Änderung der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen (BGer 2C_813/2022 vom 31.5.2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verfassungsgericht

Kammer

VG.2021.6

URTEIL

vom 27. August 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic.

iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz,

Dr. Andreas Traub, MLaw Anja Dillena

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin 1

[...]

vertreten durch [...]

[...]

B____

Beschwerdeführer 2

[...]

vertreten durch [...]

[...]

C____

Beschwerdeführerin 3

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

D____

Beschwerdeführer 4

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

E____

Beschwerdeführer 5

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

F____

Beschwerdeführerin 6

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

G____

Beschwerdeführer 7

[...]

vertreten durch [...]

[...]

H____

Beschwerdeführerin 8

[...]

vertreten durch [...]

[...]

I____

Beschwerdeführerin 9

[...]

vertreten durch [...]

[...]

J____

Beschwerdeführer 10

[...]

vertreten durch [...] und [...]

[...]

K____

Beschwerdeführer 11

[...]

vertreten durch [...]

[...]

L____

Beschwerdeführer 12

[...]

vertreten durch [...]

[...]

M____

Beschwerdeführerin 13

[...]

vertreten durch [...]

[...]

N____

Beschwerdeführer 14

[...]

vertreten durch [...]

[...]

O____

Beschwerdeführer 15

[...]

vertreten durch [...]

[...]

alle vertreten durch [...],

Fürsprecher,

[...]

gegen

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Marktplatz 9, 4001 Basel

vertreten durch das

Gesundheitsdepartement Basel-Stadt,

Generalsekretariat, Malzgasse 30,

4001 Basel

Gegenstand

Verfassungsbeschwerde

gegen einen Beschluss des Regierungsrats

vom 21. Dezember 2021

betreffend Änderung der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Beschluss

vom 21. Dezember 2021 nahm der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eine

Revision der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur

Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen,

SG 321.331) vor. Neben der Aufhebung von Maskentragregelungen für

Veranstaltungen sowie Fach- und Publikumsmessen, Restaurationsbetriebe sowie

Einrichtungen und Betriebe in den Bereichen Kultur, Unterhaltung, Freizeit und

Sport (vgl. §§ 2a bis 2d) dehnte er mit Bezug auf den Schulbereich die bereits

mit Beschluss vom 22. November 2021 angeordnete Maskentragpflicht in den

Innenräumen der Schulen auf die Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen

aus und führte wöchentliche obligatorische Pooltests ein. Im Einzelnen

beschloss er was folgt:

§ 2 Schulen, Kindertagesstätten und

Spielgruppen

1

In den Innenräumen von Schulen der Primar- und

Sekundarstufe sowie von Tagesstrukturangeboten, Kindertagesstätten und

Spielgruppen gilt für alle Personen eine Maskenpflicht.

2 Keine Maskenpflicht gilt:

a) für

Kinder bis und mit Kindergartenstufe;

d) in

Unterrichts-, Betreuungs- und Therapiesituationen, in denen das Tragen einer

Gesichtsmaske den Unterricht, die Betreuung oder die Therapie wesentlich

erschwert, wenn

1. der

Mindestabstand gegenüber den Schülerinnen und Schülern oder anderen Erwachsenen

eingehalten wird oder

2. der

Schutz durch andere Schutzmassnahmen gewährleistet wird.

e) für

Betreuungspersonen in Kindertagesstätten und Spielgruppen in der direkten

Betreuung von Säuglingen bis 18 Monaten oder in begründeten Einzelfällen.

4 Alle Schülerinnen und Schüler sowie die Lehr- und

Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe I müssen am wöchentlichen

repetitiven Testen (Pooltests) und im Falle eines positiven Poolergebnisses an

den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen.

5 Ausgenommen von den Tests gemäss Abs. 4 sind

Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2 Infektion getestet

worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer Teilnahme verhindert sind.

6 Bei Verweigerung der Teilnahme am individuellen

Nachtest (Depooling) wird durch das zuständige Departement eine Quarantäne

angeordnet.

Nachdem die

Befristung der Massnahme mit Beschluss vom 25. Januar 2022 bis zum 26. Februar

2022 verlängert worden war, hob der Regierungsrat die Massnahmen in den Schulen

gemäss § 2 der Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen mit Beschluss vom 16.

Februar 2022 mit Wirkung per 17. Februar 2022 auf.

Gegen die

Verordnungsänderung vom 21. Dezember 2021 meldeten A____ und 14 Mitbeteiligte,

jeweils vertreten durch einen oder beide Elternteile, mit Eingabe vom 29.

Dezember 2021 Verfassungsbeschwerde beim Appellationsgericht an. Mit dieser

stellen sie folgende Rechtsbegehren:

«1. Die bezeichnete

Verordnungsänderung sei bzgl. Verschärfung Maskentragpflicht für Schulkinder ab

1. Primarstufe (d.h.: § 2 Abs. 1 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue

Fassung) sowie bzgl. Einführung eines repetitiven Testens für sämtliche

Schülerinnen und Schüler (§ 4 und § 6 Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen neue

Fassung) umgehend aufzuheben.

2. Eventualiter zu Ziff. 1 (für

den Fall, dass das Urteil erst nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der

angefochtenen Normen ergeht): Die unter Ziff. 1 bezeichneten Bestimmungen der

Covid-19 VO BS Zusätzliche Massnahmen seien für rechtswidrig zu erklären.

3. Der Beschwerdegegner sei zu

verpflichten, die ihm kraft Verfassungsrecht (Art. 36 BV) obliegende Beweislast

zu erfüllen und die in der Hauptbeschwerdeschrift im Detail gestellten

Beweisanträge zu beantworten.

4. Beweisantrag: Für die Frage der

Schädlichkeit der Maskentragepflicht seien die in der Hauptbeschwerdeschrift

genau benannten Experten vom Gericht als Sachverständige beizuziehen.

5. Es sei ein zweiter

Schriftenwechsel durchzuführen.

6. Es sei anzuordnen, dass dieser

Beschwerde umgehend aufschiebende Wirkung zukommt.

7. Alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners.»

Mit Eingabe vom

18. Januar 2022 liessen die Beschwerdeführenden eine korrigierte Fassung der

Beschwerdeanmeldung nachreichen. Sie hielten mit Beschwerdebegründung vom 21.

Januar 2022 an den gestellten Anträgen fest und reichten mit Eingabe vom 1.

Februar 2022 wiederum eine korrigierte Fassung ihrer Beschwerdebegründung nach.

Der Regierungsrat liess mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2022 die

vollständige kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdeführenden

beantragen, soweit darauf eingetreten werden könne. Darauf antworteten die

Beschwerdeführenden mit Replik vom 29. April 2022. Am 9. Juni 2022 reichten sie

eine im Mai 2022 veröffentlichte Studie über den CO2-Gehalt der

Atemluft unter Gesichtsmasken und am 30. Juni 2022 drei Dokumente betreffend

den CO2-Grenzwert beim Einatmen ein. Die weiteren Tatsachen und die

Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende

Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging

auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

§ 30a Abs. 1 lit. b und § 30e Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

(VRPG, SG 270.100) kann beim Appellationsgericht als Verfassungsgericht

Beschwerde gegen kantonale Verordnungen geführt werden (abstrakte

Normenkontrolle; vgl. Stamm, Die

Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und

Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 519). Daraus

folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verfassungsgerichts als

Kammer (§ 91 Abs. 1 Ziff. 5 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

1.2

Angefochten

sind die Bestimmungen in der vom Regierungsrat beschlossenen

Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen in der Fassung vom 21. Dezember 2021

über die Maskentragpflicht in Schulen und Tagesstrukturen sowie das repetitive

Testen an der Primarstufe sowie der Sekundarstufe 1. Im Verfahren der

Verfassungsbeschwerde gilt dabei wie für den Rekurs ans Verwaltungsgericht das

Rügeprinzip (§ 30b VRPG; VGE VG.2021.5 vom 17. Februar 2022 E. 3.3.2,

VG.2020.12 vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2012.2 vom 17. Juni 2013 E. 1.3; VD.2010.180

vom 24. November 2010 E. 5; Stamm,

a.a.O., S. 504). Somit prüft das Gericht eine angefochtene Verordnung gestützt

auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 30b VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern

untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die

beschwerdeführende Person hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und

sich mit dem angefochtenen Erlass im Einzelnen auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen

des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 305; Stamm, a.a.O., S. 504; VGE VG.2020.12

vom 21. Mai 2021 E. 1.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.2). Dazu gehört auch

die Benennung der als verletzt gerügten Verfassungsbestimmungen (vgl. zur

analogen Praxis zu Art. 116 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110] Biaggini, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.

2018, Art. 116 BGG N 3).

Die Rügen sind

dabei innert der Begründungsfrist mit der Beschwerdebegründung zu erheben.

Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt werden (VGE VD.2018.129

vom 5. November 2018 E. 2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1,

VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik

nur noch insoweit zulässig, als erst die Vernehmlassung der Vorinstanz zur

Beschwerde dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2018.129 vom 5. November 2018 E.

2.1, VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2012.106 vom 23. Mai 2013

E. 1.2.1).

Nicht

einzutreten ist auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, soweit sie sich

in Polemik ergehen (vgl. statt vieler Stellen: «extremste Massnahme», «Dieses krasse

Regime […] ist an Nutzlosigkeit und an Perversion nicht zu übertreffen»,

«Demonstration roher Macht», «Schikanewirkung», «fortgesetzte[r]

Massnahmenexzess».

1.3

1.3.1

Die

Beschwerdebefugnis kommt nach § 30f lit. a VRPG jeder Person zu, auf die der

angefochtene Erlass künftig einmal angewendet werden könnte (vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 519). Vorausgesetzt

wird somit eine virtuelle Betroffenheit, wie sie auch zur Anfechtung von

Erlassen mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans

Bundesgericht verlangt wird (vgl. Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG). Virtuelles

Berührtsein setzt voraus, dass die beschwerdeführende Person von der

angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen

Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen ist (vgl. VGE VG.2018.2 vom 16. April

2018.

