Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.4

URTEIL

vom 5. August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.

iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin 1

[...]

B____

Beschwerdeführer 2

[...]

C____

Beschwerdeführerin 3

[...]

alle vertreten durch [...],

Advokatin,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons

Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das

Gesundheitsdepartement Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30,

4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerde

gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 22. November 2021

betreffend Änderung der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Beschluss

vom 22. November 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine Revision

der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,

SG 321.331) vor. Revidiert wurden die Regelungen einer Maskenpflicht in Schulen

und Tagesstrukturen (§ 2), einer Zertifikats- und Maskenpflicht in Spitälern,

Alters- und Pflegeheimen sowie Institutionen der Behindertenhilfe (§ 3) und

eine Regelung für Mitarbeitende von Spitälern, Alters- und Pflegeheimen,

Institutionen der Behindertenhilfe sowie der Spitex (§ 4). Die neuen Regelungen

der §§ 2 und 5 lauteten wie folgt:

§ 2 Maskenpflicht in Schulen und Tagesstrukturen

1 In den Innenräumen von Schulen der Primar- und

Sekundarstufe sowie von Tagesstrukturangeboten gilt für alle Personen eine

Maskenpflicht.

2 Keine Maskenpflicht gilt:

a) für

Schülerinnen und Schüler der Primarstufe bis und mit 4. Primarschulklasse,

ausser sie besuchen eine Mehrjahrgangsklasse mit Schülerinnen und Schülern der

5. bzw. 6. Primarschulklasse;

b) für

Personen, die nachweisen, dass sie über ein gültiges Covid-19-Zertifikat für

Geimpfte oder Genesene verfügen;

c) für

Personen, die nachweisen, dass sie aus besonderen Gründen, insbesondere aus

medizinischen, keine Gesichtsmaske tragen können, wobei andere, geeignete

Massnahmen zum Schutz vor Ansteckung zu treffen sind;

d) in

Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen das Tragen einer

Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie wesentlich

erschwert, wenn

1. der

Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen

eingehalten wird oder

2. der Schutz durch andere

Schutzmassnahmen gewährleistet wird.

3 Der Nachweis nach Abs. 2 lit. b und c wird gegenüber

der Schulleitung oder einer von dieser bezeichneten Stelle erbracht.

§ 5 Strafbestimmung

1 Wer gegen die Bestimmungen dieser Verordnung

verstösst, wird gemäss Art. 83 Abs. 1 Bst. j des Epidemiengesetzes mit Busse

bestraft.

Die Änderung

trat am 24. November 2021 mit befristeter Wirkung bis zum 31. Januar 2022 in

Kraft. Mit Beschluss vom 2. und 21. Dezember 2021 wurden die Ausnahmen gemäss §

2 Abs. 2 dahingehend geändert, dass der Dispens in lit. a auf Kinder bis und

mit Kindergartenstufe beschränkt, der Dispens von der Maskentragpflicht für

geimpfte und genesene Personen gemäss lit. b aufgehoben und der Dispens auf

Betreuungspersonen in Kindertagesstätten unter bestimmten Voraussetzungen (neue

lit. e) ausgedehnt wurde. Mit Beschluss vom 16. Februar 2022 hob der

Regierungsrat die Maskentragpflicht in den Schulen gemäss § 2 der genannten

Verordnung mit Wirkung per 17. Februar 2022 auf.

Gegen die

Verordnungsänderung vom 22. November 2021 meldeten A____ und ihre Kinder B____

und C____ am 24. November 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht

an. Darin begehren die Beschwerdeführenden die kosten- und

entschädigungsfällige Aufhebung der §§ 2 und 5 der Covid-19-Verordnung

zus.zliche Massnahmen vom 22. November 2021 und eventualiter mindestens die

Aufhebung von § 2 Abs. 2 lit. b der genannten Verordnung. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, es sei ihrer Beschwerde

(superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung und eventualiter mindestens

teilweise die aufschiebende Wirkung zu erteilen, so dass § 2 Abs. 2 lit. b der

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen umgehend die Wirksamkeit verliere.

Mit Verfügung vom 24. November 2021 hat der Instruktionsrichter diesen

Verfahrensantrag vollumfänglich und kostenfällig abgewiesen und den

Beschwerdeführenden Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 2'000.–

gesetzt. Den mit der ergänzenden Beschwerdebegründung vom 6. Dezember 2021

gestellten Antrag auf Wiedererwägung der Kostenvorschussverfügung wies der

Instruktionsrichter mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 ab. Der Regierungsrat

liess mit Vernehmlassung des Gesundheitsdepartements vom 3. Februar 2022 die

vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden

beantragen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführenden

nahmen dazu mit Replik vom 24. März 2022 Stellung. Die weiteren Tatsachen und

die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das

vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das

Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht

Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte

Normenkontrolle; vgl. Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus

folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als

Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2

Angefochten

sind die Bestimmungen in der vom Regierungsrat beschlossenen

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 22. November 2021

über die Maskentragpflicht in Schulen und Tagesstrukturen und deren

Strafbewehrung (§§ 2 und 5), wobei die Beschwerde darauf fokussiert, dass die

Maskenpflicht aufgrund der Ausnahme in § 2 Abs. 1 lit. b nur ungeimpfte und

nichtgenesene Personen betrifft. Im Verfahren der Verfassungsbeschwerde gilt

dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das Rügeprinzip (§ 30b VRPG;

VGE VG.2021.5 vom 17. Februar 2022 E. 3.3.2, VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E.

1.3, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013 E. 1.3; VD.2010.180 vom 24. November 2010 E.

