a.a.O., § 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Sie

ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn

des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe

gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in

wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020

E. 3.4.2; vgl. BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 269 f.; Schindler, in: St. Galler Kommentar,

3.

Aufl., Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24 N 26; Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli,

Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 843, 850,

852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich aus Art. 5, Art. 8

Abs. 1 und Art. 9 BV (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1 S. 86). Gemäss einer

Lehrmeinung bedarf die echte Rückwirkung einer formellgesetzlichen Grundlage (Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24

N 26; Parteigutachten Ziff. 24). Zumindest für den Fall, dass bloss die

echte Rückwirkung einer Verordnung zur Diskussion steht, erscheint es fraglich,

ob dieser Ansicht gefolgt werden kann. So hat das Bundesgericht beispielsweise

nicht beanstandet, dass die echte Rückwirkung der Änderung einer

Gebührenordnung einzig in der vom Regierungsrat beschlossenen Änderung dieser

Gebührenordnung vorgesehen war (BGE 125 I 182 E. 2b.cc S. 186). Mangels

Entscheidrelevanz kann die Frage im vorliegenden Fall offen bleiben. Als

zeitlich mässig gilt bei der echten Rückwirkung im Allgemeinen die Dauer von

einem Jahr, solange nicht besondere Umstände vorliegen (VGE VG.2020.1 vom 22.

Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr,

a.a.O., N 852; vgl. Verwaltungsgericht BE VGE 100.2009.339 vom 23.

September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227). Als triftige Gründe gelten

nur besondere Interessen an einer rückwirkenden Inkraftsetzung eines Erlasses,

die nicht Ausfluss mit jeder Rechtsänderung verbundener allgemeiner

Überlegungen sind (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Wiederkehr, a.a.O., N 856; vgl. BGE

102.

Ia 69 E. 3c S. 73). Das Interesse an einer rechtsgleichen Rechtsanwendung

stellt keinen triftigen Grund dar (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020

E. 3.4.2; vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3c S. 73; Wiederkehr, a.a.O., N 856; a. M. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,

N 270). Im Übrigen muss der Grund für die echte Rückwirkung schwer wiegen

(VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Verwaltungsgericht BE VGE

100.2009.339

vom 23. September 2010 E. 5.4, in: BVR 2011 S. 220, 227; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 24

N 26).

4.4.2

Wenn

der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen

für Schäden angewendet würde, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde

neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor

Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Daher läge eine echte Rückwirkung

vor, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen (vgl. Beschwerde­begründung

Ziff. 37). Wie vorstehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 2.4.4-2.4.6),

besteht ein vernünftiger Grund für die Statuierung eines absoluten

Höchstbetrags von CHF 1 Million für die Ausfallentschädigung für ein

Kulturunternehmen. Aus den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 2.4.2 f.)

ist die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags aber nicht notwendig und kann

der Beschränkung der verfüg­baren Mittel auch auf andere Weise Rechnung

getragen werden. Aus § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in

der Fassung vom 10. November 2020 ergibt sich, dass für nicht-kommerzielle

Kulturunternehmen kein absoluter Höchstbetrag gegolten hat (vgl. oben E. 4.2).

Ein schwerwiegender Grund, der gegen die weitere Anwendung dieser Regelung für

die Zeit bis zum Inkrafttreten der Änderung der Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 am 28. April 2021 gesprochen hätte, ist

nicht ersichtlich und wird vom Regierungsrat nicht geltend gemacht. Damit fehlt

es an einem triftigen Grund für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der

Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April

2021.

(im Ergebnis gleicher Ansicht Parteigutachten Ziff. 17). Daher wäre eine

solche echte Rückwirkung verfassungswidrig (vgl. oben E. 4.4.1).

4.4.3

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, die Rückwirkung der Änderung der Verordnung

Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vom 27. April 2021 sei verfassungswidrig,

weil die Beschwerdeführerin 1 ein wohlerworbenes Recht auf eine in der Höhe

prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung habe (Beschwerdebegründung

Ziff. 38 f.). Diese Ansicht ist unrichtig. Wohlerworbene Rechte sind

vermögenswerte Ansprüche der Privaten gegenüber dem Staat, die sich durch ihre

besondere Rechtsbeständigkeit auszeichnen (VGE VD.2016.29 vom 5. Dezember 2016

E. 2.3.1; Häfelin/Müller/Uhlmann,

a.a.O., N 1237). Es handelt sich um Rechte, die im gegenseitigen Vertrauen

zwischen dem Staat und dem Träger des Rechts darauf begründet worden sind, dass

die Rechtsbeziehungen auf eine bestimmte Dauer grundsätzlich unverändert bleiben

und einen verstärkten Schutz, namentlich vor späteren Eingriffen durch den

Gesetzgeber, geniessen sollen (BGE 145 II 140 E. 4.3 S. 146; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1237).

Abgesehen von den sogenannten ehehaften Rechten können wohlerworbene Rechte

insbesondere dadurch entstehen, dass das Gesetz die entsprechende Beziehung ein

für allemal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung

ausnimmt, dass bestimmte individuelle Zusicherungen abgegeben werden oder dass

ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,

N 1238-1240; Wiederkehr,

a.a.O., N 2731). Die Beschwerdeführenden scheinen geltend machen zu wollen, ein

wohlerworbenes Recht der Beschwerdeführerin 1 auf eine Ausfallentschädigung sei

durch eine bestimmte individuelle Zusicherung begründet worden (vgl.