E. 1.2; für das Bundesrecht BGE 138 I 435 E. 1.6 S. 445, 137 I 77 E. 1.4

S. 81, 136 I 17 E. 2.1 S. 21). Die beschwerdeführende Person muss aber

persönliche Interessen vertreten; eine Rechtsmittelerhebung zur Vertretung von

Interessen der Allgemeinheit oder von Dritten ist nicht zulässig (BGE 136 I 49

S. 54 E. 2.1; VGE VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2).

Die

Beschwerdeführenden besuchen aufgrund ihrer Jahrgänge zum grössten Teil klar

die Primarschule und sind daher vom angefochtenen Erlass virtuell betroffen. Da

nach dem auch auf Verfassungsbeschwerden anwendbaren kantonalen

Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 30b VRPG) bei einer Mehrheit von

Beschwerdeführenden für das Eintreten auf eine Beschwerde praxisgemäss die

Legitimation mindestens einer Beschwerde führenden Person genügt, braucht nicht

abgeklärt zu werden, ob die angefochtene Verordnung auf alle vertretenen Kinder

zur Anwendung gelangt (dazu VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 vom 9. November

2021.

E. 1.3.4, mit Hinweis auf VGE VD.2016.218 vom 25. September 2017 E.

1.3.2.5, mit Hinweis auf VGE VD.2015.224 vom 7. September 2016 E. 2.2,

VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3, VD.2013.22 vom 12. August 2013 E. 1.4.2; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 291; vgl.

BGer 1A.246/2005 vom 31. März 2006 E. 1.1).

1.3.2

Die

Erleichterung der Legitimationsvoraussetzungen für Rechtsmittel, die auf eine

abstrakte Normenkontrolle abzielen, bezieht sich lediglich auf die

Betroffenheit durch den Inhalt des angefochtenen Erlasses. Ein aktuelles

Interesse ist dagegen insoweit erforderlich, als ein geeignetes

Anfechtungsobjekt vorzuliegen hat, dessen Aufhebung der Beschwerde führenden

Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet auch, dass der

Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch bestehen muss (VGE VG.2020.7 vom 31.

März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November 2020 E. 1.2.2; VGer ZH

AN.2015.00007 vom 28. Januar 2016 E. 2.2 sowie Bertschi,

in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, § 21 N. 33). Das Gericht hat bei einer

abstrakten Normenkontrolle auch einer nachträglichen Änderung der Rechtslage

Rechnung zu tragen und insbesondere neu in Kraft getretenes übergeordnetes

Recht mit zu berücksichtigen (BGE 136 I 49 E. 3.3 S. 56, 120 Ia 286 E. 2c/bb S.

291, 119 Ia 460 E. 4d S. 473). Das kann aber nicht unbeschränkt gelten, sondern

setzt einen engen Zusammenhang vor allem in sachlicher und zeitlicher Hinsicht

voraus (VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 1.3.3, VG.2020.5 vom 18. November

2020.

E. 1.2.2).

Die

streitgegenständlichen Massnahmen an den Schulen gemäss § 2 der genannten

Verordnung wurden vom Regierungsrat mit Beschluss vom 16. Februar 2022 mit

Wirkung per 17. Februar 2022 aufgehoben. Aktuell besteht daher weder eine

Maskentragpflicht noch ein Obligatorium der Teilnahme am repetitiven Testen an

Schulen mehr. Insoweit ist das aktuelle Rechtsschutzinteresse für die

Anfechtung der strittigen Bestimmung weggefallen (VGE VG.2020.5 vom 18.

November 2020 E. 1.2.3). Vom Erfordernis der Aktualität des Interesses kann

aber abgesehen werden, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfenen

grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder

stellen könnten, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine richterliche Prüfung

stattfinden könnte (BGE 138 II 42 E. 1.3 S. 45, 136 II 101 E. 1.1 S. 103; BGer

6B_729/2018 vom 26. September 2018 E. 1.2; vgl. auch Stamm, a.a.O., S. 500). Da nicht ausgeschlossen werden kann,

dass sich Covid-19 in naher Zukunft wieder dynamischer verbreiten wird, kann

auch die Wiedereinführung der Masken- und Testpflicht an Bildungseinrichtungen

wieder im Raum stehen (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 1.3.4). Daher kann

vorliegend vom Erfordernis der Aktualität des Rechtsschutzinteresses abgesehen

werden.

1.3.3

Auf

die rechtzeitig angemeldete und begründete Beschwerde ist demzufolge – mit

Ausnahme der polemischen Ausführungen – einzutreten.

1.3.4

Das

Verfassungsgericht hebt im Fall der Gutheissung einer Beschwerde gegen einen

Erlass diesen ganz oder teilweise auf (§ 30i Abs. 1 VRPG) bzw. stellt – bei

Wegfall des aktuellen Rechtsschutzinteresses nach zwischenzeitlicher Aufhebung

des Erlasses – die Rechtswidrigkeit des Erlasses fest. Beides setzt jedoch

voraus, dass einer angefochtenen Norm nach anerkannten Auslegungsregeln kein

Sinn zugemessen werden kann, der mit den angerufenen Verfassungs- oder

EMRK-Garantien vereinbar ist. Die angefochtene Norm muss sich in diesem Sinne

jeglicher verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entziehen (VGE

VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 1.3, mit Hinweis auf BGE 140 I 2 E. 4 S. 14).

2.

2.1

Mit

ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführenden zunächst geltend, die

Maskenpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier Klassen der

Primarschule verletze das Recht der Kinder auf körperliche und geistige

Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]). Darüber

hinaus sei das Recht der Kinder auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 Abs. 1 BV

und Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes

(Kinderrechtskonvention [KRK], SR 0.107) verletzt (Beschwerdebegründung, Ziff.

276–278).

2.2

2.2.1

Die

Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken stellt nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts eine Einschränkung des Grundrechts der persönlichen Freiheit

gemäss Art. 10 Abs. 2 BV dar (BGer 2C_793/2020 vom 8. Juli 2021 E. 4, bestätigt

in 2C_111/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.6; so auch VGer ZH AN.2020.00016 vom 3. Dezember

2020.

E. 6.2; VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.2; Cour de justice GE ACST/5/2021

vom 2. März 2021 E. 6d). Dieses Grundrecht schützt das Recht auf

Selbstbestimmung sowie auf individuelle Lebensgestaltung und umfasst den Schutz

der elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung, ohne aber eine

allgemeine Handlungsfreiheit zu vermitteln (BGE 138 IV 13 E. 7.1 S. 25). Art.

10.

Abs. 2 BV bietet einen subsidiären Schutz, soweit eine Entfaltung der

Persönlichkeit nicht bereits durch ein spezifisches Freiheitsrecht geschützt

ist (BGE 123 I 296 E. 2b/bb S. 301). Nicht geschützt sind dagegen

nebensächliche Wahl- und Betätigungsmöglichkeiten des Menschen (BGE 101 Ia 336 E.

7.

S. 346 f., 97 I 45 E. 3 S. 49; Rhinow/Schefer/Uebersax,

Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, N 1246 f.). Der

Schutzbereich dieses weiten Grundrechts ist nach der kasuistischen

Rechtsprechung des Bundesgerichts von Fall zu Fall zu konkretisieren (BGE 134 I 214 E. 5.1 S. 216). In den Schutzbereich fallen auch Bekleidungsvorschriften

(vgl. VGE VG.2013.1 vom 4. Januar 2014 E. 4.2, mit Hinweis auf BGE 2 178 vom 9.

Juni 1876 sowie auf Kley, Kutten,

Kopftücher, Kreuze und Minarette – religiöse Symbole im öffentlichen Raum, in:

Pahud de Mortanges [Hrsg.], Religion und Integration aus der Sicht des Rechts,

Freiburger Veröffentlichungen zum Religionsrecht, Band 24, Zürich 2010, S. 229,

236.

f.). Das Recht auf individuelle Lebensgestaltung beinhaltet dabei auch die

Freiheit in der Auswahl der Bekleidung etwa nach den Gesichtspunkten der

Ästhetik und der Praktikabilität. Das Bundesgericht hat es aber offengelassen,

ob darunter auch das Recht fällt, auf das Tragen von Kleidern zu verzichten,

jedenfalls soweit auf eine Bekleidung gänzlich verzichtet werden soll (BGE 138 IV 13 E. 7.2 S. 26).

Mit dem Gebot,

den Bereich von Mund und Nase zu bedecken, wird aber eine wesentliche

Möglichkeit beschränkt, sich gegenüber Dritten nonverbal zu artikulieren und

sich in seiner eigenen Persönlichkeit zu präsentieren. Auch wenn das Tragen von

Masken mittlerweile vom weit überwiegenden Teil der Bevölkerung im Alltag als

«normal» empfunden wird (vgl. dazu Vernehmlassung des Regierungsrats, Beilage

2: SOTOMO/DEMOSCOPE, Covid-19-Präventionsmassnahmen: Informationsstand, Einstellungen

und Verhalten, Bericht zur Wirkungsmessung von Ende Oktober 2020 im Auftrag des

Bundesamts für Gesundheit [BAG], Kurzbericht vom 27. November 2020, S. 19),

liegt darin dennoch eine Einschränkung des grundrechtlich geschützten Anspruchs

auf individuelle Lebensgestaltung (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl., Zürich 2020, N 364).

2.2.2

Gemäss

Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz

ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung. Der Teilgehalt des

besonderen Schutzes ihrer Unversehrtheit umfasst den Schutz ihrer körperlichen

und geistigen Integrität. Den Kindern und Jugendlichen wird damit als

gesellschaftliche Gruppe «Anspruch auf einen besonderen Schutz» zuerkannt, mit

dem eine altersgerechte Entfaltungsmöglichkeit des Kindes in

geistig-psychischer, körperlicher und sozialer Hinsicht geschützt werden soll

(BGE 144 II 233 E. 8.2.1 S. 240 f.). Mit Art. 11 BV hat der Verfassungsgeber

das Ziel verfolgt, die in der Kinderrechtskonvention verbrieften Rechte in der

Bundesverfassung zu verankern, weshalb für die Auslegung von Art. 11 BV auch

darauf zurückgegriffen werden kann (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E.

4.1, mit Hinweis auf BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 274 f.).

Der Anspruch auf

einen besonderen Schutz kann dabei nicht abstrakt und zeitlos bestimmt werden,

sondern ist vielmehr aufgrund der jeweiligen Verhältnisse zu konkretisieren

(BGE 144 II 233 E. 8.2.2 S. 241; BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E.

4.1). Dabei ist zwischen den mitunter widerstrebenden Ansprüchen auf

Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung praktische Konkordanz anzustreben,

weshalb oft kein Idealzustand erreicht werden kann (BGE 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 275;

BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1). Dieser Abwägung und Optimierung

gegenläufiger Interessen entspricht die Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie

als Voraussetzung für einen Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 3 BV) wie auch in

der einfachgesetzlichen Anwendung von Art. 40 des Epidemiengesetzes (EpG, SR

818.101) vorzunehmen ist (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 40 Abs. 3 EpG; BGer

2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 4.1).