5; Stamm, a.a.O., S. 504). Das

Gericht prüft eine angefochtene Verordnung gestützt auf die

Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 30b VRPG

nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht

nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die Beschwerde

führende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich mit dem

angefochtenen Erlass im Einzelnen auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des

Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, a.a.O., 504; VGE VG.2020.12 vom

21.

Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2). Dazu gehört auch die

Benennung der als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen (vgl. zur analogen

Praxis zu Art. 116 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110] Biaggini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.

2018, Art. 116 BGG N 3).

1.3

1.3.1

Die

Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der

angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (siehe auch Stamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt

wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von

Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans

Bundesgericht verlangt wird (Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Virtuelles

Berührtsein verlangt, dass die Beschwerde führende Person von der angefochtenen

Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit

unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April

2018.

E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4

S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die Beschwerde führende Person muss aber

persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von

Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49

S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die

Beschwerdeführerin 1 unterrichtet an der Sekundarschule. Sie ist daher von der

angefochtenen Regelung betroffen. Da nach dem auch auf Verfassungsbeschwerden

anwendbaren kantonalen Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer

Mehrheit von Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine Beschwerde

praxisgemäss die Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden Person

genügt, kann die Beschwerdebefugnis ihrer als Beschwerdeführende 2 und 3

auftretenden Kinder offengelassen werden (dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November

2021.

E. 1.3.4, mit Hinweis auf VGE VD.2016.218 vom 25. September 2017 E.

1.3.2.5, mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016 E. 2.2,

VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 291; vgl.

BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

1.3.2

Die

Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, die auf eine

abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die

Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles

Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes

Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden

Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der

Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7

vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020

E. 1.2.2; VGer ZH AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowie Bertschi, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, §

21.

N. 33). Das Gericht hat bei einer abstrakten Normenkontrolle auch einer

nachträglichen Änderung der Rechtslage Rechnung zu tragen und insbesondere neu

in Kraft getretenes, übergeordnetes Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49

E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S. 291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann

aber nicht unbeschränkt gelten, sondern setzt einen engen Zusammenhang vor

allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht voraus (VGE VG.2020.7

vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020

E. 1.2.2).

Die

streitgegenständliche Maskentragpflicht in den Schulen gemäss § 2 der genannten

Verordnung wurde vom Regierungsrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit

Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben. Aktuell besteht daher keine solche

Tragpflicht an Schulen mehr. Bereits mit Beschluss vom 2. Dezember 2021 hob der

Regierungsrat die Ausnahme von der Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 2 lit b

für Personen, die über ein gültiges Covid-19-Zertifikat für Geimpfte oder

Genesene verfügen, auf. Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die

Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGE VG.2020.5

vom 18. November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses

kann aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen

grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder

stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung

stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer

6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 500). Da nicht ausgeschlossen werden kann,

dass sich Covid-19 in naher Zukunft wieder dynamischer verbreiten wird, kann

auch die Wiedereinführung der Maskenpflicht an Bildungseinrichtungen wieder im

Raum stehen (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 1.3.4). Dies gilt auch für

die bloss rund 10 Tage in Kraft gestandene und aufgrund des Auftretens der

heute noch vorherrschenden sogenannten Omikron-Variante von Covid-19

aufgehobene Differenzierung der Maskentragpflicht gemäss § 2 Abs. 2 lit. b der

angefochtenen Verordnung (vgl. Medienmitteilung des Erziehungsdepartements vom

3.

Dezember 2021 [https://www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-basler-schulen-befreiung-von-maskentrag‌pflicht-nicht-mehr-moeglich-ed.html]).

Daher kann vorliegend vom Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses

abgesehen werden.

1.3.3

Auf

die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist daher zumindest

insoweit einzutreten.

1.3.4

Das

Verfassungsgericht hebt im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen

Erlass diesen ganz oder teilweise auf (§ 30i Abs. 1 VRPG) bzw. stellt – bei

Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses nach zwischenzeitlicher Aufhebung

des Erlasses – die Rechtswidrigkeit des Erlasses fest. Beides setzt jedoch

voraus, dass einer angefochtenen Norm nach anerkannten Auslegungsregeln kein

Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder

EMRK-Garantien vereinbar ist. Die angefochtene Norm muss sich in diesem Sinn

jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entziehen (VGE

VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 1.3, mit Hinweis auf BGE 140 I 2 E. 4 S. 14).

2.

2.1

Das

Appellationsgericht beurteilt als Verfassungsgericht Beschwerden wegen

Verletzung von verfassungsmässigen Rechten der Bundesverfassung und der

Kantonsverfassung (§ 116 Abs. 1 lit. a der Verfassung des Kantons Basel-Stadt

[KV, SG 111.100]). Diese verfassungsrechtliche Beschränkung der Rüge auf die

Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt aufgrund der Normhierarchie auch für

die Anfechtung von Erlassen gemäss § 30e ff. VRPG (BGer 1C_63/2018 vom 28.

September 2018 E. 1.4). Die Beschwerdegründe der kantonalen

Verfassungsbeschwerde gegen Verordnungen gemäss § 116 Abs. 1 lit. a in

Verbindung mit Abs. 2 lit. a und b (e contrario) KV entsprechen daher jenen der

subsidiären Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht (Art. 116 BGG). Der Begriff

der verfassungsmässigen Rechte wird dabei weder verfassungs- noch

gesetzesrechtlich konkretisiert. Zu den verfassungsmässigen Rechten zählen

neben den Grundrechten die objektiven Verfassungsnormen rechtsstaatlicher und

bundesstaatlicher Natur, soweit sie eine individualrechtliche Komponente

aufweisen. Dies gilt etwa für den Grundsatz der Gewaltenteilung oder des

Vorrangs des Bundesrechts, nicht aber für die Verfassungsgrundsätze gemäss Art.