Beschwerdebegründung Ziff. 38). Dies ist unzutreffend. Gemäss Art. 3

Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung besteht kein Anspruch auf eine

Ausfallentschädigung. Entgegen der Ansicht der Parteigutachterin

(Parteigutachten Ziff. 8) kann aus der Formulierung von Art. 4 Abs. 1 der

Covid-19-Kulturverordnung und der im zweiten Satz von Abs. 2 von Art. 3 der

Covid-19-Kulturverordnung vorgesehenen Möglichkeit der Kantone,

kulturpolitische Prioritäten zu setzen, offensichtlich nicht geschlossen

werden, bei gegebenen Voraussetzungen bestehe entgegen der eindeutigen

Formulierung von Satz 2 von Art. 3 der Covid-19-Kulturverordnung ein Anspruch

auf Finanzhilfen. Mit Schreiben vom 12. April 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte

das Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das

Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung

bewilligt werden könne und ihr eine Akontozahlung von CHF 300'000.–

gewährt werde. Gleich­zeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei.

Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 (Beschwerdebeilage 6) teilte das

Entscheidgremium der Beschwerdeführerin 1 mit, dass ihr gestützt auf das

Covid-19-Gesetz und die Covid-19-Kulturverordnung eine Ausfallentschädigung

bewilligt worden sei und ihr eine weitere Akontozahlung von CHF 200'000.–

gewährt werde. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin 1 erneut darauf

hingewiesen, dass die abschliessende Prüfung ihres Gesuchs noch ausstehend sei.

Gemäss Art. 18 Abs. 5 der Covid-19-Kultur­verordnung können die

Durchführungsstellen der Gesuchstellerin einen Vorschuss in der Höhe von

maximal der Hälfte der voraussichtlich zu gewährenden Ausfallentschädigung

leisten, sofern die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen und der

Beitragskriterien nach summarischer Prüfung der wesentlichen Gesuchsunterlagen

als gegeben erscheint und der Entscheid zur Ausfallentschädigung 30 Tage nach

Einreichung des Gesuchs noch nicht vorliegt. Wird die Ausfallentschädigung

abgelehnt, so muss der Vorschuss zurückerstattet werden. Ist die

Ausfallentschädigung geringer als der Vorschuss, so muss die Differenz

zurückerstattet werden. Aufgrund der Gewährung blosser Akontozahlungen und der

Hinweise, dass die abschliessende Prüfung noch ausstehend sei, ist davon

auszugehen, dass mit der im Schreiben vom 31. Mai 2021 erwähnten Bewilligung

einer Ausfallentschädigung bloss der Entscheid im Sinn von Art. 18 Abs. 5 der

Covid-19-Kulturverordnung gemeint ist, dass die Anspruchsvoraussetzungen und

Beitragskriterien bei summarischer Prüfung erfüllt erscheinen. Damit fehlt es

von vornherein an einer verbindlichen Zusicherung. Selbst wenn mit den

Beschwerdeführenden davon ausgegangen würde, die Ausfallentschädigung sei der

Beschwerdeführerin mit den Schreiben vom 12. April und 31. Mai 2021

bereits bewilligt worden, wäre ihr damit aber offensichtlich keine

Ausfallentschädigung von mehr als CHF 1 Million oder gar eine in der Höhe

prinzipiell nicht limitierte Ausfallentschädigung zugesichert worden, weil der

Beschwerdeführerin 1 damit bloss Akontozahlungen von insgesamt CHF 0.5 Millionen

gewährt worden sind und sich das Entscheidgremium darin im Übrigen überhaupt

nicht zur Höhe der Ausfallentschädigung geäussert hat. Irgendein anderer Grund,

weshalb die Beschwerdeführerin 1 über ein wohlerworbenes Recht verfügen könnte,

ist nicht ersichtlich und wird von den Beschwerdeführenden nicht dargelegt.

Auch die diesbezüglichen Ausführungen der Parteigutachterin (Parteigutachten

Ziff. 22) überzeugen nicht. Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist, ist

davon auszugehen, dass der Kanton Basel-Stadt der Beschwerdeführerin 1 gestützt

auf die per bzw. 21. September 2020 aufgehobene COVID-Verordnungen Kultur und

die per 20. September 2020 aufgehobene COVID-19-Verordnung Unterstützung

Kultursektor eine Ausfallentschädigung in Höhe von 80 Prozent des ungedeckten

Schadens ausgerichtet hat, der ihr im Schadenszeitraum vom 15. März bis

31.

Oktober 2020 entstanden ist (vgl. oben E. 4.2). Entgegen der Ansicht

der Parteigutachterin kann darin offensichtlich keine Zusicherung betreffend

auf die Covid-19-Kulturverordnung und die Verordnung Kulturbereich gemäss

Covid-19-Gesetz und damit andere gesetzliche Grundlagen gestützte

Ausfallentschädigungen für spätere Schadenszeiträume gesehen werden.

5.

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1

abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird, und dass auf die Beschwerden

der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3 nicht einzutreten ist.

Damit unterliegen die Beschwerdeführerenden vollständig. Gestützt auf § 30b

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG werden ihnen daher die Kosten des Beschwerdeverfahrens

auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von

§ 24 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 3'000.–

festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher

Höhe verrechnet.

Demgemäss

erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://: Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1

wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerdeführers 3

wird nicht eingetreten.

Die Beschwerdeführenden 1–3 tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 3'000.–, einschliesslich Auslagen,

in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführende

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Anja Fankhauser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.