2.2.3

Die

angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier

Primarschulklassen tangiert zwar das Recht auf Schutz ihrer persönlichen

Freiheit. In diesem Sinn kann auch die psychische Unversehrtheit der Kinder

berührt werden (vgl. BGer 2C_115/2021 vom 21. Februar 2022 E. 1.3.2). Nur in

diesem Umfang ist daher auch der Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf

besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV und Art. 3 KRK tangiert. Einen Eingriff in

das Recht auf körperliche Unversehrtheit stellt die Maskenpflicht hingegen

nicht dar (vgl. unten E. 2.3.2 und 3.6.2 sowie VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021

E. 2.2 und VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 2.4).

2.3

2.3.1

Die

angeordnete Pflicht zum Maskentragen an Schulen erstreckt sich auch an der

Primarschule über mehrere Stunden. Sie beeinträchtigt damit die

zwischenmenschliche Kommunikation im Unterricht. Unabhängig davon, ob dadurch

krankheitswertige psychologische Beeinträchtigungen auftreten, kann nicht

ausgeschlossen werden, dass das Tragen von Gesichtsmasken den Schulbetrieb und

den Lernerfolg in Mitleidenschaft ziehen kann (BGer 2C_228/2021 vom 23. November

2021.

E. 6.2, 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 7.2).

2.3.2

Demgegenüber

ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Schädlichkeit des

Maskentragens in physischer Hinsicht nicht erstellt (BGer 2C_183/2021 vom 23.

November 2021 E. 7.2 und E. 6.4 f.). Zwar könnten gewisse Hinweise auf

nachteilige gesundheitliche Auswirkungen des Maskentragens konstatiert werden,

wobei die bisher in Gerichtsverfahren vorgetragenen Studien aber nicht

hinreichend wissenschaftlich belegen könnten, dass das Maskentragen bei Kindern

effektiv krankheitswertige gesundheitliche Schäden verursache. Das

Bundesgericht erachtete daher das Maskentragen bei gesunden Kindern als

medizinisch unbedenklich (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.6). Es

setzte sich dabei auch mit der Behauptung der Beschwerdeführenden und den von

ihnen hierzu angeführten Studien (Hamburger

Umweltinstitut [act. 7b/45] und K-Tipp

[act. 7b/46]) auseinander, dass das Tragen von Masken zu einer gesundheitlichen

Belastung durch das Einatmen von krebserregenden Stoffen und Fasern, die in den

Masken enthalten seien, führe (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E.

5.5.4). Ebenfalls beurteilte das Bundesgericht die Rüge der

Beschwerdeführenden, dass das Tragen von Masken zu einer Zunahme des CO2-Gehalts

unter der Maske mit einer möglichen langfristigen Schädlichkeit führe (BGer

2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.5.4 zu Kisielinski

et al. [act. 7b/40], Butz [act. 7b/51], Umweltbundesamt [act. 7b/52], Care4Truth [act. 7b/53], Janzen [act. 7b/54], Schwarz et al. [act. 7b/58]). Im

vorliegenden Verfahren beziehen sich die Beschwerdeführenden zur Begründung

ihres weiterhin vorgetragenen gegenteiligen Standpunkts neu auf Studien von Fraser [act. 7b/41], Huber/Borovoy/Makeeta [act. 7b/42], Henneberry [act. 7b/43], Gatti [act. 7b/44] und Meehan [act. 7b/48]). Diese vermögen

allerdings nicht zu einer Neubeurteilung zu führen. Vielmehr darf als Stand der

wissenschaftlichen Erkenntnis im Zeitpunkt der Einführung und der Geltungsdauer

der angefochtenen Massnahme gelten, dass das Tragen von Masken bei gesunden

Erwachsenen zwar zu einer leichten Erhöhung des Atemwegswiderstandes und der

Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer

geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut führt, wobei

diese Veränderungen aber im Bereich der Normalwerte liegen und ohne

objektivierbare Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der

Betroffenen bleiben (Scheid et al.

[act. 13/7]: «In healthy populations, wearing a mask does not

appear to cause any harmful physiological alterations»; Samannan et al. [act. 13/8]: «[…] gas exchange is not

significantly affected by the use of surgical mask, even in subjects with

severe lung impairment.»). Auch bei Kindern im Grundschulalter führt das

Tragen von Masken nicht zu einer relevanten Erhöhung der

Kohlendioxidkonzentration (Berufsverband

der Kinder- und Jugendärzte e.V. [act. 13/9]: «Mund-Nasen-Bedeckung

schützt und ist für Kinder gesundheitlich unbedenklich.»; vgl. auch Huppertz et al. [act. 13/10]).

Soweit sich die

Beschwerdeführenden auf eine «alarmierende Häufung [von] Respiratorischen

Synzytial-Virus (RSV)-Infektionen» berufen (act. 7b/49), machen sie selber

geltend, dass es sich nicht um eine Folge von Sars-Cov-2 handle, sondern

vielmehr damit zusammenhänge, dass Kinder aufgrund der verhängten

Corona-Massnahmen bisher nicht in Kontakt mit bestimmten anderen Erregern

gekommen seien, weshalb diese Infektionen nachgeholt würden. Gemäss der

Darstellung der Beschwerdeführenden sollen Kleinkinder mit schweren

Atemproblemen in Schweizer Spitälern liegen. Inwieweit diese von der

angefochtenen Massnahme betroffen sind, ist nicht ersichtlich. Zudem stammen

die Berichte aus einer Zeit, während der die angefochtene Massnahme noch gar

nicht bestanden hat. Auch die von den Beschwerdeführenden zitierte Empfehlung

von Pädiatrie Schweiz, von einer generellen Maskenpflicht abzusehen, bezieht

sich nicht auf die angefochtene Maskenplicht an Schulen, handelt es sich bei

dieser doch offensichtlich nicht um eine generelle Maskenpflicht im gesamten

Umfeld der Kinder.

2.4

Zu

prüfen bleibt daher gemäss Art. 36 BV im Folgenden, ob die Beschränkungen der

persönlichen Freiheit durch die Pflicht zum Tragen von Gesichtsmasken im

Präsenzunterricht in den ersten vier Klassen der Primarschule auf einer

hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse

gerechtfertigt wird und verhältnismässig ist.

3.

3.1

Mit

ihrer Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden zunächst, der angefochtenen

Massnahme fehle eine genügende gesetzliche Grundlage. Die Maskentragpflicht

finde in Art. 40 EpG keine ausreichende Grundlage.

3.1.1

Darin

kann ihnen nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 40 EpG ordnen die zuständigen

kantonalen Behörden Massnahmen an, um die Verbreitung übertragbarer Krankheiten

in der Bevölkerung oder in bestimmten Personengruppen zu verhindern (Abs. 1).

Sie können dabei insbesondere Schulen, andere öffentliche Institutionen und

private Betriebe schliessen oder Vorschriften zum Betrieb verfügen (Abs. 2 lit.

b). Die Massnahmen dürfen nur so lange dauern, wie es notwendig ist, um die

Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern. Sie sind regelmässig

zu überprüfen (Abs. 3). Mit Art. 2 Abs. 2 der Covid-19-Verordnung besondere

Lage (SR 818.101.26) wird neben der Einführung der Pflicht zum Tragen einer

Gesichtsmaske in den Schulen der Sekundarstufe II auf die Zuständigkeit der

Kantone zum Erlass von Massnahmen im Bereich der obligatorischen Schule

verwiesen. Damit besteht auch ohne weitere formell-gesetzliche Grundlage eine

hinreichende gesetzliche Grundlage für den Erlass einer Maskenpflicht an

Schulen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 3.4). Die auf einer eigenen

grammatikalischen, historisch-teleologischen und systematischen Auslegung von

Art. 40 EpG beruhende gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführenden zielt ins

Leere. Zum Betrieb einer Schule gemäss Abs. 2 lit. b gehören auch Massnahmen

zum Gesundheitsschutz bis hin zu ihrer Schliessung. Die Einführung einer Maskenpflicht

bildet zu letzerer ein milderes Mittel (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021

E. 3.4). Auch wenn Art. 40 Abs. 1 EpG unbestimmt formuliert ist, bildet die

einzige Schranke für die darauf gestützten Massnahmen, dass diese der

Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen müssen (BGE 147 I 478 E. 3.7.2 S. 491). Es ist daher nicht ersichtlich, wieso die Massnahme

aufgrund ihrer Eingriffsintensität vom grammatikalischen Gehalt der Norm nicht

gedeckt sein soll. Wie im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung aufzuzeigen

sein wird, dient die Massnahme der Verminderung der Virusexposition von

Personen an Schulen und damit der Eindämmung des Ansteckungsrisikos. Sie entspricht

damit der von den Beschwerdeführenden selber aufgezeigten Intention des

historischen Gesetzgebers (vgl. Beschwerdebegründung, Ziff. 348). Inwieweit die

Massnahme schliesslich aufgrund ihrer Eingriffsintensität gerechtfertigt werden

kann, ist angesichts der klaren Ermächtigung zur Regelung des Betriebs während

einer Pandemie nicht Gegenstand der Prüfung einer genügenden gesetzlichen Grundlage,

sondern der Prüfung ihrer Verhältnismässigkeit.

3.1.2

Weiter

machen die Beschwerdeführenden geltend, die Bundeskompetenz gemäss Art. 118

Abs. 2 lit. b BV sei auf den Erlass von Massnahmen zur Abwehr besonders

gravierender Krankheiten, die schwerwiegende Folgen für die öffentliche

Gesundheit haben könnten, beschränkt. Massnahmen mit hoher Eingriffswirkung

seien daher dann zurückzunehmen, wenn die Hospitalisierungs- und

Todesfallzahlen die Maxima früherer Grippejahre über längere Zeit wieder

unterschritten. Dies sei spätestens seit Januar 2021 dauerhaft der Fall

gewesen.