5.

der Bundesverfassung (BV, SR 101) wie insbesondere das Verhältnismässigkeitsprinzip

oder den Grundsatz des öffentlichen Interesses als Grundlage staatlichen

Handelns nach Art. 5 Abs. 2 BV (BGE 140 II 194 E. 5.8.2 S. 199 f.; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 1973; Biaggini, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich

2017, Art. 5 N 4; Schindler, in:

St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich 2014, Art. 5 Rz.

16). Die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips betrifft erst dann ein

verfassungsmässiges Recht, wenn eine Anordnung offensichtlich

unverhältnismässig ist und damit gleichzeitig gegen das Willkürverbot verstösst

(Biaggini, in: Basler Kommentar,

a.a.O., Art. 116 BGG N 16 Fn. 27, mit Hinweis auf BGE 134 I 153 E. 4.2 und 140

II 194 E. 5.8.2). Auch der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 5 Abs. 3

BV ist allein nach Massgabe des Anspruchs auf Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV

als verfassungsmässiges Recht mit Verfassungsbeschwerde selbstständig

durchsetzbar (Schindler, a.a.O.,

Art. 5 Rz. 16; Biaggini, in: Basler

Kommentar, a.a.O., Art. 116 BGG N 13)

2.2

Mit

ihren Eingaben vom 24. November und 6. Dezember 2021 beziehen sich die

Beschwerdeführenden hinsichtlich der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

allein auf die Wahrung von Treu und Glauben und das Willkürverbot sowie auf das

Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 BV (vgl. Beschwerdebegründung vom 24.

November 2021, Ziff. 16). In ihrer Eingabe vom 6. Dezember 2021 berufen sie

sich mit Bezug auf die Strafbestimmung in § 5 der angefochtenen Verordnung auf

das Bestimmtheitsgebot und mithin das strafrechtliche Legalitätsprinzip, das

praxisgemäss ein verfassungsmässiges Recht bildet (Biaggini, BV Kommentar, Art. 5 N 4; Biaggini, in: Basler Kommentar BGG, a.a.O., Art. 116 N 13).

Im Übrigen prüfen sie zwar die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff

gemäss Art. 36 BV, substantiieren aber nicht, welches Grundrecht sie als

verletzt anrufen. Insofern zielen die Rügen daher «ins Leere», weshalb darauf

nicht eingetreten werden kann.

Weiter berufen

sich die Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit ihrem Eventualantrag auf

teilweise Gewährung der aufschiebenden Wirkung auf den Anspruch auf

informationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 BV. Sie unterlassen es aber,

sich im Zusammenhang mit ihren Hauptanträgen darauf zu beziehen. Wie das

Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung erwogen hat, kann auch eine

inhaltliche Auseinandersetzung mit den in der Hauptsache zu entscheidenden

Rechts- und Sachverhaltsfragen, die im Zusammenhang mit der Begründung eines

Verfahrensantrages erfolgt, als genügende Begründung gemäss § 16 Abs. 2 VRPG

gelten (VGE VD.2021.229 vom 8. April 2022 E. 4.2 und 4.3.2, mit Hinweis auf VGE

VD.2018.79 vom 16. Oktober 2018 E. 1.4.2; zu § 46 Abs. 2 OG VGE VD.2020.54 vom

15.

Januar 2021 E. 3.3). Dies muss auch für die Erfüllung der Rügeobliegenheit

bezüglich konkreter verfassungsmässiger Rechte gelten.

3.

3.1

Zur

Begründung der gerügten Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben gemäss

Art. 9 BV beziehen sich die Beschwerdeführenden auf eine Aussage von

Regierungsrat Conradin Cramer in der Basler Zeitung, wonach man mit der

angefochtenen Regelung einen Anreiz habe setzen wollen, «dass sich möglichst

alle Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schüler über 12 Jahren impfen lassen».

Es handle sich daher – so die Beschwerdeführenden – um einen «indirekten

Impfzwang», da die «2G-Regel» unter keinen Umständen gerechtfertigt werden

könne. Sie entbehre «jedweder Grundlage», wenn getestete Personen anders

behandelt würden. Es liege daher ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben vor, wenn das Instrument der Maskenpflicht dazu genutzt würde, eine

nicht gesetzlich vorgesehene indirekte Impfpflicht durchzusetzen, und ein

«Anreiz» so ausgestaltet werde, dass es dem Einzelnen nicht mehr möglich sei,

einen eigenen souveränen Entscheid zu treffen.

3.2

Aus

dem Anspruch gemäss Art. 9 BV, dass staatliche Organe nach Treu und Glauben

handeln, folgt deren Verpflichtung, sich gemäss den von ihnen gemachten

Versprechen und Zusicherungen zu verhalten und das damit begründete Vertrauen

nicht zu verletzen. Dieses Prinzip bindet auch den Gesetzgeber vor allem dann,

wenn er in einem Gesetz versprochen hat, dass dieses nicht geändert und während

einer gewissen Dauer Bestand haben wird (BGE 128 II 112 E. 10b/aa S. 125 f.).

Es kann verletzt sein, wenn eine gesetzgeberische Massnahme in wohlerworbene

Rechte eingreift oder sich ohne hinreichenden Grund über frühere Zusicherungen

des Gesetzgebers hinwegsetzt (BGE 102 Ia 331 E. 3c S. 336) oder wenn der Gesetzgeber

rückwirkende Regelungen trifft (BGer 2C_158/2012 vom 20. April 2012 E. 3.3).

3.3

Die

Beschwerdeführenden konkretisieren nicht, inwieweit dieser Gehalt des Anspruchs

auf Behandlung nach Treu und Glauben mit der angefochtenen Regelung verletzt

worden sein soll. Eine Verletzung von Art. 9 BV ist damit nicht erstellt.

4.

Des Weiteren

rügen die Rekurrierenden eine Verletzung des Willkürverbots.

4.1

Willkür

in der Rechtssetzung liegt vor, wenn sich eine rechtliche Regelung nicht auf

ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 1 E. 4.2 S. 6).

4.2

Eine

Verletzung des Willkürverbots sehen die Beschwerdeführenden wiederum in der

Schaffung eines Anreizes zur Impfung und damit eines «indirekten Impfzwangs»,

weil die «2G-Regel» und die andere Behandlung von getesteten Personen «jedweder

Grundlage» entbehre. Insoweit deckt sich ihre Rüge mit der geltend gemachten

Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8 BV, weshalb diese aufgrund

des subsidiären Charakters des Willkürverbots vorweg zu prüfen ist (vgl. Uhlmann, Das Willkürverbot [Art. 9 BV)],

Bern 2006, S. 255 ff.).

5.

5.1

Ein

Erlass verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er

hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen

trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen

ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund

der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner

Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit

ungleich behandelt wird. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein

vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu

verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den

herrschenden Anschauungen und Verhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen

dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Gestaltungsspielraum (BGE 142 V 577 E. 4.2 S. 579 f., 142 II 425 E. 4.2 S. 427, 136 I 1 E. 4.1 S. 5 f.).

In Konstellationen, in denen sowohl eine Gleichbehandlung als auch eine

Ungleichbehandlung sachlich begründet werden kann, lässt Art. 8 Abs. 1 BV dem

Gesetzgeber die Wahl zwischen einer Gleichbehandlung und einer

Ungleichbehandlung (vgl. Waldmann,

in: Basler Kommentar, 2015, Art. 8 BV N 30; VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021

E. 2.1).

5.2

Mit

ihrer Beschwerde bestreiten die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang,

dass von einer geimpften oder genesenen, nicht getesteten Person ein geringeres

Ansteckungsrisiko als von einer ungeimpften oder nicht respektive seit längerem

genesenen oder geimpften, aber getesteten Person ausgehe. Auch geimpfte oder

getestete Personen könnten das Virus in sich tragen und weiterverbreiten.

Selbst wenn geimpfte oder genesene Personen statistisch gesehen weniger häufig

oder «vielleicht nur ein Fünftel so oft ansteckend» wären, würde durch einen PCR-Test

der Nachweis erbracht, dass zurzeit keine Viruslast bestehe. Gemäss der weitaus

herrschenden Meinung würde ein Corona-Test als zuverlässig erachtet und ein

negatives Ergebnis belegen, dass von der getesteten Person mangels Virenlast

keine Ansteckungsgefahr ausgehe. Es entbehre jedweder Logik, eine Person zum

Tragen einer Maske zu verpflichten, die «direkt vor Einlass in eine

Einrichtung» einen Corona-Test gemacht habe, geimpfte oder genesene Personen,

die seit Monaten keinen Test mehr gemacht hätten, aber davon auszunehmen. Eine

getestete Person sei daher den Personen gleichzusetzen, bei denen eine geringe

Viruslast nur vermutet werde. Eine 2G-Regelung sei somit nie gerechtfertigt. Es

fehle an repräsentativen Studien, welche eine «2G-Regelung» zu begründen

vermöchten. Weiter rügen sie, dass der Besitz eines Covid-19-Zertifikats für

Geimpfte oder Genesene ein untaugliches Anknüpfungskriterium sei, da die

Zertifikatspflicht erst ab 16 Jahren gelte und viele genesene Jugendliche kein

Zertifikat besässen.

5.3

Dem

hält der Regierungsrat unter Verweis auf den Policy Brief der Swiss National

Covid-19 Science Task Force vom 17. November 2021 (act. 6/3) entgegen, dass

Geimpfte und Genesene einer Covid-19-Erkrankung ein deutlich geringeres Risiko

hätten, sich mit Sars-Cov-2 zu infizieren und es weiter zu übertragen. Da es

beim Maskentragen sowohl um den Schutz von sich selbst wie auch der Mitmenschen

gehe, sei die Ungleichbehandlung deshalb gerechtfertigt. Zudem könnte eine

3G-Regel an der Schule logistisch kaum konsequent durchgeführt werden, müssten sich

doch unzählige Schülerinnen, Schüler sowie Lehrerinnen und Lehrer mehrmals

wöchentlich testen lassen, was die ohnehin schon am Limit laufenden Testzentren

zusätzlich in Bedrängnis bringen und hohe, vom Staat zu tragende Kosten

verursachen würde. Es handle sich bei der Ungleichbehandlung auch nicht um eine

Bestrafung, sondern vielmehr um eine «‘Rückversetzung’ in den Normalzustand».

Weiter könnten auch Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren ein Zertifikat

erhalten, wenn sie dies möchten. Zudem könnten Personen ohne Zertifikat im

Rahmen einer teleologischen Auslegung der Gesetzesbestimmung sich auch auf eine

gleichwertige Bescheinigung abstützen.

5.4

Im

Zeitpunkt des angefochtenen Beschlusses vom 22. November 2021 war die

sogenannte Delta-Variante von Covid-19 die dominante Variante in der Schweiz.

Sie verursachte schwerere Verläufe als die zuvor in der Schweiz dominierenden Virusstämme.

Seit Ende Oktober 2021 lag der geschätzte R-Wert als schweizweite Reproduktionszahl

der Ansteckungen bei 1,33 und die Fallzahlen wie auch die Belegung der

Intensivstationen mit Covid-19-Patienten stiegen wieder signifikant. Dabei war

der Anstieg in den Altersgruppen der 0–9 und der 10–19 Jährigen mit 65 % resp.