Auch darin kann

den Beschwerdeführenden nicht gefolgt werden. Wie der Regierungsrat mit seiner

Vernehmlassung nachgewiesen hat, wurden bereits am 18. November 2021

schweizweit bei 69 Neueintritten 756 Personen wegen Covid-19 in Spitälern

behandelt, wovon 148 Intensivbehandlung benötigten. In basel-städtischen

Spitälern befanden sich 60 Patientinnen und Patienten, davon 11 auf der

Intensivstation. Die Zahl der Hospitalisierungen stieg dabei seit Mitte Oktober

2021.

markant (vgl. BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar

2022, Demografie, Laborbestätigte Hospitalisationen, Schweiz und Liechtenstein

11.10.2021

bis 13.02.2022, abrufbar unter: https://www.covid19.admin.ch/de/epidemiologic/case,

act. 13/6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden sind auch aufgrund

anderer Leiden hospitalisierte, mit Covid-19 angesteckte Patientinnen und

Patienten bei der Beurteilung der Spitalbelastung einzurechnen, bedarf es doch

auch bei ihnen notorischerweise besonderer, das Gesundheitswesen zusätzlich

belastender Schutzmassnahmen. Der von den Beschwerdeführenden geltend gemachte

«Korrekturbedarf» an den genannten Hospitalisierungszahlen besteht daher nicht.

Die Beschwerdeführenden legen nicht dar, dass diese Belegung einer gewöhnlichen

Grippewelle entspricht. Hinzu kam im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen

Massnahme das Auftreten der neuen, in ihren Wirkungen noch nicht vollkommen

bekannten Omikron-Variante. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb im Dezember

2021.

keine Massnahmen zur Eingrenzung von Ansteckungen mit diesem Erreger mehr

auf Art. 40 EpG hätten gestützt werden dürfen. Im damaligen Zeitpunkt verstiess

daher der Erlass der angefochtenen Massnahme auch nicht gegen Art. 40 Abs. 3

EpG. Vielmehr trug der Regierungsrat seiner Verpflichtung gemäss dieser

Bestimmung, die Massnahme regelmässig zu überprüfen und zeitlich auf das

Notwendige zu beschränken, Rechnung, indem er die Massnahme per 17. Februar

2022.

aufhob.

3.1.3

Findet

die angefochtene Massnahme somit ihre Grundlage in Art. 40 EpG, so sind die

Rügen der Verletzung des Vorrangs des Bundesrechts gemäss Art. 49 BV und der

fehlenden kantonalen Regelungskompetenz, die jeweils auf der Bestreitung dieser

Grundlage basieren, unbegründet.

3.2

Im

Zusammenhang mit der Voraussetzung der Verfolgung eines öffentlichen Interesses

bestreiten die Beschwerdeführenden ein überwiegendes öffentliches Interesse. In

der Sache bestreiten sie dabei die Eignung der Massnahme, deren Notwendigkeit

und Angemessenheit und machen – im Rahmen der Herstellung praktischer

Konkordanz zwischen konkurrierenden Grundrechtsansprüchen – einen Vorrang des

Kindswohls geltend. Diese Rügen werden im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung zu untersuchen sein.

Demgegenüber bestreiten

die Beschwerdeführenden zu Recht nicht konkret, dass die Maskentragpflicht als

Massnahme zur Pandemiebekämpfung und damit zum Schutz der öffentlichen

Gesundheit erlassen worden ist. Sie verfolgt damit offensichtlich ein

hinreichendes öffentliches Interesse (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.

5.5.2, mit Hinweis auf Cour de justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 15).

3.3

3.3.1

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfordert, dass Verwaltungsmassnahmen zur

Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und

notwendig sind und der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zur

damit verbundenen Belastung für die Betroffenen steht (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.

Aufl., Zürich 2020, N 521 ff.). Dabei kommt dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz

bei der harmonisierenden Konkretisierung konfligierender Verfassungsprinzipien,

wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und den zu diesem Zweck

verhängten Grundrechtseinschränkungen andererseits, eine besondere Bedeutung zu

(BGE 142 I 195 E. 5.6 S. 210, E. 5.7 S. 211 und E. 5.8 S. 2012, 140 I 201 E.

6.7

S. 212). Auch bei der Abwehr von Gesundheitsgefährdungen ist gemäss dem

Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Risiko zu fragen und eine

Abwägung zwischen den involvierten Interessen vorzunehmen (BGer 2C_228/2021 vom

23.

November 2021 E. 4.4, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.3, mit Hinweisen

auf BGE 146 II 17 E. 8.4 S. 28 und E. 9.3.2 S. 30, 143 II 518 E. 5.7 S. 532).

3.3.2

Im

Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der in der Covid-19-Pandemie verhängten

Massnahmen sind einerseits die drohenden Risiken nach Massgabe der möglichen

Gefährdungen und der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts zu quantifizieren.

Andererseits sind auch deren negativen gesellschaftlichen und wirtschaftlichen

Konsequenzen zu klären (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweisen

auf BGE 127 II 18 E. 5d S. 23 sowie 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E. 5.1 S.

324). Dabei muss geprüft werden, wie hoch Schwere und Eintretenswahrscheinlichkeit

der drohenden Krankheiten sind, ob die angeordneten Massnahmen geeignet sind,

die Verbreitung zu verhindern, und wie die Relation der negativen Konsequenzen

der Krankheiten zu denjenigen der angeordneten Massnahmen ist; dabei ist der

aktuelle Stand der Wissenschaft zu berücksichtigen (BGer 2C_941/2020 vom 8.

Juli 2021 E. 3.2.4, mit Hinweis auf Gerber,

Wissenschaftliche Evidenz und Corona-Massnahmen des Bundes, in: Jusletter vom

14.

April 2020, N 22). Eine solche Überprüfung der Verhältnismässigkeit

entspricht einer «unabhängigen und effektiven gerichtlichen Kontrolle», wie sie

der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte voraussetzt (vgl. Urteil des

Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Communauté

genevoise d’action syndicale (CGAS) gegen Schweiz vom

15.

März 2022, [Nr. 21881/20], Ziff. 88 und 91).

Bei dieser Verhältnismässigkeitsprüfung

der von den politisch verantwortlichen Behörden verhängten Massnahmen und

insbesondere bei der relativen Gewichtung, die den einzelnen involvierten

Rechtsgütern und Interessen beizumessen ist, haben sich die Gerichte in

Nachachtung des Beurteilungsspielraums dieser politischen Behörden eine gewisse

Zurückhaltung aufzuerlegen (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6,

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf BGE 146 II 17 E. 6.4 S.

22). Wird die Grenzziehung zwischen zulässigen und unzulässigen Risiken nicht

vom Gesetzgeber selber vorgenommen, ist die Bestimmung des akzeptablen Risikos

primär Sache des Verordnungsgebers oder der zuständigen Fachbehörden und nicht

der Gerichte (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.6, mit Hinweis auf

BGE 143 II 518 E. 5.7, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.5, mit Hinweis auf

BGE 139 II 185 E. 9.3 S. 199; vgl. dazu auch Wullschleger,

Die Rolle der Verwaltungsgerichte bei umweltrechtlichen Interessenabwägungen,

in: URP 2018, S. 131, 140 f.).

3.3.3

Wie

das Bundesgericht weiter im Rahmen seiner Rechtsprechung zu Covid-19-Massnahmen

erwogen hat, besteht naturgemäss eine gewisse Unsicherheit bezüglich der

zukünftigen Wirkung einer bestimmten Massnahme, so beispielsweise hinsichtlich

der Ursachen, Folgen und der geeigneten Bekämpfungsmassnahmen bei neu

auftretenden Infektionskrankheiten (BGer 2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 4.7,

2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.6, mit weiteren Hinweisen).

3.3.3.1

Die

zu treffenden Massnahmen können daher nicht im Voraus mit Bestimmtheit

gesetzlich festgelegt werden, sondern müssen aufgrund des jeweils aktuellen, in

der Regel unvollständigen Kenntnisstands getroffen werden (Märkli, Notrecht in der Anwendungsprobe

– Grundlegendes am Beispiel der COVID-19-Verordnungen, in: Sicherheit &

Recht 2020, S. 59, 63; Zünd/Errass,

Pandemie – Justiz – Menschenrechte, in: Pandemie und Recht, Sondernummer ZSR,

2020, S. 69, 85 f.; Zumsteg, in:

Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Ein Panorama der Rechtsfragen zur

Corona-Krise, Basel 2020, S. 801, 807; so auch VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021

E. 5.2.2). Dies setzt einen gewissen Spielraum der zuständigen Behörden voraus

(BGE 131 II 670 E. 2.3 S. 675 und E. 3 S. 676; vgl. bereits BGE 50 I 334 E. 4

S. 337). Jedenfalls wenn es um möglicherweise gewichtige Risiken geht, können

Abwehrmassnahmen nicht erst dann getroffen werden, wenn wissenschaftliche

Klarheit vorliegt, sondern bereits dann, wenn eine erhebliche Plausibilität

besteht (BGE 132 II 305 E. 4.3 S. 319 ff. und E. 5.1 S. 324 ff.; Flückiger, Le droit expérimental,

Potentiel et limites en situation épidémiologique extraordinaire, in:

Sicherheit & Recht 2020, S. 142, 151 f.). Die getroffenen Massnahmen und

die bisherige Risikobeurteilung sind aber aufgrund neuer Erkenntnisse zu

überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. Mit zunehmender Dauer

freiheitsbeschränkender Massnahmen steigen auch die Anforderungen an die

empirische Abstützung der Risikoabschätzung bezüglich ihrer Fortführung (Art.

31.

Abs. 4, Art. 40 Abs. 3 und Art. 81 EpG; BGer 2C_228/2021 vom 23. November

2021.

E. 4.8, 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7, mit weiteren Hinweisen; Flückiger, a.a.O., S. 150 ff.). Zudem

kann es angezeigt sein, rigorose Massnahmen bereits zu ergreifen, bevor es zu

schweren Beeinträchtigungen kommt, um zu verhindern, dass später noch strengere

Massnahmen getroffen werden müssen (BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.2.7,

mit Hinweis auf BGE 132 II 449 E. 4.3.2 S. 461 und E 5.3 S. 563). Insgesamt

muss den fachlich zuständigen und politisch verantwortlichen Behörden deshalb

ein relativ bedeutender Beurteilungsspielraum zugestanden werden (BGer 2C_941/2020

vom 8. Juli 2021 E. 3.2.8, mit Hinweis auf BGE 132 II 305 E. 4.4 S. 321 und E.

5.1

S. 324).

3.3.3.2

Dem

halten die Beschwerdeführenden entgegen, es könne nicht einen dauerhaften

«Chaos-Bonus» geben. Mit fortschreitender Dauer einer Epidemie hätten die

Behörden das Wissen über Daten zur Wirkungsweise und zur tatsächlichen

Gefährlichkeit bestimmter Krankheitserreger zu berücksichtigen.