43.

% pro Woche am höchsten (vgl. Swiss National Covid-19 Science Task Force,

Epidemiologische Lagebeurteilung, 16. November 2021 [act. 6/2]). Gemäss den

Feststellungen der Swiss National Covid-19 Science Task Force schütze eine

Impfung vor der Infektion, vor einer Weitergabe der Infektion (Transmission)

wie auch vor schweren Verläufen und dem Tod, weshalb mit der Impfung sowohl die

Verbreitung wie auch die Krankheitslast verringert werden könne. Die

Wirksamkeit der Impfung mit den damals verfügbaren mRNA-Impfstoffen wurde in verschiedenen

Studien unter Einschluss von asymptomatischen Verläufen mit 39 % bis 79 %

bemessen. Bezüglich symptomatischer Verläufe wurde der Schutz vor der

Delta-Variante bei doppelter Impfung zunächst auf über 80 % bemessen, wobei

nach Ablauf von 6 Monaten noch von einer Halbierung des Schutzes ausgegangen wurde.

Mit einer dritten Impfung steige der Schutz auf mindestens 95 % in allen

Altersgruppen. Die Task Force stellte fest, dass mit der Impfung demzufolge die

Weiterverbreitung des Virus einerseits durch die Verringerung der

symptomatischen und asymptomatischen Infektionen und damit der Zahl der

infizierten Personen und andererseits durch die Verringerung der

Weiterverbreitung durch geimpfte Personen, die sich trotz Impfung infizieren,

reduziert werde. Gemäss dem Preprint einer Studie (https://www.medrxiv.orq/

content/‌10.1101/2021.09.28.21264260vl.fuU.pdf) werde das

Übertragungsrisiko einer Durchbruchsinfektion mit der Delta-Variante nach zwei

Injektionen des mRNA-lmpfstoffs von Pfizer/BioNTech um etwa 66 % geringer als

bei Ungeimpften geschätzt. Ungeimpfte Infizierte würde also dreimal so viel

übertragen wie geimpfte Infizierte, wobei der Schutz im Zeitverlauf abnehme

(act. 6/2). Mit dem Policy Brief «Schutz gegen COVID-19 nach Genesung, normaler

Impfung und einer Boosterdosis» vom 17. November 2021 (act. 6/3) wurde

festgestellt, dass Impfstoffe das Risiko, sich mit SARS-Cov-2 zu infizieren, um

das 10-fache senkten, wobei dieser anfängliche Effekt sich nach sechs Monaten

auf einen 2-fachen Schutz abschwäche. Sie verringerten auch die

Wahrscheinlichkeit einer weiteren Übertragung des Virus im Fall einer

Durchbruchinfektion bei einer Infektion einer geimpften Person. Der

BioNTech-lmpfstoff senke das Übertragungsrisiko bei einer Infektion zuerst um

die Hälfte und drei Monate später um ein Viertel.

5.5

Soweit

die Beschwerdeführenden diese Beurteilung anzweifeln und auf andere

Publikationen in den Medien verweisen, gilt es zu beachten, dass Massnahmen zur

Pandemiebekämpfung aufgrund des jeweils aktuellen, in der Regel unvollständigen

Kenntnisstands getroffen werden müssen (Märkli,

Notrecht in der Anwendungsprobe – Grundlegendes am Beispiel der

COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit & Recht 2020, S. 59, 63; Zünd/Errass, Pandemie – Justiz –

Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR, 2020, S. 69, 85 f.; Zumsteg, in: Helbing Lichtenhahn Verlag

[Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Basel 2020,

S. 801, 807; so auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2.2). Dies setzt

einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus (BGE 131 II 670 E. 2.3

S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4 S. 337). Jedenfalls wenn

es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können Abwehrmassnahmen nicht

erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche Klarheit über deren

Wirksamkeit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität

besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff. und E. 5.1 S. 324 ff.; Flückiger, Le droit expérimental,

Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:

Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und

die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu

überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer freiheitsbeschränkender

Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die empirische Abstützung der

Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art. 31 Abs. 4, Art. 40 Abs. 3

und Art. 81 des Epidemiengesetzes [EpG, SR 818.101]; BGer 2C_941/2020 vom 8.

Juli 2021 E. 3.2.7, mit weiteren Hinweisen; Flückiger,

a.a.O., S. 150 ff.). Zudem kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits

zu ergreifen, bevor es zu schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern,

dass später noch strengere Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E

5.3

S. 563). Insgesamt muss den fachlich zuständigen und politisch

verantwortlichen Behörden deshalb ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum

zugestanden werden (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8, mit Hinweis auf

BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S. 324; VGE VG.2021.1 vom 9. November

2021.

E. 5.1.3).

Auftrag der Task

Force war es, die unabhängige wissenschaftliche Expertise für den Bund sicherzustellen

(vgl. Zusammenarbeitsvereinbarung, https://sciencetaskforce. ‌ch/wp-content/uploads/2022/02/211206Aenderung_1_210813_Zusammenarbeits‌vereinbarung_SN-STF_EDI_BAG_V2.0_.pdf).

Die Politik kann daher grundsätzlich auf diese Analysen abstellen. Der

Regierungsrat durfte beim Erlass des angefochtenen Beschlusses somit von der

beschriebenen wissenschaftlichen Einschätzung ausgehen. Vor diesem Hintergrund

blieb er mit der unterschiedlichen Behandlung von geimpften und genesenen

Personen einerseits und Nichtgeimpften andererseits im Rahmen seines

Beurteilungsspielraums. Dies gilt umso mehr, als der Regierungsrat seinen

Entscheid beim Auftreten der neuen Omikron-Variante schon kurze Zeit später

überprüft und angepasst hat. Zutreffend ist zwar, dass aufgrund dieser Analyse

auch von Geimpften und Genesenen die Gefahr einer Infektion Dritter ausging.

Multipliziert man aber deren deutlich minimiertes Ansteckungsrisiko mit dem

ebenfalls deutlich tieferen Übertragungsrisiko, das von ihnen ausgeht, so

erscheint eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt. Der

Regierungsrat war auch nicht verpflichtet, die Ausnahme als «3G-Regelung»

auszugestalten. Hierfür hätte eine einmal wöchentliche Testung nicht genügt,

beträgt die Gültigkeitsdauer eines Covid-19-Testzertifikats aufgrund eines

PCR-Tests doch bloss 72 Stunden (Ziff. 2 Anhang 4 zur Verordnung über

Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer Covid-19-Genesung oder

eines Covid-19-Testergebnisses [Covid-19-Verordnung Zertifikate, SR

818.102.2]). Daraus folgt, dass in den Schulen mit dem entsprechenden

personellen und finanziellen Aufwand zweimal wöchentlich hätte getestet werden

müssen oder praktisch täglich in den Schulen hätte geprüft werden müssen, ob

nicht geimpfte oder genesene Schulangehörige, die sich von der

Maskentragpflicht dispensieren möchten, im Besitz eines gültigen Zertifikats

sind. Zudem bleibt bei nicht geimpften und genesenen Personen das gegenüber den

geimpften und genesenen Personen ungleich höhere Risiko bestehen, dass sie

unmittelbar nach einer negativen Testung sich infizieren und Dritte infizieren

können.

Unerfindlich ist

auch, weshalb die Anknüpfung an einem Zertifikat gemäss Art. 6a des

Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des

Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 818.102)

unzulässig sein soll, zumal auch für Kinder und Jugendliche solche Zertifikate

ausgestellt werden.

5.6

Da

somit von nicht geimpften und nicht genesenen Personen ein deutlich erhöhtes

Risiko ausgeht, dass sie insbesondere Personen, die keine Masken tragen,

infizieren können, beruhte § 2 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses auf

vernünftigen Gründen in den zu regelnden Verhältnissen. Die angefochtene

Bestimmung verletzte daher die Rechtsgleichheit nicht. Gleichzeitig steht damit

fest, dass sich § 2 Abs. 2 lit. b des angefochtenen Beschlusses auf ernsthafte

sachliche Gründe stützte und weder zweck- noch sinnlos war. Die Regelung war

folglich auch nicht willkürlich (vgl. oben E. 4).

6.

6.1

Weiter

rügen die Beschwerdeführenden eine Verletzung ihres Anspruchs auf informationelle

Selbstbestimmung gemäss Art. 13 BV. Diese Bestimmung schützt die Privatsphäre

in einem weiten Sinn und umfasst auch den Schutz von Personendaten. Solche

können sich auf die eigene Identität, die sozialen Beziehungen, intime

Verhaltensweisen, die Ehre und das Ansehen wie auf alle nicht öffentlich

zugänglichen Informationen bezüglich einer Person beziehen (BGE 140 I 381 E.

4.1

S. 383 f.).

6.2

Die

Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, selber darüber bestimmen zu

dürfen, wem sie ihren medizinischen «Status» im Hinblick auf Covid-19 mitteilen

wollen. Indem ungeimpfte Personen eine Maske tragen müssten, erfolge eine

öffentliche «Kennzeichnung», womit ihnen diese Möglichkeit entzogen werde, ohne

dass sie sich etwa durch einen negativen Test von der Maskenpflicht befreien

könnten. Sowohl aus dem Tragen als auch dem Nicht-Tragen einer Maske lasse sich

ein unmittelbarer Rückschluss auf den Impfstatus ableiten, aufgrund dessen mit

«Repressalien und Anfeindungen von der anderen ‘Front’» gerechnet werden müsse.

Die Beschwerdeführerin 1 habe daher konkrete berufliche Nachteile an ihrem

Arbeitsplatz zu befürchten und es bestehe eine konkrete Gefahr der Anfeindung

im Umgang mit Eltern von Schülerinnen und Schülern.

6.3

Dieser

Auffassung kann bereits im Ausgangspunkt nicht gefolgt werden. Wie die

Beschwerdeführenden zutreffend ausführen, bestand im Zeitpunkt des

angefochtenen Beschlusses auch im maskenlosen Umgang mit geimpften und

genesenen Personen aufgrund der damaligen Verbreitung der Delta-Variante ein

Ansteckungsrisiko mit erheblichen gesundheitlichen Risiken, auch wenn dieses

bedeutend geringer war als im entsprechenden Umgang mit ungeimpften, bisher

nicht infizierten Personen. Es ist daher notorisch, dass auch geimpfte und

genesene Personen zu ihrem eigenen Schutz auch nach dem angefochtenen Beschluss

und vor der Aufhebung von § 2 Abs. 2 lit. b im Schulbetrieb eine Maske trugen.

Das Tragen einer Maske erlaubte daher keinen «unmittelbaren Rückschluss» auf

einen Status als nicht geimpfte Person resp. als Impfgegnerin oder Impfgegner.