Grundrechtsbeschränkende Massnahmen dürften nur so lange andauern, wie die

unmittelbare Gefahr tatsächlich drohe und die Massnahmen notwendig seien. Den

Behörden könne dabei nicht «auf ewig» ein besonderer erheblicher

Entscheidungsspielraum zugestanden werden. Es habe im Zeitpunkt der

Beschwerdebegründung daher keinen vernünftigen Grund mehr gegeben, von einer

wirksamen richterlichen Überprüfung der Massnahmen auf der Datenlage per Ende

2021.

abzusehen.

3.3.3.3

Der

Erlass der angefochtenen Massnahme stand vor dem Hintergrund des Auftretens

erster Omikron-Fälle in der Schweiz und an einer Schule in Basel. Der

Regierungsrat ging vor diesem Hintergrund von einer erneuten Welle mit der im

Vergleich mit der bis dahin vorherrschenden Delta-Variante mit grosser

Wahrscheinlichkeit ansteckenderen Omikron-Variante aus, sodass sich auch

jüngere Primarschulkinder rascher anstecken würden (Erläuterungen zur Anpassung

der Verordnung über zusätzliche Massnahmen des Kantons Basel-Stadt zur Bekämpfung

der Covid-19-Epidemie vom 23. November 2021 […] Stand: 21. Dezember 2021 [act.

13/11]). Die Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, dass im

Dezember 2021 bereits gesicherte Anhaltspunkte zur Wirkungsweise und

Gefährlichkeit dieser neuen Virus-Variante bestanden haben. Weiter ist ihnen

diesbezüglich zunächst entgegen zu halten, dass der Regierungsrat die

angefochtene Massnahme nach weniger als zweimonatiger Geltungsdauer aufgrund

der von ihm in Aussicht gestellten laufenden Beobachtung des

Infektionsgeschehens auf den 17. Februar 2022 wieder aufgehoben hat. Aufgrund

der Natur der Massnahme als Pandemiebekämpfung ist die Rechtsmässigkeit somit

vor dem Hintergrund des Kenntnisstandes im Zeitpunkt ihres Erlasses und ihrer

Geltungsdauer zu beurteilen. Die Rüge der Beschwerdeführenden ist daher unbegründet.

3.4

3.4.1

Mit

ihrer Beschwerde bestreiten die Beschwerdeführenden zunächst die Eignung der

Massnahme. Die Maskenpflicht für gesunde Schulkinder sei kein geeignetes

Mittel, um Kinder vor schweren Verläufen zu schützen. Es bestehe keine

empirische Evidenz, dass Alltagsmasken gesunde Schulkinder vor einer

Übertragung mit dem neuen Coronavirus wirksam schützten. Es sei auch nicht

ersichtlich, wie die Maskenpflicht bei dieser jüngsten Altersgruppe geeignet

sein könne, das «angeblich bedrohte Gesundheitswesen vor einem Kollaps zu

bewahren».

3.4.2

In

der Rechtsprechung ist wiederholt festgestellt worden, dass der Gebrauch von

Gesichtsmasken nach dem aktuellen Stand des Wissens dazu beiträgt, die

Ausbreitung von Covid-19 zu beschränken (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021

E. 5.4.1, BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Aufgrund der Verlautbarungen des Bundesamts

für Gesundheit wie auch der WHO gilt, dass das Tragen einer Maske in der

Öffentlichkeit in erster Linie dem Schutz von anderen Personen und damit dem

Schutz vor einer Ausbreitung von Ansteckungen dient. Dabei kommt gerade den

Empfehlungen der WHO nach dem Willen des Gesetzgebers besonderes Gewicht zu

(vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. b EpG). Eine infizierte Person kann bereits zwei Tage

vor Auftreten der Symptome ansteckend sein, ohne es zu wissen. Wenn folglich

auf engem Raum alle Personen eine Maske tragen, wird jede Person vor den

anderen geschützt. Durch das Maskentragen ist zwar kein 100-prozentiger Schutz

gewährleistet. Es kann jedoch helfen, dass das Coronavirus sich weniger schnell

ausbreitet (BGE 147 I 393 E. 5.3.3, VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.

5.3.2, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf VGer ZH

AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1; Swiss National COVID-19 Science Task

Force, Benefits of wearing masks in community settings

where social distancing cannot be reliably achieved, 1. Juli 2020, abrufbar unter

https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/benefits-of-mask-wearing/; Role of

Face masks as part of non-pharmaceutical interventions against coronavirus

disease, 20. April 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/role-of-masks;

WHO, Advice on the use of masks in the context of COVID-19, 5. Juni

2020, S. 6 ff., abrufbar unter https://apps.who.int/iris/handle/10665/332293).

Von dieser Feststellung könnte in der Rechtsprechung nur abgewichen werden,

wenn sie durch neue wissenschaftliche Ergebnisse offensichtlich widerlegt würde

(BGE 147 I 393 E. 5.3.3). Davon kann keine Rede sein.

Das

Bundesgericht hat sich kürzlich mit dem von den Beschwerdeführenden angerufenen

Gutachten von Prof. Ines Kappstein (act. 7b/38) auseinandergesetzt und festgestellt,

dass diese die Reduktion der Übertragung von Erregern bei korrektem Gebrauch

von Gesichtsmasken nicht bestreite (BGer 2C_228/2021 vom 9. November 2021 E.

5.4.2). In Kenntnis der Arbeiten dieser Autorin stellte es fest, dass die

Verwendung von Masken grundsätzlich dazu beiträgt, die Verbreitung der Viren zu

begrenzen (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5). Das Gleiche gilt

auch mit Bezug auf das von den Beschwerdeführenden angerufene Gutachten von Prof.

Dr. Christof Kuhbandner (BGer 2C_183/2021 vom 23. November 2021 E. 6.4.5).

Schützt der Gebrauch von Masken primär Dritte, so können die

Beschwerdeführenden auch aus der von ihnen angerufenen Studie von Bundgaard et al. (act. 7b/37), wonach

zwischen zwei Vergleichsgruppen von Personen mit und ohne Mundnasenschutz keine

signifikanten Unterschiede bezüglich Ansteckungen hätten festgestellt werden

können, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wesentlich wäre gewesen, ob die

Vergleichspersonen in vergleichbarer Weise in Kontakt zu Personen mit oder ohne

Masken getreten sind. Die weiter genannte Metastudie Derek K. Chu kommt nach

den Ausführungen der Beschwerdeführenden selber zum Ergebnis, dass die Masken

«effektiv» gewesen seien. Es wird ausgeführt, dass Masken das Infektionsrisiko

senken könnten («face mask use could result in a large reduction in risk of

infection») und dass beide untersuchten Maskentypen dem Schutz vor einer

Ansteckung dienten (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.

5.3.2, mit Hinweis auf Chu/Akl/Duda/Solo/Yaacoub/Schünemann,

Physical distancing, face masks and eye protection to prevent person-to-person

transmission of SARS-CoV-2 and COVID-19: a systematic review and meta-analysis,

in: The Lancet 2020, S. 1973 ff., sowie Klompas/Baker/Rhee,

Airborne Transmission of SARS-CoV-2» vom 13. Juli 2020). Die

Beschwerdeführenden können daher auch daraus nichts für ihren Standpunkt und

zur Begründung einer offensichtlich fehlenden Eignung von Masken ableiten.

3.4.3

Des

Weiteren bestreiten die Beschwerdeführenden, dass die Maskenpflicht «bei dieser

jüngsten Altersgruppe» geeignet sein könne, «das angeblich bedrohte

Gesundheitswesen vor dem Kollaps zu bewahren». Auch darin kann ihnen nicht

gefolgt werden. Gemäss der epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National

Covid-19 Science Task Force vom 16. November 2021 (act. 13/3) war der Anstieg

der Fallzahlen im damaligen Zeitpunkt in den Altersgruppen der 0- bis 9- und

10- bis 19-Jährigen mit 65 und 43 Prozent pro Woche am höchsten. Es ist

notorisch, dass Primarschülerinnen und -schüler stark miteinander in Kontakt

und zudem in engem Kontakt mit ihren Angehörigen sowie den Lehrpersonen stehen.

Auch wenn Kinder notorischerweise selber weniger von schweren Verläufen bedroht

sind, werden mit der angefochtenen Massnahme aufgrund der Eindämmung der Übertragung

von Covid-19 auch vulnerablere Personen geschützt. Hinzu kommt, dass gemäss der

epidemiologischen Lagebeurteilung der Swiss National Covid-19 Science Task

Force vom 20. Dezember 2021 (act. 13/5) die Hospitalisierungsrate nach

Infektionen mit der Omikron-Variante bei Kindern 20 Prozent höher sei, wenn

auch vornehmlich mit milden Verläufen. Zu beachten ist auch, dass sich bis

zwölfjährige Kinder auch erst seit dem 22. Dezember 2021 haben impfen lassen können

und im massgebenden Zeitraum daher zu einem guten Teil noch keinen Impfschutz

haben aufbauen können. In der Folge stiegen die Hospitalisationen von Kindern

zuerst deutlich an, bis wieder eine sinkende Tendenz festgestellt werden

konnte. In der Woche vom 7. bis 13. Februar 2022 waren von den Covid-Hospitalisierten

5,34 Prozent jünger als 10 Jahre alt und 1,76 Prozent 10 bis 19 Jahre alt (vgl.

BAG Informationen zur aktuellen Lage, Stand 18. Februar 2022, Demografie,

Laborbestätigte Fälle Schweiz und Liechtenstein 11.10.2021 bis 13.02.2022 [act.

13/6]). Es besteht daher keinerlei Evidenz, dass die Maskenpflicht für Kinder

im Primarschulalter zur Pandemiebekämpfung ungeeignet wäre.

3.5

Weiter

bestreiten die Beschwerdeführenden die Notwendigkeit bzw. Erforderlichkeit der

Maskenpflicht im Unterricht der ersten vier Primarschulklassen.

3.5.1

Zur

Begründung verweisen sie auf die «in keiner Weise real existierende erhebliche

Bedrohung für die Gesundheit der Kinder» und «in keiner Weise real existierende

erhebliche Bedrohung durch Kinder für die Gesundheit Dritter», weshalb von

vornherein jede Massnahme zu unterbleiben habe, welche vom Alltag der Kinder in

belastender Weise abweiche oder welche eine Belastung für einen reibungsfreien

Unterricht darstelle. Sämtliche Parameter, welche gemäss bundesrätlicher

Verordnung für eine Beurteilung von Massnahmen massgebend sein sollten,

bewegten sich im zu erwartenden Normalbereich. Die Bedrohung der Gesundheit

richte sich nicht nach den Ergebnissen von PCR-Tests. Der Nachweis einer

Krankheit von gewisser Erheblichkeit sei aber nicht erbracht worden.