Auch nicht geimpfte Personen konnten das Tragen einer Maske im Schulbetrieb

daher mit ihrem eigenen Schutzbedürfnis begründen, wenn sie keine Auskunft über

ihren Impfstatus geben wollten. Damit führte § 2 Abs. 2 lit. b nicht zu einer

Offenlegung einer nicht öffentlich zugänglichen Information über einzelne

Schülerinnen und Schüler sowie Lehrerinnen und Lehrer und war daher auch nicht

geeignet, sie Repressalien und Anfeindungen auszusetzen. Die Beschwerdeführenden

führen in der Replik denn auch keine entsprechenden, konkreten Erfahrungen ins

Feld. Daraus folgt, dass die Massnahme keinen Eingriff in das Recht auf

informationelle Selbstbestimmung begründete.

6.4

Selbst

wenn man aber von einem Eingriff in das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung ausgehen sollte, wäre er gerechtfertigt, beruhte die Massnahme

doch auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, verfolgte ein hinreichendes

öffentliches Interesse und war verhältnismässig.

6.4.1

Soweit

die Beschwerdeführenden eine genügende gesetzliche Grundlage bestreiten,

beziehen sie sich auf die Pflicht zum Maskentragen im Schulalltag gemäss § 2

Abs. 1, in welcher sie einen schweren Grundrechtseingriff sehen. Im

Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung der informationellen Selbstbestimmung

strittig ist aber der Dispens von dieser Maskenpflicht für eine Personengruppe,

von der ein geringeres Infektionsrisiko für Dritte ausgeht. Die

Beschwerdeführenden machen nicht geltend und es ist nicht ersichtlich, inwiefern

damit ein schwerer Grundrechtseingriff verbunden sein könnte. Es kann daher

unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung des Verfassungsgerichts

festgehalten werden, dass für die Regelung des Maskentragens in der Schule

durch eine regierungsrätliche Verordnung eine ausreichende gesetzliche

Grundlage besteht (vgl. VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 3, VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 3).

6.4.2

Die

Massnahme diente – wie oben erwogen (vgl. E. 5.4) – dem Schutz vor Ansteckungen

im Schulalltag und damit der Eindämmung der Covid-19-Pandemie und damit einem

hinreichenden öffentlichen Interesse.

6.4.3

Schliesslich

erscheint die Massnahme auch verhältnismässig. Bei dieser

Verhältnismässigkeitsprüfung der von den politisch verantwortlichen Behörden

verhängten Massnahmen und insbesondere bei der relativen Gewichtung, die den

einzelnen involvierten Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, haben sich

die Gerichte in Nachachtung des Beurteilungsspielraums dieser politischen

Behörden eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli

2021.

E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S. 22). Wird die

Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht vom Gesetzgeber

selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos primär Sache des

Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden, und nicht der Gerichte

(VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.1.2, mit Hinweis auf BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; vgl.

dazu auch Wullschleger, Die Rolle

der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen, in: URP

2018, S. 131, 140 f.). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt dabei aber bei

der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien (BGE 142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201 E. 6.7 S.

212), wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem

Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits, eine besondere

Bedeutung zu. Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen ist gemäss dem

Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine

Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (VGE VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 5.1.1, mit Hinweis auf BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E.

3.2.3, mit Hinweisen auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S. 28 und E. 9.3.2 S. 30, 143 II

518.

E. 5.7 S. 532).

Wie die

Beschwerdeführenden selber relevieren, stellt die Pflicht zum Tragen von

Gesichtsmasken nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts eine leichte

Einschränkung des Grundrechts der persönlichen Freiheit gemäss Art. 10 Abs. 2

BV dar (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 2.2, mit Hinweis auf BGer

2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021

E. 1.6; so auch VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.2; VGE

VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2; Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März

2021.

E. 6d). Geht der Regierungsrat aufgrund der oben dargestellten

wissenschaftlichen Datenlage (vgl. E. 5.4) von einem bedeutend kleineren

Ansteckungsrisiko bei geimpften und genesenen Personen aus, so ist es gerade

unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips nicht zu beanstanden,

wenn er die bei nicht geimpften Personen als notwendig erachteten

Grundrechtseinschränkung nicht auch auf diese Bevölkerungsgruppe ausweitet.

7.

Schliesslich

bezieht sich die Beschwerde der Beschwerdeführenden auf § 5 des angefochtenen

Beschlusses. Danach wird, wer gegen die Bestimmungen dieser Verordnung

verstösst, gemäss Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG mit Busse bestraft. Sie rügen

diesbezüglich eine Verletzung des Bestimmtheitsgebotes.

7.1

Der

Grundsatz der Legalität im Bereich von Strafbestimmungen ist in Art. 1 StGB und

Art. 7 EMRK verankert. Als Teilgehalt dieses Legalitätsprinzips verlangt das

Bestimmtheitsgebot («nulla poena sine lege certa») eine hinreichend genaue

Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein,

dass die Einzelnen ihr Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten

Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen

können (BGE 145 IV 320 E. 1.4.2 S. 322, 144 I 242 E. 3.1.2 S. 251; BGE 138 IV 13 E. 4.1 S. 20).

7.2

Die

Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, dass nach § 5 der angefochtenen

Verordnung mit Busse gemäss Art. 83 Abs. 1 lit j EpG bestraft werde, wer gegen

Bestimmungen der Verordnung verstosse. Art. 83 Abs. 1 lit j EpG verweise

wiederum auf Art. 40 EpG. Die Aufzählung in Art. 40 Abs. 2 EpG lasse darauf schliessen,

dass nur bei krassen Verstössen in dringlichen Situationen eine Busse auferlegt

werden solle. In teleologischer Auslegung von Art. 40 EpG sei davon auszugehen,

dass der Verstoss gegen die Maskenpflicht nicht bereits unter Strafe gestellt

werden dürfe.

Es trifft zu,

dass Art. 83 Abs. 1 lit. j EpG auf Art. 40 EpG verweist, indem er bestimmt,

dass mit Busse bestraft wird, wer sich vorsätzlich «Massnahmen gegenüber der

Bevölkerung widersetzt (Art. 40)». Bei § 2 der angefochtenen Verfügung handelt

es sich aber offensichtlich um eine Massnahme gemäss Art. 40 EpG, werden damit

doch Vorschriften zum Betrieb von Schulen aufgestellt (Art. 40 Abs. 2 lit. b

EpG). Inwieweit die Aufzählung in Art. 40 EpG darauf soll schliessen lassen,

«dass nur bei krassen Verstössen in dringlichen Situationen eine Busse» soll

auferlegt werden können, ist nicht erfindlich. Die Einführung der Maskenpflicht

im Schulunterricht diente im Übrigen der Pandemiebekämpfung und sollte

weitergehende Massnahmen wie Schulschliessung mit Homeschooling vermeiden (vgl.

dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). An der Durchsetzung der

Massnahme mit notfalls auch strafrechtlichem Zwang bestand daher ein

erhebliches Interesse. Es widerspricht somit entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführenden grundsätzlich nicht der Funktion des Strafrechts als

«ultima ratio», wenn Verstösse gegen § 2 der angefochtenen Verordnung mit

Strafe bewehrt werden. Inwieweit dies auch im Einzelfall zutrifft und

verhältnismässig erscheint, ist nicht im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle

zu prüfen (vgl. oben E. 1.3.4).

7.3

Ausserdem

machen die Beschwerdeführenden geltend, dass die Massnahmen gemäss

Covid-19-Verordnung ständig geändert würden. Bei derartigen Unsicherheiten und

Unbeständigkeiten sei es den Einzelnen nicht möglich, ihr Verhalten nach den

entsprechenden Bestimmungen zu richten. Die hektische Normsetzungstätigkeit

verlange nicht nur den Normadressaten ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und

einen hohen Zeitaufwand für die Ermittlung des Normgehalts ab, sondern erweise

sich auch als fehleranfällig.

Auch darin kann den

Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Die Maskenpflicht gemäss § 2 der

angefochtenen Verordnung erweist sich nicht als besonders komplex. Es wurde

darüber zudem notorischerweise in der Öffentlichkeit wie auch durch die

Schulbehörden informiert. Auch hier wird im Einzelfall bei der Prüfung

konkreter Bestrafungen aufgrund ihrer Verletzung zu prüfen sein, inwieweit der

gebüssten Person die strafbewehrte Norm hat bekannt sein können. Eine generelle

Verletzung des Bestimmtheitsgebot liegt aber auch insoweit nicht vor.

7.4

Schliesslich

machen die Beschwerdeführenden geltend, dass in § 2 Abs. 2 lit. d derart

unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet würden, dass die Einzelnen kaum je

ermitteln könnten, was damit gemeint sei.

Gemäss dieser

Bestimmung kann in Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen

das Tragen einer Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie

wesentlich erschwert, auf das Tragen einer Maske verzichtet werden, wenn der

Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen

eingehalten wird oder wenn der Schutz durch andere Schutzmassnahmen

gewährleistet wird. Dies räumt den unterrichtenden Lehrpersonen, Betreuenden

oder Therapeutinnen und Therapeuten ein erhebliches Ermessen ein, in bestimmten

Unterrichts-, Betreuungs- oder Therapiesituationen vom Tragen einer Maske zu

dispensieren, soweit nicht weitere, konkretisierende Weisungen der vorgesetzten

Schulbehörden vorliegen. Daraus folgt aber nicht insgesamt eine Verletzung des

Bestimmtheitsgebots. Vielmehr wird auch diesbezüglich im Einzelfall zu prüfen

sein, ob eine Bestrafung zulässig ist, wenn eine Lehrperson, eine

Betreuungsperson oder eine Therapeutin oder ein Therapeut sich und die

Schülerinnen und Schüler in einer bestimmten Situation unter Berufung auf diese

Bestimmung vom Maskentragen dispensiert hat.

7.5

Gemäss

den vorstehenden Erwägungen umschrieb § 5 der angefochtenen Verordnung den

Straftatbestand hinreichend genau. Das Bestimmtheitsgebot und damit das

Legalitätsprinzip wurde nicht verletzt.

8.

Nicht

einzutreten ist wie erwogen (vgl. oben E. 2.2) auf die Ausführungen der

Beschwerdeführenden, mit denen sie die Maskentragpflicht als nicht näher

spezifizierten Grundrechtseingriff rügen und geltend machen, dass hierfür die

Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff fehlten. Im Sinn eines obiter

dictum kann diesbezüglich aber immerhin auf die beiden Urteile des

Verfassungsgerichts VG.2020.7 vom 31. März 2021 und VG.2021.1 vom 9. November

2021.

verwiesen werden, mit welchen sich das Verfassungsgericht eingehend mit

der Maskentragpflicht an Schulen auseinandergesetzt hat.

9.

9.1

Zusammenfassend

lässt sich feststellen, dass die angefochtene Regelung des Maskentragens in

Schulen und Tagesstrukturen gemäss §§ 2 und 5 des angefochtenen Beschlusses des

Regierungsrates keine angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.

9.2

Die

Verfassungsbeschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

tragen die Beschwerdeführenden gestützt auf § 30b in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

werden in Anwendung von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf

CHF 1'500.– festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Hinzu kommt die den Beschwerdeführenden mit der instruktionsrichterlichen

Verfügung vom 24. November 2021 auferlegte Gebühr von CHF 500.– für den

Verfahrensentscheid betreffend ihr Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden

Wirkung.

Demgemäss

erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'500.–, einschliesslich

Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführende

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.