3.5.2

Die

Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, welche milderen Mittel als Ersatz für die

zur Gefahrenabwehr geeignete, angefochtene Maskenpflicht an Primarschulen

dienen könnten. Mit der Fokussierung auf die Frage der eigenen Gefährdung von

Kindern blenden sie zudem aus, dass diese das Virus auf vulnerable Personen

übertragen können. Die Behauptung, Kinder seien keine Treiber der Pandemie,

stützen sie auf Untersuchungen bezüglich früherer Virusvarianten. Sie zeigen

nicht auf, dass diese Untersuchungen nach dem Wissensstand im Zeitpunkt der

Geltung der angefochtenen Massnahme auf die Zirkulation der neu aufgetretenen

Omikron-Variante übertragen werden konnten, weshalb auf die im einzelnen

genannten Studien nicht weiter einzutreten ist. Die Beschwerdeführenden

bestreiten auch nicht, dass das Virus nach wie vor zu schweren Verläufen,

Hospitalisierungen und Todesfällen geführt hat, wie vom Regierungsrat

nachgewiesen worden ist (vgl. oben E. 3.1.2). Sie relativieren die

entsprechenden Zahlen aber unter Verweis auf andere Gesundheitsgefahren, wobei

sie jeweils nur auf die Hospitalisierung von Kindern selber verweisen. Damit

verkennen sie, dass die Gewichtung einer Gesundheitsgefahr primär Sache der

politisch legitimierten Behörden ist und das Gericht diesen

Beurteilungsspielraum zu respektieren hat (vgl. oben E. 3.3.3.). Soweit die

Beschwerdeführenden schliesslich die Tauglichkeit von PCR-Tests zur Bestimmung

der Virulenz der Viruszirkulation in der Bevölkerung in Frage stellen wollen,

kann auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 5.2 verwiesen werden.

3.6

Schliesslich

bestreiten die Beschwerdeführenden die Zumutbarkeit und mithin die

Angemessenheit der Massnahme.

3.6.1

Mit

ihrer Beschwerde machen sie diesbezüglich zunächst geltend, das Maskentragen

führe zum Wiedereinatmen der ausgeatmeten Luft, wodurch Kohlendioxid in

erhöhtem Mass ins Blut gelange. Gleichzeitig nehme man weniger Sauerstoff auf. Dieser

sei für alle Lebensfunktionen des Körpers wichtig, auch für das Immunsystem.

Die erhöhte Konzentration an Kohlendioxid und der geringere Sauerstoffgehalt

könne vor allem bei älteren Menschen oder solchen mit niedrigem Blutdruck

vermehrt zu Kopfschmerzen, Müdigkeit, Konzentrationsschwäche und

Schwindelgefühlen führen. Weiter würden sich durch die feuchtwarme Umgebung

unter der Maske vermehrt Bakterien, Pilze und Herpesviren bilden, die dann

wieder eingeatmet würden. Die Kinder würden vermehrt sich aus dem Gewebe der

Masken lösende Mikro- und Nanopartikel einatmen statt frische Luft. Die Lunge

werde nicht mehr so gut «belüftet», so dass Lungenkrankheiten gefördert werden

könnten. Beim Tragen herkömmlicher Masken seien zwischenzeitlich auch

dermatologische Probleme wie Hautirritationen, Ausschläge und Pickel beobachtet

worden. Diese Nachteile fielen deshalb besonders negativ ins Gewicht, weil es

sich bei den betroffenen Menschen um Kinder handle, welche noch in ihrer

Entwicklung steckten und auf eine gesunde Umgebung und einen gesunden Alltag in

besonderem Masse angewiesen seien. Nicht zu unterschätzen seien zuletzt auch

die negativen psychischen Folgen einer immer weiter verbreiteten Maskenpflicht,

die oft nicht bedacht würden, in ihren Auswirkungen aber am gravierendsten sein

könnten. Die psychischen Schäden beträfen die persönliche und die kollektive

Ebene, die in Wechselwirkung zueinander ständen. Angst schwäche zudem das

Immunsystem und mache die Menschen krankheitsanfälliger. Es sei erwiesen, dass

die Gesichtsmasken gesundheitsschädlich sein könnten und im Einzelfall zu

schwerwiegenden Verletzungen der persönlichen Unversehrtheit der Kinder mit

potenziell traumatisierender Langzeitwirkung führten. Somit würden die

Nachteile der Massnahme das öffentliche Interesse an ihr eindeutig überwiegen.

3.6.2

Mit

diesen wörtlich weitgehend identischen, vom gleichen Parteivertreter und zum

Teil den gleichen Beschwerdeführenden vorgetragenen Rügen hat sich das

Verfassungsgericht bereits mit Urteil VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E.

5.5.2

befasst. Wie im Präsenzunterricht in den 5. und 6. Klassen der

Primarschule erstreckt sich auch jener in den ersten vier Schuljahren trotz

noch geringerer Stundentafel täglich über mehrere Stunden. Die Schülerinnen und

Schüler sowie ihre Lehrpersonen sind daher aufgrund der angefochtenen Massnahme

während eines beträchtlichen Umfangs des Tages zum Tragen einer Maske

verpflichtet (vgl. auch VGE VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Die

Maskentragpflicht ist daher unbestrittenermassen mit einer gewissen

Unannehmlichkeit für die betroffenen Personen verbunden. Demgegenüber sind aber

die von den Beschwerdeführenden behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen

durch das Maskentragen nicht bewiesen (vgl. oben E. 2.3.2 sowie auch Cour de

justice GE ACST/5/2021 vom 2. März 2021 E. 16e). Vielmehr ist wissenschaftlich

belegt, dass das Tragen von Masken auch über längere Zeiträume bei gesunden

Personen zu keinen schädlichen physiologischen Veränderungen führt. Die

Unannehmlichkeiten des Maskentragens werden durch die potentiell

lebensrettenden Effekte überwogen (vgl. dazu Vernehmlassung, Beilage 21: Scheid/Lupien/Ford/West, Commentary:

Physiological and Psychological Impact of Face Mask Usage during the COVID-19

Pandemic, in: International Journal of Environmental Research and Public Health

2020, Nr. 17, S. 6655 [act. 13/8]; Samannan/Holt/Calderon-Candelario/Mirsaeidi/Campos,

Effect of Face Masks on Gas Exchange in Healthy Persons and Patients with COPD,

in: Annals of the American Thoracic Society, März 2021, Nr. 18, S. 541–544

[act. 13/8]; Berufsverband der Kinder- und

Jugendärzte e.V., Pressemitteilung vom 16. November 2020, Kinder- und

Jugendärzte zum Mund-Nasen-Schutz: Mund-Nasen-Bedeckung schützt und ist für Kinder

gesundheitlich unbedenklich [act. 13/9]). Die empfohlenen chirurgischen Masken

oder Stoffmasken verursachen weder Hypoxämie (Sauerstoffmangel im Blut) noch

Hyperkapnie (erhöhter Gehalt an CO2 im Blut) (Pädiatrie Schweiz, COVID – die Haltung

von Pädiatrie Schweiz/Kinderärzte Schweiz zum Tragen von Masken bei Kindern und

Jugendlichen, gemeinsame Stellungnahme vom 17. November 2020, vgl. auch

Beschwerdebegründung, Beilage 5: Pädiatrie

Schweiz, COVID-19: Masken tragen und dazu Update vom 8. Februar 2021

unter https://www.paediatrieschweiz.ch/news/covid-19-update-maskentragen). Das

Tragen von Masken führt zu einer Erhöhung des Atemwegwiderstands und der

Atemarbeit, einer geringen Verminderung der Sauerstoffsättigung und einer

geringfügigen Erhöhung der Konzentration von Kohlendioxid im Blut, wobei diese

Veränderungen allesamt im Normbereich bleiben und somit ohne objektivierbare

Relevanz für die Gesundheit und Leistungsfähigkeit der Betroffenen sind (Huppertz et al., Verwendung von Masken

zur Verhinderung der Infektion mit SARS-CoV-2, in: Nature Public Health

Emergency Collection, 18. Dezember 2020 [act. 13/10]; Berufsverband der Kinder- und Jugendärzte e.V., a.a.O. [act.

13/9]). Auch fehlen Hinweise auf eine Beeinträchtigung der seelischen

Gesundheit von Jugendlichen durch die Pflicht zum Tragen einer Maske (Huppertz et al., a.a.O. [act. 13/10]).

Soweit mit dem Maskentragen psychologische Effekte eines

Autonomieverlustgefühls verbunden sind, gilt dies überdies für Alternativen zum

Maskentragen wie dem Homeschooling oder der Quarantäne mit den damit

verbundenen Freiheitsbeschränkungen im Fall von Ansteckungen in einer Schule in

noch viel ausgeprägterem Mass (dazu VGE VD.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4).

Nicht

einzutreten ist auf die Studien, auf die sich die Beschwerdeführenden in der

Replik sowie den Eingaben vom 9. und 30. Juni 2022 beziehen und die erst nach Erlass

der angefochtenen Massnahmen publiziert worden sind. Da diese Studien auch erst

nach der Aufhebung der angefochtenen Massnahmen veröffentlicht worden sind, ist

nicht erklärlich, inwiefern deren Erkenntnisse vom Verordnungsgeber hätten

berücksichtigt werden müssen (vgl. act. 16/1 und 18/1). Nicht abgestellt werden

kann auf Marketingtexte (vgl. act. 16/29), Zeitschriftentexte oder amtliche

Bekanntmachungen ohne direkten Bezug auf die Wirkung des Maskentragens (vgl.

act. 16/3–5, act. 18/2 und act. 20/1–3) oder eine in einer ausländischen

Zeitung publizierte Einzelmeinung (act. 16/6). Es kann daher offenbleiben, ob

diese teilweise älteren Publikationen, die bereits mit der Beschwerdebegründung

hätten eingereicht werden können, in prozessualer Hinsicht überhaupt noch

berücksichtigt werden könnten, zumal es sich dabei nicht um Fachliteratur

handelt (vgl. dazu BGE 148 V 174 E. 2.2 S. 177). Soweit die Rekurrierenden

damit schliesslich neu auf Texte zur Bedeutung der Raumluft verweisen (act.

18/2 und 20/1–3) ist notorisch, dass während der Dauer der Pandemie und damit

auch des streitgegenständlichen Zeitraums dem Lüften der Schulräume und damit

der Reduktion der CO2-Belastung besonderes Augenmerk geschenkt

worden ist, was sich günstig auf die Sauerstoffversorgung der Schülerinnen und

Schüler ausgewirkt hat.

Soweit

tatsächlich im Einzelfall das Tragen von Masken aus medizinischen Gründen

problematisch erscheint, so kann den betroffenen Kindern von ihrer Kinderärztin

oder ihrem Kinderarzt ein Maskentragdispens ausgestellt werden. Die Beschwerdeführenden

halten dem entgegen, dass die Ausstellung solcher Dispense einen

Ausnahmetatbestand bilde und gemäss dem Merkblatt der «Kinderärzte Schweiz» an

zu strenge Kriterien geknüpft werde. Wieso diesbezüglich nicht von den

wissenschaftlich erarbeiteten Kriterien der Fachärzteschaft soll ausgegangen

werden können, ist aber nicht ersichtlich.

3.6.3

Diesen

begrenzten Eingriffen in die persönliche Freiheit der betroffenen Schülerinnen

und Schüler stehen die Massnahmen gegenüber, die bei einem Verzicht auf die

angefochtene Massnahme getroffen werden müssten. Schülerinnen und Schüler sind

zur Teilnahme am Primarschulunterricht verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es

besteht daher eine qualifizierte Pflicht des Staates, sie und ihre Familien vor

Ansteckungen aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen,

können sie sich selbst doch nur begrenzt davor schützen, zumal das Tragen von

Masken primär Dritte schützt, während der Schutz der maskentragenden Person

selbst beschränkter ist (vgl. oben E. 3.4.2; VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021

E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4). Wie der Regierungsrat zu Recht

betont, besteht an der Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts gerade an den

Primarschulen ein erhebliches öffentliches Interesse. Es ist notorisch, dass

beim Homeschooling auf dieser Schulstufe gerade die schulisch schwächeren

Schülerinnen und Schüler nicht adäquat gefördert werden können. Gemäss einem

Statement von Unicef Schweiz und Liechtenstein bewirkten die Schulschliessungen

einen hohen Bildungsverlust und einen erheblichen Schereneffekt. Ungefähr 20

Prozent der Schülerinnen und Schüler sollen während des Homeschooling «nichts

gelernt haben» (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf Unicef Schweiz und Liechtenstein, Die

Bedeutung der Schulschliessung für Kinder in der Schweiz, 6. Januar 2021).

Deshalb galt es zu vermeiden, dass der Präsenzunterricht an den Schulen nach

dem ersten Lockdown im Frühling 2020 erneut unterbrochen werden muss. Auch nach

diesem Lockdown mussten Schülerinnen und Schüler aufgrund von Ansteckungen in

den von ihnen besuchten Schulklassen in erheblichem Umfang vom

Präsenzunterricht ausgeschlossen werden. So mussten vor den Fasnachtsferien

2021.

aufgrund der erweiterten Quarantänepflicht bei Ansteckungen mit dem

mutierten Coronavirus rund fünf Prozent aller Schülerinnen und Schüler sowie

Lehr- und Fachpersonen auf der Primarstufe aufgrund von Quarantäneanordnungen

vom basel-städtischen Schulbetrieb ausgeschlossen werden (VGE VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf Telebasel, Über 800 Quarantäne-Fälle an

Basler Schulen, Beitrag vom 10. Februar 2021). Gleichzeitig nahm auch die

Anzahl ihrer Kontaktpersonen in Quarantäne massiv zu, zumal die bundesrechtlich

angeordnete Kontaktquarantäne erst per 3. Februar 2022 aufgehoben wurde (vgl.

Art. 7 Covid-19-Verordnung besondere Lage). Sie betrug im Vorjahr im

Vergleichszeitraum 1'188 Kontaktpersonen per 4. Februar 2021 und 1'309

Kontaktpersonen per 14. Februar 2021 (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3).

Es ist in diesem Zusammenhang ausserdem festzustellen, dass nach der Aufhebung

der Maskentragpflicht an den Schulen nach den Sommerferien 2021 die Zahl der

Schülerinnen und Schüler sowie Lehrpersonen in Quarantäne oder Selbstisolation

wieder zunahm: Per 27. August 2021 befanden sich 269 Primarschülerinnen und

-schüler (2,1 %) und 32 Lehrpersonen (1,7 %) in Quarantäne oder Selbstisolation

(VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf www.coronavirus.bs.ch/nm/2021-coronavirus-bulletin-aktuelle-fallzahlen-in-basel-stadt-gd-11.html).

Diese Massnahmen (Quarantäne und Isolation) greifen in sehr viel stärkerem

Masse in die Bewegungsfreiheit und die sozialen Kontaktgrundrechte der

betroffenen Personen ein. Werden Masken im Unterricht getragen, kann die

Anordnung von Quarantäne mit ihrer freiheitsbeschränkenden Wirkung erheblich

eingedämmt werden (VGE VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, mit Hinweis auf

BAG, Covid-19: Entscheidungshilfe zur Fallerkennung und Ausbruchsbekämpfung in

Schulen und familienergänzenden Betreuungsstätten, 25. März 2021). Die

Maskenpflicht führte dazu, dass nach der Einführung der angefochtenen Massnahme

deutlich weniger Klassenquarantänen nötig waren. Mit der Verpflichtung der

Schülerinnen und Schüler sowie ihrer Lehrpersonen zum konsequenten Maskentragen

im Unterricht kann damit auch eine breitestmögliche Gewährleistung des

Präsenzunterrichts unter Teilnahme der ganzen Klasse sichergestellt werden (VGE

VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3, VG.2020.7 vom 31. März 2021 E. 5.4 am

Ende).

3.6.4

Schliesslich

ist festzustellen, dass in der gesamten Zeit der Geltung der angefochtenen

Massnahme ein hoch zu gewichtendes öffentliches Interesse an der Unterbindung

der Übertragung von Covid-19 bestand, konnte das Ausmass der

Gesundheitsbedrohung durch die neue Omikron-Variante doch erst allmählich nach

deren Auftreten und der damit erfolgten Verdrängung der zuvor vorherrschenden

Delta-Variante abgeschätzt werden (vgl. zum damaligen Kenntnisstand auch VGE

VG.2021.1 vom 9. November 2021 E. 5.5.3). Die Massnahme wurde trotz der schon

zuvor konstatierten erhöhten Zirkulation des Virus in der Altersgruppe der

betroffenen Primarschülerinnen und -schüler (vgl. oben E. 3.4.3) auch erst mit dem

Auftreten der Omikron-Variante eingeführt, während die Schülerinnen und Schüler

der ersten vier Primarschulklassen zuvor von der Maskenpflicht ausgenommen

worden waren (vgl. § 2 Abs. 2 lit. a Covid-19-Verordnung zusätzliche Massnahmen

in der Fassung vom 22. November 2021 [Beschlussdatum]). Zudem war

gewährleistet, dass der Regierungsrat die Massnahme an veränderte Verhältnisse

anpasst, hob er sie doch per 17. Februar nach bloss anderthalbmonatiger

Wirksamkeit aufgrund seiner Beobachtung des Pandemiegeschehens wieder auf.

3.7

Die

angefochtene Maskentragpflicht für Schülerinnen und Schüler der ersten vier

Primarschulklassen erweist sich nach den vorstehenden Erwägungen als

verhältnismässig. Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass das Recht auf

Schutz der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) rechtmässig eingeschränkt

worden ist. Gleichzeitig steht damit fest, dass die Maskentragpflicht auch den

Anspruch von Kindern und Jugendlichen auf besonderen Schutz gemäss Art. 11 BV

und Art. 3 KRK nicht verletzt hat (vgl. oben E. 2.2.2).

4.

Die Beschwerde

richtet sich des Weiteren gegen die Einführung obligatorischer Pooltests gemäss

Art. 2 Abs. 4 bis 6 der angefochtenen Änderung der Covid-19-Verordnung

zusätzliche Massnahmen. Danach müssen alle Schülerinnen und Schüler sowie die

Lehr- und Fachpersonen der Primarstufe und der Sekundarstufe am wöchentlichen

repetitiven Testen (Pooltests) und im Fall eines positiven Poolergebnisses an

den individuellen Nachtests (Depooling) teilnehmen. Ausgenommen von diesen

Tests sind Personen, die in den letzten 6 Monaten positiv auf eine Sars-Cov-2

Infektion getestet worden sind oder aus medizinischen Gründen an einer

Teilnahme verhindert sind. Wird eine Teilnahme am individuellen Nachtest

(Depooling) verweigert, so ordnet das zuständige Departement eine Quarantäne

an.

4.1

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, jedes Testen stelle eine invasive Massnahme

dar, möge sie auch noch so schonend gelöst werden. Vorliegend dürften

Spucktests im Vordergrund stehen, wobei nicht klar sei, welche nächsten

Schritte mit welchem Test der Regierungsrat vorgebe, wenn ein Kind positiv

getestet sei. Mit dem breiten Testen werde den Schülerinnen und Schülern

suggeriert, dass sie eine «latente wandelnde grosse Gefahr für ihre Mitwelt»

seien und «dauernd ein schlechtes Gewissen haben» müssten, wenn sie sich den

Testvorgaben nicht beugten. Ein solcher genereller Krankheits-Generalverdacht

für eine ganze Generation von Schülerinnen und Schülern eines gesamten Kantons

sei so im Epidemiengesetz nicht angelegt. Das Testen der mit Abstand am

resilientesten Bevölkerungsgruppe entbehre aber jeder epidemiologischen

Notwendigkeit. Kinder hätten bis zum individuellen Nachweis einer bestimmten

Krankheit als gesund zu gelten. Weiter machen die Beschwerdeführenden geltend,

dass Massnahmen gemäss Art. 36 EpG nicht vorsorglich angeordnet werden dürften.

Sie beziehen sich dabei auf die Botschaft des Bundesrates zum Epidemiengesetz.

Auch das Bundesgericht anerkenne explizit, es sei «nicht umstritten und

übrigens allgemeinnotorisch, dass ein positiver PCR-Test keine

Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig» sei (BGer 2C_228/2021

vom 23. November 2021 E. 5.2).

4.2

Während

die Beschwerdeführenden ausführen, inwiefern die Maskentragpflicht im Einzelnen

genannte verfassungsmässige Rechte berühren, unterlassen sie dies mit Bezug auf

die gerügte Pflicht zur Teilnahme am breiten Testen. In ihren Ausführungen zu

den als verletzt geltend gemachten verfassungsmässigen Rechten (vgl. Beschwerdebegründung,

Abschnitt C III.) fehlt eine Bezugnahme zum Testen. Damit verletzten sie ihre

Rügeobliegenheiten im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle (vgl. oben E.

1.2), weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

4.3

Würde

man den nicht näher konkretisierten Hinweis auf die Garantie der körperlichen

Unversehrtheit aber als hinreichende Rüge der Verletzung eines verfassungsmässigen

Rechts genügen lassen wollen, so kann festgestellt werden, dass die Vornahme

eines Covid-19-Tests den Schutzbereich dieses Anspruchs tangiert. Das Recht auf

körperliche Unversehrtheit schützt den menschlichen Körper vor Einwirkungen

jeglicher Art, auch wenn damit keine eigentliche Schädigung oder Verursachung

von Schmerzen verbunden ist (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 3.2.3; Biaggini, OFK-Kommentar BV, 2. Aufl.,

Zürich 2017, Art. 10 N 20, mit Hinweis auf BGE 118 Ia 427 E. 4.b; VGer ZH

AN.2021.00018 vom 05.01.2022 E. 4.2.1). Der mit der Abgabe einer Spuckprobe

verbundene Eingriff ist aber offensichtlich als minimal zu qualifizieren.

Sowohl der Pooltest wie auch der Einzeltest im Rahmen des Depooling erfolgten

mittels einer Speichelprobe. Es erfolgte daher kein invasiver Eingriff in den

Körper der Kinder.

4.4

Der

Eingriff ist daher im Sinne von Art. 36 BV gerechtfertigt. Mit Bezug auf die

gesetzliche Grundlage kann auf die Ausführungen zur Maskentragpflicht verwiesen

werden (vgl. oben E. 3.1). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden

steht dem auch Art. 36 EpG nicht entgegen. Gemäss dieser Bestimmung können

Personen, die krank, krankheitsverdächtig, angesteckt oder

ansteckungsverdächtig sind oder Krankheitserreger ausscheiden, verpflichtet

werden, sich ärztlich untersuchen zu lassen und sich Proben entnehmen zu

lassen. Es ist notorisch und wird von den Beschwerdeführenden auch gar nicht

bestritten, dass Schülerinnen und Schüler der ersten vier Primarschulklassen

sich wiederholt mit Covid-19 angesteckt haben, dass aufgrund der neu

zirkulierenden Omikron-Variante von einem Anstieg der Ansteckungen hat

ausgegangen werden müssen und dass die entsprechenden Infektionen im Zeitraum

vor dem Erlass der angefochtenen Massnahme zugenommen haben (vgl. oben E. 3.3.3.3

und 3.4.3). Weiter ist unbestritten und notorisch, dass Primarschulkinder in

engem Kontakt untereinander wie auch zu Dritten stehen. Daraus folgt, dass sie

im Zeitpunkt der angefochtenen Massnahme als ansteckungsverdächtig im Sinne von

Art. 36 EpG zu gelten hatten (vgl. auch VGer ZH VB.2021.00680 vom 25. November

2021.

E. 5.2.3). Es handelt sich daher um eine konkrete Schutzmassnahme und

nicht um eine anlasslose Reihenuntersuchung der Bevölkerung, wie sie der

Bundesrat mit Blick auf ärztliche Untersuchungen von Ohr, Nase und Mund,

Temperaturmessung, Blutentnahmen bzw. die Einführung von Gegenständen in den

Körper einer Person in seiner Botschaft als ausgeschlossen bezeichnet hat

(Botschaft zur Revision des Epidemiengesetz vom 3. Dezember 2020, BBl 2011 311,

389). Nimmt ein Kind am Test nicht teil, so genügt diese medizinische

Überwachungsmassnahme nicht, weshalb das ansteckungsverdächtige Kind unter

Quarantäne gestellt werden darf (Art. 35 Abs. 1 lit. a EpG). Schliesslich

enthält die angefochtene Regelung auch keine zwangsweise durchsetzbare

Verpflichtung zur Testung. Sie enthält allein eine Obliegenheit, kann doch auf die

Verweigerung der Teilnahme an der individuellen Nachtestung bloss eine

Quarantäne folgen.

4.5

Die

Massnahme verfolgt wie die Maskentragpflicht ein hinreichendes öffentliches

Interesse (vgl. oben E. 3.2) und ist verhältnismässig.

4.5.1

Nicht

gefolgt werden kann den Beschwerdeführenden, soweit sie der PCR-Testung jede

Eignung zur Pandemiebekämpfung absprechen wollen. Es kann diesbezüglich

wiederum auf die Ausführungen im Urteil des Verwaltungsgerichts VG.2021.1 vom

9.

November 2021 E. 5.2 verwiesen werden. Die Spezifität von PCR-Tests wird

nach den aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen als hoch eingestuft (VGer

ZH VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3; Swiss National COVID-19 Science Task Force, Die

verschiedenen Typen von Tests auf SARS-CoV-2, 29. Oktober 2020, abrufbar unter https://sciencetaskforce.ch/policy-brief/die-verschiedenen-typen-von-tests-auf-sars-cov-2,

Gillissen, Übersicht zu

Sensitivität und Spezifität des SARS-CoV-2-Nachweises mittels PCR, Pneumo News.

2020; 12[5]: 21–23, abrufbar unter https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/‌PMC7445394).

Es ist im Übrigen notorisch, dass die Anzahl der positiven PCR-Testresultate zu

keinem Zeitpunkt der Pandemiebekämpfung das einzige Element für die

Risikobeurteilung und damit für die Anordnung von Massnahmen gewesen ist.

Weiter ist auch erstellt, dass die Zahl der positiven PCR-Testresultate in

einem Verhältnis zu den erst später feststellbaren Hospitalisierungen und

Todesfällen steht und dass sie insoweit einen Indikator für die ungefähre

Abschätzung der später zu erwartenden Todesfälle sowie der symptomatisch

verlaufenden Fälle und Hospitalisationen bilden kann (VGE VG.2021.1 vom 9.

November 2021 E. 5.2.2, BGer 2C_941/2020 vom 8. Juli 2021 E. 3.3.4, 2C_111/2021

vom 26. Juli 2021 E. 1.7 und 2C_108/2021 vom 26. Juli 2021 E. 1.9). Die

Beschwerdeführenden machen nicht ansatzweise geltend, mit welchen trefflicheren

Massnahmen potentiell ansteckende Personen detektiert werden könnten. Daran

ändert auch die unbestrittene Tatsache nichts, dass ein positiver PCR-Test

keine Krankheitsdiagnose und für sich allein wenig aussagekräftig ist (BGer

2C_228/2021 vom 23. November 2021 E. 5.2, mit Hinweis auf BGE 147 I 393 E.

3.3.4). Massgebend ist vielmehr, dass der Test einen verlässlichen Hinweis auf

eine Infektion und damit die potentielle Übertragung des Virus auf Dritte zu

geben vermag.

4.5.2

Die

Massnahme ist daher geeignet und erforderlich. Sie erweist sich darüber hinaus

auch als angemessen. Der Eingriff in die persönliche Freiheit durch die Abgabe

einer Speichelprobe wiegt leicht, gilt dies doch selbst für einen invasiven

Nasen-Rachenabstrich (VGE VG.2021.3 vom 29. Mai 2022 E. 5.4.2). Demgegenüber

besteht an der Sicherung des Präsenzunterrichts an den Schulen ein umso

gewichtigeres, verfassungsrechtlich durch Art. 19 BV geschütztes Interesse.

Schülerinnen und Schüler sind zur Teilnahme am Primarschulunterricht

verpflichtet (Art. 62 Abs. 2 BV). Es besteht daher eine qualifizierte Pflicht

des Staates, die Schülerinnen und Schüler sowie ihre Familien vor Ansteckungen

aufgrund der Teilnahme am obligatorischen Unterricht zu schützen. Gerade an den

Primarschulen und während der ersten vier Schuljahre besteht an der

Aufrechterhaltung des Präsenzunterrichts ein erhebliches öffentliches Interesse

(vgl. oben E. 3.6.3). Es muss daher alles darangesetzt werden, dass alle Kinder

den Präsenzunterricht besuchen können, ohne eine Gefährdung ihrer Angehörigen

in Kauf nehmen zu müssen. Dieses Interesse überwiegt jenes an der Vermeidung

der Abgabe einer Speichelprobe offensichtlich.

Soweit die

Beschwerdeführenden sich davor fürchten, dass sie bei einer positiven Testung

«krankgeredet» würden, ist nicht ersichtlich, wieso es den sie in diesem

Verfahren vertretenden Eltern nicht möglich ist, ihnen in kindgerechter Weise

die von ihnen auch dem Gericht vermittelte Tatsache nahezubringen, dass ein

positiver PCR-Test gerade nicht den Nachweis einer Erkrankung bedeutet. Soweit

die Vertreterinnen und Vertreter der Beschwerdeführenden demgegenüber ihren

Kindern den Eindruck vermitteln wollen, dass sie für Dritte auch im Fall ihrer

Infektion keine Gefahr bilden können, beruht dies nach dem Erwogenen auf einem

offensichtlichen grundlegenden Irrtum (vgl. oben E. 3.4.3 und 3.6.3). Demzufolge

können sie daraus nichts zu Gunsten ihres Standpunkts ableiten.

5.

5.1

Zusammenfassend

lässt sich feststellen, dass die angefochtene Regelung des Maskentragens in den

ersten vier Schuljahren und des breiten Testens in Primarschule und

Sekundarschule I gemäss § 2 des angefochtenen Beschlusses des Regierungsrates

keine angerufenen verfassungsmässigen Rechte verletzt hat.

5.2

Die

Verfassungsbeschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens tragen die Beschwerdeführenden gestützt auf § 30b

in Verbindung mit § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Verfahrens. Aufgrund der

überaus aufwendigen Beschwerdeführung mit umfangreichen Eingaben samt späteren

«Korrekturexemplaren» entspricht der verfügte Kostenvorschuss nicht dem Aufwand

des Verfahrens. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung

von § 24 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf CHF 3'000.–

festgesetzt. Hinzu kommt eine Gebühr von CHF 500.– für den Entscheid über das

Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung vom 3. Januar 2022. Im Umfang

des geleisteten Kostenvorschusses werden diese Verfahrenskosten mit dem

Kostenvorschuss verrechnet und im überschiessenden Umfang den

Beschwerdeführenden in solidarischer Verbindung auferlegt.

Demgemäss

erkennt das Verfassungsgericht (Kammer):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführenden tragen die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 3'500.–, einschliesslich

Auslagen, in solidarischer Verbindung.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführende

-

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus

den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,

sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.